司法判决有效性的形而上学思考*

聂长建

(中南民族大学法学院，湖北 武汉 430074)

事物是一分为二的，有正反两面;又是合二为一的，“合”为结合正反两面之优点的新的一面;“分”是手段，“合”是目的。黑格尔将事物的发展描述为“正、反、合”的辩证过程，尽管有概念抽象化之嫌，但黑格尔又最强调“真理是具体的”，这种抽象概念化的“正、反、合”的辩证过程总是体现在一个具体事物的发展中，例如法律的发展就是如此。法律的第一发展阶段“正”，强调的是法律的正义性，法律被当作正义的女神，自然法居于主导地位。十九世纪以后，在当时科学发展和实证主义哲学思潮的鼓舞下，法律进入了第二发展阶段“反”，强调的是法律的安定性，法律被当做是人们行为预期的工具，类似于天气预报只报阴晴却勿论阴晴的好坏，法律实证主义居于主导地位。二战后纽伦堡大审判是法律进入第三阶段“合”的标志性里程碑，自然法得到了被实证主义消解之后的某种复兴，现代法律具有正义性和安定性的双重面向，正义性保证了法律的价值导向，和自由权利社会人们对法律的期待相吻合;安定性保证了法律的预期功能，和科学理性社会人们对法律的期待相吻合。德沃金与哈特的论战，是自然法和法律实证主义两种理论的交锋，哈贝马斯充分总结了这场顶级的论战，诞生了《在事实与规范之间》这部论著，核心就是对德沃金、哈特两个代表的“正、反”观点进行“合”的整理，他所提出的法律有效性概念包含着事实有效性和规范有效性两个维度，①前者是法律实证主义所强调的，即安定性(确定性、合法律性)，后者是自然法所强调的，即正义性(正确性、合法性)。

一、事实有效性与规范有效性

司法判决的事实有效性就是通过法定程序获得的具有效力的法律，由法定机构通过法定程序和裁判方法适用，得出具有效力的确定性判定，司法判决的事实有效性强调的是确定性。司法判决的事实有效性的特点是:(1)有立法机关制定的法律作为适用依据。在我国，只有全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、省级和较大的市人大及其常委会制定的地方性法规是裁判依据，国务院部门的行政规章、省级和较大的市级人民政府所制定的地方性规章可作为参照，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释亦有法律效力，除此之外的其他部门制定的规范性文件没有法律效力，不能作为裁判的依据或参照。上述法律规范的效力也是不同的，应坚持宪法至上原则的基础上，法律高于法规，行政法规高于地方性法规，地方性法规高于规章，此外还有特别法优于一般法、后新法优先于前法、旧法等原则，以保证法律规范冲突时，有着明确的选择路径;(2)司法裁判由专门的机构人民法院施行;(3)严格的诉讼程序;(4)采用司法三段论的推理模式，以法律规范为大前提，认定的案件事实为小前提，结论是法官将这二者联系起来作出的判决。(5)在具备上述前提性条件后，司法判决有“形”可见、有“迹”可循、有“量”可算、有“果”可测，判决结论就像工厂生产出产品一样，具有事实上的确定性即事实性。韦伯运用“形式”和“实质”这对范畴思考法律问题，提出了法律的四种类型，即形式理性之法、实质理性之法、形式非理性之法和实质非理性之法。在韦伯的语境下，“形式”是指使用“法内标准”，同案同判;“实质”是指使用“法外标准”，如诉诸道德、宗教、政治或伦理的裁决;“理性”是指裁决案件的依据明确可察，合理可喻。随着宗教等传统道德的解体，现代社会的价值趋于多元化，非理性之法变得不合时宜了，而实质理性之法也变得可欲而不可求，因而只能诉诸形式理性之法。［1］韦伯认为，资本主义社会，法律体系、官僚体制与科学技术一样具有形式合理性的特征，在形式合理性的意义上，法律科学归纳为以下五个方面:第一:任何具体的法律决定都是将抽象的法律命题适用于具体的“事实情势”;第二，在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁定;第三，法律必须是完美无缺的法律命题体系，或者是被当做完美无缺的制度;第四，不能以合理的术语，从法律上建构的问题，也没有法律意义;最后，人们的每一种社会行为都是对法律命题的“适用”或“执行”或者是“侵权”。［2］P62-63司法判决的事实有效性对应于韦伯所提出的形式有效性。事实有效性就是司法机关依据明确的法律规则，在查明案件事实的基础上，按照三段论适用模式，得出明确的判决结论，维护法律的科学性和确定性。19世纪，立基于唯理论哲学的概念法学夸大人的理性，幻想立法者制定出完备无漏洞的法典，提供一切判决的答案，这一理论使事实有效性成为可能;而当时法律实证主义的兴起，强调事实与价值的分离，法律的存在与法律的功过是两回事，这一理论使事实有效性成为必要。但是到了20世纪，针对概念法学和法律实证主义的缺陷，法律现实主义兴起，将法律看作法院将要做什么的预言，这种预测论完全消解了法律和司法判决的确定性，这一理论使事实有效性的存在既无可能又无必要。二战后，经过纽伦堡审判的洗礼，法律实证主义受到沉重打击，它对规范有效性的忽视被认为不合时宜，而它对事实有效性的强调作为合理的主张也获得新生。法律实证主义的代表人物哈特在捍卫法的确定性时，非常自信地说:“这里，在这些非常根本的事情的边缘，我们应当欢迎规则怀疑主义，只要他不忘记正是在边缘上他是受欢迎的;并不要使我们对以下事实视而不见，即:法院之所以能在最根本的规则方面获得引人注目的发展，在很大程度上是由于法院在广大的、关键的法律领域中作出了毋庸置疑的规则治理工作并成效卓著。”［3］P152事实有效性是司法判决首先考虑的问题，绝大部分的一般案件都可以按照法律规则明确作出，绝大部分的一般案件所显现的是事实有效性，随著科学的发展和法律(规则)的完备，事实有效性作为司法判决有效性的一极得到凸显。

司法判决的规范有效性是和事实有效性对应的概念，如果说事实性指实际是什么、合法律性，那么规范性指应当是什么、合法性，司法判决的规范有效性指正当、正确、合理、可接受性，司法判决的规范有效性强调的是正确性。与事实性相对应，规范性是无“形”可见、无“迹”可循、无“量”可算、无“果”可测，规范性不具有事实性的客观性，不是就形式而言，而是就实质而言，“价值实证所指向的合法与非法，并不是、或主要不是指形式合理性意义上的合法与非法，而是指实质合理性意义上的合法与非法。诚然，实质合理性本身是一个很难一般性地加以界定的问题，它只有在具体个案中，才能得到更好的实证和说明。但这并不意味着一般规定中不存在对价值问题——合法与非法问题的关注。其实，立法活动，不论是君主制立法、代议制立法还是新近在一些国家产生的全民公决制立法，不仅是寻求规范的形式合理性的过程，而且也是人们集思广益、交涉辩驳，寻求实质合理性的过程。”［4］如果说事实有效性体现法律的科学性质，规范有效性则体现法律的人文性质，事实有效性关注法律是什么，规范有效性则关注法律应当是什么，这二者统一于司法判决中，并且在一般案件中并无什么冲突，一般案件展现的是事实有效性，规范有效性藏而不露，内含于事实有效性中;但在疑难案件中，二者展现了张力，规范有效性和事实有效性出现巨大缝隙，在这种情况下，应该坚持以规范有效性统一事实有效性，它表现在司法中的法律解释、论证、发现等方法和法律原则的适用等，也表现在立法上将不合时宜的法律修改或废除并制定出有效性的法律。司法判决中存在着“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾。”［5］我们要正视而不是回避二者之间张力，更为重要的是找到化解二者张力的司法方法。现代法律从根本上讲是对公民权利的保护，以其正当性、正确性而获得公民的尊重和遵守。由于法律规则存在以下四种缺陷:语言表述模糊不清、规则之间相互冲突、存在空白或漏洞、规则的内容不善良，在这四种情况下都会阻碍正义的实现，在这四种情况下，德沃金认为应该适用法律原则维护法律的正义，确保公民的自由和权利，这就要凸显出规范有效性。哈特看来，人类立法者根本就不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识，所以试图制定详尽无遗的、适用于任何特定案件、在适用中不发生做出新选择的问题的规则，是我们不应该抱有的观念，“因为我们是人，不是神。无论何时，我们试图用不给法官留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调解某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境:其一是我们对事实的相对无知;其二是我们对目的的相对模糊。”［3］P128哈特的法律实证主义坚持一种把法律看作没有原则的规则体系的单向度的法律观，由于缺乏原则概念，他们把所有冲突看作是规则之间的冲突，对这种冲突所导致的不确定性，只能用自由裁量(抉择主义)方式加以消除。

二、“有”与“无”

移植西学理论存在水土不服的问题，针对中国的法律人，尤其是基层的法官，他们未必懂得黑格尔、可能对哈贝马斯很头痛，也可能对西学术语并不感冒，那么怎样用中国的语言习惯跟他们解释清楚，使他们免受云里雾里的西学概念的为难，对西方的法学理论进行中国式本土资源改造，使中国读者的理解能够较为轻松地进行呢?绞尽脑汁的思考之后，我们突然豁然开朗，发现中国传统哲学的“有、无”概念正好对应着“事实有效性、规范有效性”，当然这种对应从字面上讲是看不出来，在此做一下解释。

老子观察到，在轴头中间的空隙处穿进车轴才能转动车轮，陶器的空虚处才能盛装物品，房屋中间的空虚处才能居住，进而得出结论:“故有之以为利，无之以为用。”(《老子·十一章》)每一个人来到世上，就是一个“有”的存在物，随着死亡的骨灰湮灭，就会变成“无”。如果人只有“生”而无“死”，那就可以想象这个地球上有多少条生命，最终人们会生不如死，生还有什么意义呢。死对于生具有重要意义，“无”对于“有”具有重要意义。“有”属于形而下的界域，是对我们最有利的，饿了要吃饭，渴了要喝水，寒了要穿衣，饭、水、衣都是“有”，“有”满足了我们的确定性追求并因此形成我们的生活预期，我们有饭吃有衣穿有水喝，所以能够存活下来。但是，“有”的背面就是“无”，饭饱了就不想饭，水足了不想水，衣暖了不想衣;饭吃多了撑死了，水喝多了胀死了，衣穿多了压死了，“有”又必须是有限的，过了“有限”之界限其作用就会走向反面。“有”是需要的，但不能过头，“有”的对岸始终有“无”在观看着，从而使“有”不至于过头和极端，所以老子又反复强调:“无名，天地之始;有名，万物之母”(《老子·一章》)“有无相生”、“处无为之事，行不言之教”、“生而不有、为而不恃”(《老子·二章》)，“无”不是虚无，不是“有”的对立面而是“有”的对应面，是对“有”作为事实的一种价值导引和规范，使“有”的存在保持着符合价值的适当的“度”，避免过犹不及。

司法判决也是这样。现代社会是科学理性的社会，又是自由权利的社会，前者要求司法判决具有确定性(可预测性)，后者要求司法判决具有正确性(可接受性)。法律决定的可预测性程度越高，人们有效地计划和安排自己生活的可能性越大;法律决定的可接受性程度越高，人们计划和安排自己满意的生活的可能性越大，这二者具有一定的张力，但从根本上应该是统一的，这要求法官在司法判决中应力求在可预测性和可接受性之间寻找最佳的协调和结合点。［6］P4现代法治提出了对司法判决的确定性和正确性的双重要求，但是在理论研究和司法实践中，“确定性”和“正确性”的对立性被突出，而二者的统一性被忽视，甚至认为二者之间的调和是不可能的，一方存在的价值以牺牲另一方为代价，反映在司法意识形态上就是司法克制主义和司法能动主义的对抗。这种争论也可概括为形而上学的“有、无”之争。显而易见，司法克制主义强调的是法律的确定性，强调的是规则之“有”，哪怕是规则不义也要遵守，也就是忽视“有(法律)”背后“无(正义)”的价值导引和规范。

比如，许霆案一审判决，定性是准确的，而刑法二百六十四条的规定也是确定的，判处许霆无期徒刑具有确定性，坚持司法克制主义者肯定认为一审判决具有有效性。即使许霆确实判得太重那也是法律的问题而不是司法判决的问题，除非许霆有运气等到法律的修改。但是确定性法律规则的适用不能以损害公民权利为代价，当法律规则的缺陷严重损害正义时，那么事实有效性就应该被规范有效性取代，缺陷的规则退场而正义进场，所以司法克制主义者的辩护是相当勉强的，二审的改判结果无疑具有正确性，尽管改判的理由可以说是荒唐的。②“正确性”是“确定性”之“无”，它通常隐而不显，毕竟“确定性”是躯体，“正确性”是灵魂，“确定性”是司法判决首要考虑的因素，“正确性”是司法判决最终考虑的因素。对于绝大多数案件，也就是一般案件，“正确性”就隐形存在于“确定性”中，依据现有的法律规则判决，不仅是确定的，也是正确的。但是疑难案件中，“确定性”和“正确性”发生严重的冲突，“正确性”就要由“隐形”而“显现”，而确定性就要退下去了。如埃尔默案件中，作为继承人的埃尔默杀害被继承人，也就是他的祖父，如果按照当时纽约的法律规定，从确定性考虑应该赋予埃尔默继承权，但是这是违背法律正义的，厄尔法官还是根据“任何人不得从犯罪行为中受益”的法律原则剥夺埃尔默的继承权，而这种正确性最终也反映到各国的法律中，如我国继承法明确规定继承人杀害被继承人则遗嘱无效。所以说，当发生疑难案件时，法律规则、法律的确定性暂时隐形为“无”，法的正义性、正确性则暂时显现为“有”，法律毕竟有正义女神的面向，若一条规则使这种面相面目全非，那么这条规则之“有”还不如“无”，这条规则就要退场或修正。确定性毕竟是正确性下的确定性，确定性不能触犯正义的底线。而且，疑难案件不仅在数量上是少数，在时间上也具有暂时性，一旦法律规则的四大缺陷在法律解释、法律发现、法律废止、法律制定中得到消除，疑难案件就变成了一般案件。疑难案件归根结底是法律规则的缺陷问题，疑难案件出现后，法律的正确性被突出来，并在这种正确性指导下制定出一种新的完善的规则，相应地，曾经的疑难案件就会成为历史记录，法律的确定性又被突出出来，正确性又隐形于确定性之中。如埃尔默案件发生时，由于当时的纽约法律并未规定继承人杀害被继承人导致遗嘱失效，格雷法官从确定性出发主张赋予埃尔默继承权。但是当确定性和正确性严重对立时，还是应坚持正确性的统摄地位，厄尔法官就代表这种观点。从辩证发展过程看，疑难案件具有暂时性，确定性和正确性的紧张也具有暂时性，埃尔默案件后，法律又修改为继承人杀害被继承人导致遗嘱失效，类似于埃尔默的案件在新的法律规则面前就不是疑难案件，法官根据新的法律规则而不是像厄尔那样根据法律原则，就可以判定杀害被继承人的继承人丧失继承权。这就是一个完整的司法判决的“有、无”辩证发展过程。

我们甚至可以设想，许霆案之所以成为疑难案件也在于法律规则的不完善，因为1997年刑法所说的盗窃金融机构是指诸如监守自盗、钻墙打洞等原始的盗窃金融机构方式，③当时的立法者的视野尚没有考虑利用机器出错盗窃金融机构的情形。随着取款机的出现和普遍适用，立法者应该考虑到这种情况下盗窃金融机构的处罚规定，原先判处无期徒刑或死刑的规定不适合于这种情形。一旦刑法第二百六十四条增加了对取款机出错盗窃金融机构的明确处罚规定，类似的许霆案再发生时就是一个普通案件了，也不会引起如此强烈的社会反响。而且，社会总是不断发展，所以说曾经的疑难案件虽然随着新法律的出现变成一般案件，但是再次出现的新情况又会导致新的疑难案件和新的法律规则出现，如此循环往复。在这种法律“有、无”的辩证发展过程中，法官司法判决所依据的法律(有)必须是符合正义(无)的规范要求，法律(有)必须接受正义(无)的调整和统摄，如果二者并无严重冲突，当然可以直接适用法律(有);如果二者有严重冲突，就要弃法律(有)不用，直接适用正义(无)所体现出的原则要求，并在正义(无)的价值指导下修改原来的法律(有)使之与正义(无)相符合。埃尔默案件发生时，法律(有)是按遗嘱赋予继承人继承权，哪怕继承人杀害被继承人，这种法律(有)当然是违背正义(无)的价值要求的，所以以后重新修改的法律(有)就是剥夺杀害被继承人的继承人的继承权，与正义(无)的价值要求相符合。拉德布鲁赫在《法律的不法与超法律的法》这篇文章中提出了如下公式:首先，所有的实在法都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力;其次，除了法的安定性之外，实在法还应当体现目的性和正义;第三，从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。［7］P170-171当然法官是没有权力宣布哪一条法律是非法的，但是可以弃而不用之，法律是一个不断完善和革新的过程，就是因为法律的“有、无”之间所存在着的张力推动着法律(有)不断接近正义(无)，从而使法律不仅以“有”的形式明确地存在着，还使这种法律符合正义(无)而具有正确性，得到人们的尊敬和自觉的遵守。

如果法律规则是完美无缺的，就不存在法律确定性与正确性的紧张，但这种“如果”从来变不成现实。古希腊的亚里士多德早就指出:“法律只能订立一些通则;当国事演变的时候，法律不会发布适应各种事故的号令。任何技术，要是完全照成文的规则办事，当是愚昧的。在埃及，医师依成法处方，如果到第四日而不见疗效，他就可以改变药剂，只是他第四日以前急于改变成法，这要由他自己负责……法律恰正是全没有感情的;人类的本性(灵魂)便谁都难免有感情。”［8］P166法律总比情感变换的人可靠，所以政务应当以法律为依归。法律的规定和个人的智虑都未必完美周详，也就是我们现在所说的规则漏洞、模糊、矛盾、不良的四大缺陷，该如何应对呢?亚里士多德提出:“法律训练(教导)执法者根据法意解释并应用一切条例，对于法律所没有周详的地方，让他们法律的原来精神，公正地加以处理和裁决。法律也允许人们根据积累的经验，修订或补充现行各种规章，以求日臻完美。”［8］P171亚里士多德的观点体现出相当的辩证性，他强调法律比人的情感可靠，以法律归依的观点就是强调法律的安定性、事实有效性、确定性，但是他也看到法的缺陷对正义的损害，因此要求完善法律和公正裁决，也就是强调法律的正义性、规范有效性、正确性。亚里士多德还指出:“法治应包含两重意义:所成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”［8］P202第一种含义仍然是强调法律的安定性，第二种含义则是强调法律的正义性。为什么还要强调法律的正义性，就是因为法律规则的四大缺陷都是和正义相矛盾的，与正义相矛盾的法律规则是不能适用于司法判决的，其实纵使大陆法系中的德国联邦宪法法院在1973年2月14日的决议中也指出:“法律并不等于全部成文法的总和。在有些情况下，在国家权力机关颁布的法律之外，还可能存在着一种附加的法律成分，它来源于立宪的法律秩序的意义总体，并可以作为成文法的纠正物起作用，司法的任务是发现这种成分并将其实现于它的判决中。”［9］P302但是，目前我国主导的两种司法意识形态司法克制主义和司法能动主义将亚里士多德的法治两种含义肢解了，司法克制主义强调的是法律的确定性，严格按照法条司法，哪怕是违背正义也是不可避免的代价;司法能动主义强调的是法律的正确性，比较注意法律原则的适用，可能会牺牲法律的安定性。其实从“有、无”辩证关系看，这二者既有彼此对立的一面，更有相互依存的一面，二者是躯体和灵魂、显现和隐形的关系，正确性就是通过确定性来表现，确定性必然以正确性为支撑，没有确定性的正确性是虚无的，没有正确性的确定性也必然是短命的，二者总是在或和谐或紧张的关系中共同发展，是静态和动态的辩证统一，必然“合”为第三种司法意识形态:司法能力主义。［10］

三、案例分析

冷战期间，一道柏林墙将德国一分为二。柏林墙东面的东德士兵英格·亨里奇射杀了一名越墙偷渡者，随着冷战的结束和柏林墙的倒塌，这名东德士兵被推上法庭。柏林法庭最终的判决是:判处开枪射杀克利斯的卫兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假释。他的律师辩称，他们仅仅是执行命令的人，罪不在己。法官当庭指出:不执行上级命令是有罪的，但是打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的主动权，这是你应主动承担的良心义务。

如果把法律当做是统治者制定的并以国家强制力保证实施的行为规范，那么法律就犹如柏林墙东西方的对立一样呈现出双向面孔:正义的法律亲切和善，保护人民;邪恶的法律狰狞可畏，残害人民。正义是法律的灵魂，法律是正义的表现，法律的效力之源和正当性基础正在于它是合乎正义的;一旦法律邪恶附体，那它就徒具法律的空壳，就没有效力和正当性可言，也就不应当成为人们行为规范的依据。遵守法律也不应该仅仅是形式的，只有正义的法律才值得尊重和遵守;邪恶的法律唯有违背它才算是维护正义和真正遵守法律，遵守邪恶的法律是要受到正义法律的调整、纠正和惩罚，邪恶的法律是不应该成为人们的行为依据。尽管邪恶的法律确实曾经客观地存在和被遵守，但邪恶的法律从来是“抑善扬恶”，与其邪恶的法律在摧残正义后“亡羊补牢”，“拒绝遵守恶法，始终维护正义”应该是人们的行为底线，公民不仅有拒绝遵守恶法的权利，也有拒绝遵守恶法的义务，司法审判也不能以恶法作为依据。

哪一位最坚定的法条主义或司法克制主义者能找到充分的理由反对这名法官的判决?“但就法律的本质而言，法律就不仅仅是某个权威机关制定的各项命令，而是善良和公正的艺术，那条规定射杀翻墙者的命令是邪恶的，并不是真正的法律，也不应该得到遵守，因此士兵从守法的良心义务出发，就应该主动抬高枪口一厘米，而不能真的射杀翻墙者。”［11］自然法永远高于人定法，正义高于法律，一种行为如果严重违背道德，即使是合乎邪恶法律的，也没有合法性，也会最终受到正义法律的惩罚，任何人都不能以服从邪恶的法律命令为借口而超越一定的道德伦理界线。在法治社会，法律至上应该是受到一定的限定的，那就是正义的法律才是至上的，非正义的法律一点也不至上，任随邪恶的法律畅行无阻绝不是法治而是反法治，是对正义的亵渎，也是对法律的亵渎，这是鼓励法律堕落而不是追求法律完善，必使人们对法律丧失信心转而追求人治。我们不要误以为依照法律行为就是法治，依照善良的法律行为才是法治，前东德政府制定枪杀越墙者的法律并付诸实施，这不是法治而是专制。法治的道路上，伴随着恶法的不被遵守、被废除和良法的诞生。1955年12月1日，帕克斯下班后上了公共汽车，坐在了中排的座位。车行驶几站后，座位满了，上来一位白人男子。按当地法律规定，如果满座，黑人必须将座位让给白人。帕克斯却拒不让座并因此被捕，但她的勇气激励了当地的黑人群众，人们纷纷参加了抗议和抵制运动。美国最高法院不得不裁定当地在公交车上实行种族隔离制度违宪。帕克斯违反恶法反映美国民众的觉醒，她被视为美国黑人“民权运动之母”。

不义的法律一直存在也一直受到法学家的谴责，孟德斯鸠写到:“勃艮第王贡德鲍规定，盗窃者的妻或子，如果不揭发这个盗窃罪行，就降为奴隶。这项法律是违反人性的。妻子怎能告发她的丈夫呢?儿子怎能告发他的父亲呢?为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的行为。”［12］P196邪恶的法律是违反人性的，不具有效性，也不能在司法判决中作为规范人们行为的依据，因为依据不具有效性的法律所作出的司法判决也就不具有效性，当年的纳粹法官正是依据纳粹法律将犹太人推向刑场，依然不能豁免其罪行。在民主法治的国家，邪恶的法律是越来越少的。但不要忘记，柏林墙才倒塌22年，至今地球上还有不少专制的国家，类似的柏林墙和对偷渡者射杀的法律依然存在并被不打折扣的执行，在这些地区，法律对正义的呼唤是多么的强烈!纵使一个民主法治的国家，也不代表着法律都是正义的，例如美国的种族歧视政策直到上世纪六十年代才被废除。有的法律，由于人的理性的有限性，出现了不能保护正义的漏洞，在这种情况下也不能死扣法条摧残正义，例如埃尔默案中，埃尔默为防止遗嘱出现意外而杀害被继承人，尽管当时纽约的法律出现了漏洞，没有规定继承人杀害被继承人丧失继承权，但厄尔等大多数法官还是从正义出发剥夺埃尔默的继承权。我国的《广告法》也出现了漏洞，没有把作虚假广告宣传的代言人作为罪犯处理，但我们的法官就不能从正义出发处罚知假仍代言广告的明星，直至司法解释［2009］9号作出明星若知假仍代言广告将被作为共犯处理的规定。还有的法律，制定时是符合正义的，但面对社会发展所出现的新情况，又变成了不正义的规定，如我国刑法第二百六十四条的盗窃金融机构针对的是钻墙打洞、监守自盗等原始的盗窃金融机构方式，许霆利用取款机出错盗窃金融机构这种方式与之不同，因此尽管许霆是构成盗窃金融机构，但对许霆依据刑法第二百六十四条处罚是不正义的，许霆案一审判决的错误不是在定性上，而是在于法官只见法律不见正义。“这种法官为执法而执法，不管随之而来的苦难、不公正或毫无效果。在正义与法律之间，好法官宁愿选择正义。”［13］P8这种法官在德沃金看来绝对算不上好的法官，他们死抠法条，丧失好法官应有的思考力;他们无视正义，丧失好法官应有的道德律。

四、凡是合乎法律的东西都是正义的，凡是正义的东西都是合乎法律的

正如黑格尔所提出的“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的”［14］P11我们也可以如法炮制说“凡是合乎法律的东西都是正义的，凡是正义的东西都是合乎法律的。”我们也不否认存在着邪恶的法律和判决，但是邪恶的法律终究被废除，邪恶的判决终究被推翻和批判，邪恶的法律之存在颠覆不了“法律要符合正义”这个命题，最多说明法律经历着曲折复杂的成长过程，法律表现出正义的对立面必然是暂时的，法律最终要表现出正义的同一面，这个曲折复杂甚至有时反向行之的过程被黑格尔称为理性的狡黠:“理性是有机巧的，同时也是有威力的。理性的机巧，一般来讲，表现在一种利用工具的活动里。这种理性的活动一方面让事物按照它们自己的本性，彼此互相影响，互相削弱，而它自己并不直接干预其过程，但同时却正好实现了它自己的目的。在这种意义下，天意对于世界和世界过程可以说是具有绝对的机巧。上帝放任人们纵其特殊情欲，谋其个别利益，但所达到的结果，不是完成他们的意图，而是完成他的目的，而他(上帝)的目的与他所利用的人们原来想努力追寻的目的，是不大相同的。”［15］P393-394对于一个优秀的法官而言，他应该识破理性的狡黠，保持法律与正义的相同面向，正如研究者指出:“司法裁决可接受性理论最值得称赞之处，在于符合司法活动实质上作为价值取向的实践属性的依归。”［16］可以说，人类的法律发展史过程，也就是不义的法律的退场和正义的法律入场的过程，正义是法律的运行轨迹和价值导向，如果法律无视正义，就像汽车没有方向盘和刹车器一样，不仅不会使你快速安全达到目的地，可能是南辕北辙甚至车毁人亡，在历史上，死在邪恶法律下的无辜生命会多于死于车轮下的生命。

“天网恢恢疏而不漏”这一美好愿望无疑是由法律完成的，但完全寄托于法律就会让你失望。因为法律有漏洞，网不住邪恶;如果法律本身是邪恶的，不仅网不住邪恶，还会文过饰非，充当邪恶的保护伞。在这些情况下，正义就是最后的屏障。在绝大多数情况下，法律和正义是一致的，适法也就是维护正义;但若二者出现了严重的背离，法官为了正义就应该抛弃邪恶的和有漏洞的法律。法律之后有正义，法律至上的前提是法律符合正义，如果说法官的上司是法律，那还要说法律的上司是正义。一条规则，即使通过了哈特承认规则的形式检验，也不必然具备法律效力，如果它违背实质正义，损害公民的权利。“一条规范，在形式上由被赋予权力的机关制定、在内容上是保护公民权利的、在程序又是公民参与制定的，那么这条规范才是被公民认可的法律规范，这就是法律，形式、内容和程序三个视角才构成完整的法律风景和有效性的法律。”［17］违背正义的法律缺乏正当“内容”这个视角，不具备有效性。

司法克制主义者把奥斯丁的那句法律实证主义宣言:“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另一个问题”［18］P208当作护身符，是根本站不住脚的。法律的存在是“事实”，法律的优劣是“价值”，法律规范是价值对事实的统摄，因此法律的优劣最终决定其存在的基础，法律的存在当然也是“求优避劣”。如果一条规则公然鼓励杀人、抢劫、偷盗等，这样的规则当然是违背正义的，也是劣质的、有害于社会的，它最多只能存在于难以维系的邪恶政权下，并最终随着邪恶政权的覆灭而终结。法律实证主义的领军人物凯尔森也无可奈何地认为:“从法律科学的角度来看，纳粹统治之下的法律(Recht)也是法律(Recht)。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律。”［19］P85可以说，纳粹法律靠着纳粹政权的暴力，在纳粹政权期间，确实是一种事实性“存在”，具有暂时的事实有效性，但自始至终和正义相违背，从头到尾危害社会，从来不具有规范的有效性，随着纳粹政权的覆灭，所谓的纳粹法律也就成了过眼烟云的历史了。

“法律之后有正义，正义之前有法律”，“法律”与“正义”是事实有效性与规范有效性、“有”与“无”的辩证关系，“规范有效性是灵魂具有统摄地位，法律只有首先具有‘应该’的灵魂才能被赋予‘是’的躯体，法律有效性具有这样的逻辑:它首先是正当性存在，然后才能(事实性)存在;在它(事实性)存在后，如果丧失了正当性，必将不再存在。”［17］严重违背正义的法律不再具有合法性，没有其存在的基础，也不能作为司法判决的依据，这是法官司法判决时所必须考虑到的。

注释:

① 哈贝马斯指出:“司法的合理性问题就在于，一种偶然地产生的法律的运用，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性［Rechtssicherheit］和法律的正确性［Richtigkeit］呢?”参见哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第246页。

② 二审判决书写到:“法庭认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大。根据本案具体的犯罪事实，犯罪情节和对社会造成的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。”这个解释很荒唐:既然“依法本应适用无期徒刑或者死刑”，那是否意味着，法庭判许霆5年徒刑就不是依法判决呢，难道法庭说自己是违法判决吗?许霆案的真正问题在于，刑法第二百六十四条之规定在本案中与正义相违背，是不能适用于本案的。

③ 2011年的刑法修正案(八)对第二百六十四条进行重大修改为:第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。修正后的刑法对盗窃罪的最高处罚是无期徒刑，且不再对盗窃文物和金融机构作出专门规定。许霆案发生在2007年，对许霆案的判处依据是修正前的刑法第二百六十四条。

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