论公私协力的公法救济模式及体系现代化*——以担保国家理论为视角

邹焕聪

（江苏大学文法学院，江苏镇江212013）

一、公私协力引发公法救济难题

全球化、信息化时代公共事务日益复杂多变，具有内在结构缺陷的政府垄断公共事务的弊端已日益凸显，官僚制政府对日趋多样的公共需求越来越难以满足，公共事务陷入了“不可治理性”的危机。面对此种情景，西方世界掀起了公共行政改革或行政现代化的浪潮，而其中公共事务的民营化成为这一改革的核心主题，但是，政府真正全然放弃行政任务的“完全民营化”仍然属于少数，绝大多数的民营化方案，采取游走在“单纯组织私法化”和“任务完全民营化”两个民营化光谱极点间的模式，例如公权力委托、行政助手、特许经营等模式，因而“任务部分私人化”（即公私协力）现已成为各国立法及实务最普遍采行的民营化模式。①参见詹镇荣：《民营化法与管制革新》，台北元照出版公司2005年版，第3-4 页。

公私协力作为一种新治理模式在当代中国的兴起，不仅是一场意义深远的公共行政改革运动，而且更是契合了国家治理体系和治理能力现代化的本质。然而，公私协力也引发了对其公法救济的难题。在传统的治理体系中，行政法调整的法律关系是行政主体——行政相对人之间的两面关系，公法救济呈现出给付救济的特色。随着公私协力的发展，行政法调整的社会关系演变为公共部门——私人部门——社会公众之间的三面关系，特别是在我国提出推进国家治理体系和治理能力现代化过程中，作为国家治理体系现代化重要组成部分的现行公法救济制度无法满足调整三面社会关系的需求。一方面，从公法救济的模式上看，基于救济给付的传统行政救济法是否仍然适应以公共服务担保为导向的“混合行政”、如何根据行政法背后的担保国家理论图像变迁积极发展出新型的公法救济模式以发挥公共福祉增进的功能等等，另一方面，从公法救济的机制和制度上看，基于传统公私对立基础上的传统公法救济体系是否要做出某种调适、基于担保国家尤其是国家担保责任理论所发展的公法救济体系如何实现现代化以便更好地促进公私协力的良性发展等等，诸如此类的难题的回答与解决，不仅成为公私协力有效治理的重要前提，而且也为公私协力的公法救济现代化提供了新的路径选择。

二、救济担保：公私协力的公法救济模式转型

在公私协力中，由于存在公私法的区分，其法律救济自有公法救济与私法救济之别。而公法救济系指个人、法人或者其他组织的合法权益受到公权力侵害或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径，也是通过解决公法争议，纠正、制止或矫正公权力侵权行为，使得受损害的合法权益得到公法上的补救的制度。公法救济具有主体的公权力性、公法争议的具体性、救济对象的公法性等特点，各国公法救济主要包括行政复议、行政诉讼、刑事诉讼、国家赔偿、违宪审查、诉讼外替代性纠纷解决机制（ADR）等途径。鉴于本文主旨，笔者将着重分析公私协力对行政诉讼等公法救济机制带来的挑战以及我国行政诉讼等公法救济如何进行调整应对。②实际上，从担保国家及国家担保责任的视角分析，公私协力对国家赔偿机制也构成了挑战，有关制度需要重构。参见邹焕聪：《国家担保责任视角下公私协力国家赔偿制度的构建》，《天津行政学院学报》2013年第6 期。

与传统公共行政由政府垄断不同，公私协力系公私部门合作治理原有公共部门履行的公共任务，这对传统公法调整国家行政的状况构成巨大的挑战，需要寻找新的理论“地图”，探究公法背后的政治理论及国家理论新图像。诚如英国学者马丁·洛克林所言，“考察公法与政治理论之间的关系有助于在公法领域挑战教条式的客观主义并且激发一种健康的、批判性的研究精神”，③[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第49 页。要实现对公私协力这种“公私混合行政”的公法救济，毫无疑问应该考察公法协力救济蕴含的政治理论。在这个方面，德国担保国家理论可谓是密切联系公私协力治理的最优分析工具。所谓“担保国家”，系指国家就公共任务不亲自执行，转而由私人部门执行公共任务时由国家担保私人部门执行的国家模式。它是探讨国家角色、责任与任务而形成的国家模型。有别于传统由国家自己担任公共任务的执行者之角色，担保国家系指国家就公共任务，如基础建设或公共服务之提供，不亲自执行，转而与私部门共同承办公共任务，但此共同承办，并非就任务之执行彼此分工，而是国家不再优先以其原有科层化行政运作为模式，改采取宽泛之任务理解，且以“私部门执行公共任务，国家担保私部门执行”之模式，确保任务可以顺利完成。④参见许登科：《德国担保国家理论为基础之公私协力法制——对我国促参法的启示》，台湾大学2008年博士学位论文，第40 页。由此，国家角色转变为担保者的角色，以担保公益或公共任务实现的功能适当的框架与条件，或者说，国家完成从“提供者”到“促进者”的角色转变，并负有担保国家的任务。可以说，担保国家图像为我们分析公私协力中的国家与私人，或者说公共部门与私人部门之间的关系提供了新的背景和基础。从责任或角色的角度分析，担保国家是一个运用国家责任理论并以责任要素（责任分担与责任层级化）为核心的国家。责任分配是对公益责任的分配，是对国家与私人各自对公益实现的责任，这对于国家界定国家与私人的角色以及整合两者的角色与功能具有重要意义；同时这也在一定程度上改变了私人地位。担保国家还以实现责任、保障责任和承接责任等不同责任类型来诠释国家之角色、任务与功能，并籍以诠释国家权力行使的正当化。⑤参见胡博砚：《保障国家的概念在德国的发展》，《玄奘法律学报》2009年第11 期。其中，国家担保责任具有特殊的地位，为各类责任的上位概念，对于完善国家责任和促进公私协力具有重要的意义。德国学者认为，公私伙伴间之责任分担／共同，系指私人承担部分或全部之执行责任，而国家则应确保其合秩序之履行，此即为担保责任。⑥[德]Jan Ziekow：《从德国宪法与行政法观点论公私协力——挑战与发展》，詹镇荣译，《月旦法学杂志》2010年第180 期。也就是说，国家或公共部门在公私协力中不再承担履行责任，而是承担确保私人履行公共服务时的公益担保责任。这一国家担保责任的思想是担保国家理论最为核心之所在，需要落实到包括公法救济在内的各个法治环节。

担保国家的新理论特别是国家担保责任的新思维为诠释公私协力法治担保提供了重要前提。为了更好地规范和约束公私协力，笔者提出了“救济担保”这一新的救济模式。该模式不仅体现了国家担保责任理论在司法权理论和救济理论中的具体内涵，而且也提出了制度革新和具体化制度的要求。从理念上、性质上、结构上、过程上等多个角度来看，担保国家背景下公私协力的公法救济实现了转型。不仅如此，面对公私协力对行政诉讼以及国家赔偿两大公法救济带来的挑战，我国行政法只有积极应对，促进有关制度的不断更新，才能从根本上对公私协力进行合法、有效的法律救济。从担保国家理论出发，公私协力对公法救济带来了挑战，同时也给公法救济的转型和革新带来了机遇。

第一，从理念上看，这一创新是从“救济给付”发展到“救济担保”。在传统的救济制度中，司法救济当然不可或缺，但是，由于在不同国家理论下，其司法权的定位未必相同。在给付国家理论主导下，国家积极作为，担负其各项社会福利和有关服务，政府事必躬亲，承担了大量繁重的公共任务，而私人则无法参与到公共任务之中。在这种给付国家背景下，司法权也呈现出积极主动的功能，甚至违反不告不理的被动性原则而主动介入到各类争议之中。这种积极介入到各类争议的司法救济模式，可以称之为“救济给付”。这种“救济给付”模式在当今担保国家下已经显得不合时宜。美国学者乔迪·弗里曼曾经提出，公私合作带来了美国行政法的新发展，把当代治理描述为“混合行政”体制最为合适。质言之，行政是一项以多个不同主体之间（如行政机关、私人公司、顾客、非营利组织和专业协会）相互作用为特征的事业，这种共同的治理事业要求具有一个灵活、便利的政府观念，即国家必须有能力在混合体制中扮演多重角色：经纪人、沟通者、监督者、执行者和合伙人等等。任何一种主体的结合形式，只要被证明可以最好地实现利益最大化，并将特定公私安排带来的风险降至最低，国家在混合行政中的首要作用就是促成这种结合形式的介入。⑦[美]乔迪·弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，晏坤译，载《北大法律评论》第5 卷第2 辑，法律出版社2004年版，第520页。为此要适合国家角色的转换，包括司法权在内的国家权力都应该进行重新的定位。担保国家不仅要求立法者针对公私协力中私人执行公共任务进行框架性立法，要求执行者具体化国家担保责任，而立法者和执行者是否遵循国家担保责任、有无违宪或违法的情形，则需要接受司法审查。与“救济给付”不同的是，笔者主张的“救济担保”模式，是一种被动性、公法担保型、协商合作型救济程序模式。具体而言，首先，“救济担保”是一种被动性的救济模式，即回归到司法被动、中立的立场。其次，它又是一种私法救济优先、公法担保型的救济模式，在公私法都能救济的情形下尽量通过民事救济解决；如果私法救济无效，则国家要使用公法承担担保救济责任。当然有关法律已经对公法私法救济模式进行了规定，则自然按照法律规定即可。最后，它还是一种协商型、合作型的救济模式，要通过大量的协商对话进行有关争议的解决。这种“救济担保”对于各种公私协力都具有普遍的适用力，特别是对社会主体本着合作社会的理念就社会公共事务或国家事务与国家或政府进行合作共治的社会合作管制引发的救济尤为重要。⑧参见邹焕聪：《社会合作管制：模式界定、兴起缘由与正当性基础》，《江苏大学学报（社会科学版）》2013年第2 期。如果有关争议发生后，能够自我调解、自我解决则无必要进行行政诉讼，而当这些途径无效时，则要视情形采取包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿等在内的公法救济。

第二，从性质上看，这一创新是从公私法救济分立发展到公私法救济合作。在传统的救济制度中，公法救济与私法救济犹如两条平行的轨道，没有交集、难以合作。对于大陆法系国家而言，进行法律救济首先的问题就是判断是否属于公法救济或私法救济的范围。“除刑事案件以外，大多数民法法系国家的普通法院的管辖范围基本上限于私法之争。有关行政行为有效性或性质的争执（如拒绝签发或撤销商业许可）涉及公法问题，在它们的制度中将由一个具有独立系统的行政法院解决。”⑨Peter H. Schuck，Foundations of Administrative Law，New York: Oxford Press，1994，p.339.而如今，基于民营化和合作治理而开展的公私协力新型活动，不断侵蚀着公法、私法截然划分的“鸿沟”，公私法救济道路逐渐融合。从合作治理的角度看，公私协力不仅带来了公私权力的混合、行为法律性质的融合，而且也导致公法救济与私法救济的合作。正如美国学者所言：“共同治理体制中的司法审查，在对公私安排带来的危险加以制约的同时，应该鼓励公私合作……法院有必要提供原则的灵活性以容纳新的公私混合体制。”⑩同前注⑦，乔迪·弗里曼文。与公私协力这种典型的混合行政相适应，公私协力的救济方式也是混合救济、合作救济。比如对于社会合作管制这种公私协力而言：争议发生后，一般首先通过自我协商调解、内部化解等私法救济来解决冲突，由于自我救济程序简单、当事人自愿接受，所以它是各方乐意采行的方案；与此同时，如果自我协调失败，那么公法救济无疑应该介入，以免公法价值的丧失。为此，对于公私协力的救济不能再陷入公私法救济对抗的泥淖，而应该走向公法救济与私法救济良性合作的大道。可以说，这种合作治理下的救济制度是一种合作型救济，它在主体、途径、方式多方面展开——从解决主体上看，不仅包括传统国家或政府机关实施的救济，而且扩展到社会组织依法进行的救济；从救济途径上看，不仅包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿等，还应将自我调解、民事仲裁等多种途径包括在内；从救济方式上看，不仅包括法律法规规定的责令履行责任、赔偿、补偿等正式机制，还包括自我协商、谈判、谴责、公布等非正式机制。当然，如何处理公私协力中的公法救济与私法救济合作关系，需要创新有关机制，完善有关法律制度。

第三，从结构上看，这一创新是从“线型结构”对峙发展到“三角（平面）结构”互动。有关救济结构问题，它实际上包括了两大问题：一是参与解决争议的主体结构，主要涉及由单一的司法机关来处理还是由多元的主体来处理；二是处理的争议关系结构，主要涉及传统的行政机关与相对人之间的争议还是包括公共部门、实现公共任务的私人部门以及作为相对人的公众之间三面关系的争议。对于前一问题，在传统的结构中，救济机制的主体处于中立的地位，对整个机制的运行起主导作用，而当事人处于对峙的关系，在对抗式的程序中寻求最大保护；而随着协商民主的兴起，各国公法救济机制中协商性不断提升，参与性不断增强，开始出现“多元协商”的救济结构，比如英美法系国家大量存在的ADR 制度（当事人可以要求采取某一形式的方法）、法国的调解专员（有行政机关以外的第三人处理）、日本的苦情处理（处理主体众多）等。⑪参见韩春晖：《现代公法救济机制的整合——以统一公法学为研究路径》，北京大学出版社2009年版，第124-126 页。这些制度实际上根据公私协力具体情形可以灵活加以运用。对于第二个问题，许多公私协力具体行为关系结构实际上已经突破了传统公法只关注行政机关与相对人之间争议的做法，而是将公法规范延展到履行公共任务的私人主体，导致三面法律关系及其争议——公共部门、承担和实现公共任务的私人部门之间的争议、承担和实现公共任务的私人部门与作为相对人的公众之间的争议、作为相对人的公众与国家的争议都纳入到公法的视野。由此，如果这些方面发生争议，那么这三面主体之间的争议都要考虑到，要对权利义务的所有法主体进行整体性观察，主体之间的关系向多边关系发展，而诉讼结构也从传统的“线型结构”对峙发展到“三角结构”互动。

综上，“救济担保”模式完成了对“救济给付”模式的超越，实现了对公私协力的公法救济转型，是契合公私协力治理特殊情形的现代公法救济理论模型。

三、公私协力公法救济体系现代化的路径选择

在某种程度上说，包括行政诉讼、国家赔偿等体系在内的公法救济体系的现代化，与国家治理体系的现代化具有同构性，它们是一体两面的关系。而实现国家在公私协力中的治理体系现代化，意味着要实现公私协力公法救济体系的现代化。实际上，无论是国家治理体系的现代化，还是公私协力公法救济体系的现代化，其关键都在于实现法治化，使治理活动在法治的轨道上运行。笔者认为，要从以下方面实现我国公私协力公法救济体系的现代化。

（一）按照修正后的法律关系理论实现全方位的救济

与一般行政法律关系只存在行政主体——行政相对人两面法律关系不同的是，公私协力的法律关系存在三面关系，即公共部门与履行公共任务的私人部门的关系、履行公共任务的私人部门与公众的关系以及公众对履行行政任务的私人部门之关系。尽管这三者之间的关系及地位问题可以立足于组织法角度来分析，但是其中背后的法律关系理念具有普遍的意义，同样可以用以分析公私协力复杂的救济制度。有的学者在分析公私协力救济时试图运用德国的“双阶理论”（或“两阶段理论”），将政府职能合同外包的公共给付分为是否给予给付和履行授益之细节两部分，⑫参见杨欣：《论政府职能合同外包中的公法约束》，《法学论坛》2007年第5 期。但是，实际上双阶理论即使在德国也有被替代的趋势，所以，笔者首先对这种观点进行评论，在此基础上论证法律关系理论的优势所在。有关双阶理论，它源自于国家对公民的补助贷款；由于补助贷款行为属于私法行为，公民不得对其提起行政诉讼，而向民事法院起诉，却又因私法自治、契约自由而获败诉判决，致使公民几无救济途径可言。双阶理论系在私法性质的补助贷款法律关系之前，加入行政处分性质的同意决定，形成“行政处分+私法契约”模式。详言之，在第一阶段，行政机关对当事人的贷款申请，首先在公法上以行政处分作同意或拒绝的决定，行政机关作出同意的决定后，在第二阶段，那么与受补助人缔结私法性质的消费借贷契约，实际发给贷款补助，因此，公民对于行政机关是否给予贷款的决定不服的，可提起行政诉讼，请求权利保护。德国“两阶段理论”在补贴事务中提出，之后被推广到其他相关领域，特别是公共机构和设施准入。由于两阶段理论希望突破长久以来只对补贴行为进行私法解释，借助行政行为使作为批准决定的发放贷款决定受公法的约束，特别是置于基本权利保护和私法控制之下，所以得到很快的赞同和推广，不过，由于批准之后的贷款合同是一种杜撰、将原本统一的社会关系分成两个法律关系和救济途径以及两个阶段的关系值得怀疑等，两阶段理论遇到了很多困境。⑬参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第423-429 页。由此可见，尽管其思维颇具可取性，但是双阶理论并不能为公私协力的公法救济提供良好的理论支持。

台湾有学者试图对双阶理论加以修补，在“行政处分+私法契约”模式之外，发展出“行政处分+行政契约”之新型态。双阶理论以“行政处分+私法契约”为典型，其部分原因在于：典型的行政契约以代替行政处分为主要类型，双方互负给付义务之双务契约，亦以行政机关给付“作成特定行政处分”为原则，是以，于平等地位上提供给付之双阶理论第二阶段，即无行政契约适用余地。惟公私协力以履行国家任务，成为时代趋势，在择定民间业者之阶段固为行政处分，但将行政任务委托民间业者执行，则是否能将其全部视为私法契约，则不能一概而论。详言之，双阶理论之第二阶段，如行政机关系将国家之公权力授予民间业者实施，则应解为行政契约，方符合前述公私法契约区别之理论，则双阶理论即有必要调整为“行政处分+行政契约”之新型态。⑭参见董保城：《台湾行政组织变革之发展与法制面之挑战》，台湾行政法学会主编:《国家赔偿与征收补偿/公共任务与行政组织》，元照出版公司2007年版，第234 页。台北“高等行政法院”曾经对于高速公路电子收费系统（ETC）所作出的判决，即采“行政处分+行政契约”的见解，并受到诸多学者的支持。但尽管将公私协力中的公共部门与私人部门之间的契约扩展包括公法契约和私法契约两种形式，仍未囊括其他行为方式，比如事实上的公私协力等；更为重要的是，无论是“行政处分+私法契约”模式还是“行政处分+行政契约”新型态，都还是局限于公共部门与私人部门之间的关系，而没有将视角扩展到私人部门与公众的关系以及公共部门与公众的关系。而后者的关系对于公私协力而言，更加具有实际意义。如果要对公私协力构建救济制度，就要正视所有主体之间可能发生的争议。笔者认为应在扬弃双阶理论基础上，引入法律关系理论来分析公私协力中的多方法律争议问题。

实际上，法律关系理论也是来自于德国，虽非全新的理论，不过由于它与国家担保责任理论存在内在的关联（都探究两个以上主体之间关系，但就特定事务所扮演的角色或者任务范围、义务而言，需要国家担保责任理论来弥补），因此成为分析特许经营、公共服务外包及公权力委托等民营化型公私协力的法律约束的最优工具。简言之，法律关系理论最初是针对行为形式理论观察模式的不足而提出的理论。该理论将规制对象放宽到整体法律事实中“与行政有关”的所有法主体，并将视角触及到三面法律关系主体、行为多样性（如私法行为及非形式行为的运用）、程序的状态取向以及法规范的发展等有关法律问题。⑮张锟盛：《行政法学另一种典范的期待：法律关系理论》，《月旦法学杂志》2005年第121 期。笔者在此试图运用法律关系理论这个新视角来分析公私协力的全方位救济问题。传统的典型法律关系是由行政主体与行政相对人两面关系构成。虽然从这种架构来看，公私协力特别是民营化型公私协力仍然以公共部门与私人部门两分法的构架及两面关系架构为前提，但是，公私部门在公私协力中交错形成了三面关系。假若仅仅将传统的公法制度适用于三面关系的有关争议，势必导致对这种三面关系及其争议复杂性的忽视，而且也与公私协力实际情形不符。以公权力委托或日本学者所称的“委任私人行使行政权限（特许）”为例，⑯值得注意的是，日本学者所谓的“特许”并不是一般所认为的“特许经营”，而是实际上等同于“公权力委托”，即将公共权力委托给企业等私法组织等来行使。参见[日]米丸恒治：《私人行政——法的统制的比较研究》，洪英等译，中国人民大学出版社2010年版，第28 页。它们之间三面法律关系的争议就极为复杂。

首先，公权力委托人与公权力受托人之间的法律争议，主要包括以下争议：通过法律法规、合同或其他方式而导致的公法上委任或信托关系争议；公共部门对私人部门的监督所导致的争议；私人部门对公共部门的请求权受侵害而导致的争议；私人部门违反法定或约定对公共部门的义务而产生的争议；等等。各种争议均应纳入到行政诉讼的范畴之列，因为它们从根本上说都是公法上的关系。就公共部门与私人部门之间的法律救济而言，传统意义上的所谓特别权力关系理论已经不具有妥当性。该理论认为，私人部门与公共部门之间的法律关系属于传统的特别权力关系，与其有关的争议，法院不能提供权利保护。但是，将公权力委托人与公权力受托人之间的关系视为特别权力关系已不妥当，且该理论在大多数国家实际上已被抛弃。

其次，在私人主体与广大公众之间，其法律争议主要包括：承担公共任务的私人主体侵害相对人的实体或程序权利而产生的争议；承担公共任务的私人主体侵害作为公法消费者权利而导致的争议；承担公共任务的私人主体违反行使其他公法上权力而产生的争议；公众或相对人要求赔偿引发的争议；等等。对此，因为公权力委托行使过程中对公众或公法消费者作出有关活动是基于公共部门与私人部门之间的公法上的法律关系作出的，所以，“特许者的行为如果以公法上的行为形式进行，那么可以将特许者作为被告提起行政诉讼。这种情况下，特许者以自己的名义进行活动，属于《行政法院法》第78 条意义上的具备当事人资格的团体或行政厅”。⑰[日]米丸恒治：《私人行政——法的统制的比较研究》，洪英等译，中国人民大学出版社2010年版，第47 页。当然，公权力委托的公法性质较为容易判断，其法律救济也不是难题，但许多公私协力的救济远非如此容易，许多争议都处于灰色地带。

最后，公权力委托人与广大公众之间的争议包括公权力受托人无法提供公共产品（或公共服务）或者发生其他损害无法承担时国家与公众之间的法律争议；公众对国家不履行监督职能而引发的有关法律争议等。由于在公权力委托人（或国家）与公众之间并无直接的行政行为、契约等显性的法律关联，人们往往会误认两者之间没有任何关系，或者是“虚拟的争议”。但是，从担保国家、国家担保责任的理念出发，公权力委托人（或国家）在公权力委托中虽然并不执行具体的行政任务，但是它最终是行政任务的担保人。如果履行行政任务的私人无力提供公共产品或公共服务，或者发生私人履行行政任务导致其他损害等事件时，那么国家应该及时介入和监督，对广大的社会公众承担其由于私人部门无力提供公共产品或公共服务而导致的一切责任。也就是说，具体到公权力委托的具体公法救济实践来说，如果私法救济途径无法实现公众对承担行政任务的私人主体的权利救济，那么此时国家应该及时介入，提供包括行政诉讼、国家赔偿等公法救济方式来弥补公权力受托人所造成的损害。就国家担保责任的法理而言，国家与公民之间仍存有争议发生的基础。根据德国行政法院的一般见解，国家不得因将公行政任务托付给私人，而避开已存在之人民要求给付或要求对其给予作无瑕疵裁量决定的公法上请求权。但“给予给付请求权”转变为“使获得给付的请求权”，也就是对私人给付主体施加影响。给付受领人对国家主张有此种影响权存在且要求其执行而提起的诉讼，得寻求法律途径为之。最重要的例子，要属地方自治法上，请求进入公共设施之请求权。⑱参见Eyermannn：《德国行政法院法逐条释义》，陈敏等译，台湾地区“司法院”印行2002年版，第236-237 页。

可以说，以国家担保责任理论修正后的法律关系理论为我国完善公私协力的公法救济制度指明了方向。比如在特许经营中，同样存在着三方法律关系，包括公共部门与特许经营者的关系、特许经营者与公众的关系以及公共部门与公众的关系。但是，目前我国出台的有关公用事业特许经营的地方性法规、规章等大多没有对其救济途径进行全面规范，当然由于立法权限问题，有的立法也无权规定，目前只有北京、河北、深圳等地的地方性法规或规章对市和区、县人民政府及其有关行政主管部门作出的具体行政行为或者收回特许经营权的决定这两种情形，规定了特许经营者申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。比如《北京市城市基础设施特许经营条例》第33 条规定：“特许经营者对市和区、县人民政府及其有关行政主管部门作出的具体行政行为，认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”又如《河北省市政公用事业特许经营管理办法》第28 条规定：“收回特许经营权的决定由主管部门书面通知特许经营者。特许经营者可以在收到书面通知后30 个工作日内提出书面申辩或要求举行听证会。特许经营者要求举行听证的，主管部门应当组织听证。特许经营者对收回特许经营权的决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。”但是令人遗憾的是，这些现有的规定只是规范了特许经营者对公共部门的救济权利，却忽视了特许经营者与公众之间以及公共部门与公众之间发生争议时的救济途径。根据法律关系理论，很有必要对三面法律关系可能发生的争议和侵权及时作出规定，防范于未然。不仅如此，还要按照当今国家担保责任的新理念，努力彰显国家或公共部门这一担保人的地位，完善国家或公共部门与公众之间无直接行为链接的争议解决机制。这必将成为未来立法或修法中有待大力加以解决的重大课题。

（二）构建对非型式化公私协力的公法救济担保机制

笔者认为，根据公私协力是否具有法律依据，公私协力可以划分为型式化公私协力行为与未型式化公私协力行为。行政委托（公权力委托）、特许经营等都可以说是型式化公私协力行为的典型形态；政府参股、社会合作管制、公共服务外包等都是比较典型的未型式化公私协力行为的具体形态。对于这两种公私协力，法律救济的情形不尽一致，即使各种型式化公私协力行为之间的法律规制密度、种类也未必相同。由于公权力受托人依照法律规定直接授予或给予法律授权等，可以自己名义对外独立行使权力，并在私人行使公权力时具有行政主体资格，所以一般而言，对于公权力委托“首先应利用现行法上以行政处分或公权力行使为前提之行政救济制度”。⑲[日]米丸恒治：《公私协力与私人行使权力——私人行使行政权限及其法之统制》，刘宗德译，《月旦法学杂志》2009年第173 期。而对于特许经营，目前也有少数地方性法规或规章对有关诉讼途径进行了规定，尽管不尽完善。因此，这些型式化公私协力行为需要遵循法律法规所规定的救济渠道，不过这并非本文所要探讨的重点内容。

对于未型式化公私协力行为而言，虽然没有法律法规或规章的规定，但是非公职主体实际上单独或与国家一起行使着国家公权力或社会公权力，那么此时如果发生争议，应该按照何种诉讼方式进行诉讼呢？国家在其中是否就放任不管呢？答案是否定的。以社会合作管制作为典型的非型式化公私协力行为为例，它实际上在德国等国家以“国家规制的社会合作管制”的方式得以大力展开，但是从担保国家的观点看，社会合作管制并非毫无界限，毋宁仍然需在国家所设置的法制框架内运作才具有正当性和合法性。社会合作管制本身并非目的，而是实现公私合作的一种手段，因此由社会组织甚至个人等社会主体作为管制国家或社会公共事务对于法学的意义，绝非国家解除管制、撒手不管，而是在国家与私人之间进行责任分配和责任阶层化，同时要兼顾第三人的基本权利保障以及公共利益的维护。为此，社会合作管制的主体地位判断对于诉讼地位的判断已经不再那么重要，更应该重视的是社会合作管制主体行使公共权力的功能强度：如果行使公共权力的功能强度很强，那么该私人主体应该作为行政诉讼的被告；如果行使公共权力的功能的强度很弱，那么该私人主体应该作为民事诉讼的被告（同时该私人也可以提起民事诉讼）。有鉴于此，传统的诉讼类型一刀切的做法可能于实务无益，关键要看社会合作管制中私人主体行使公共权力的功能强度。由此产生的问题是如何判断这种功能强度。如果无法判断出功能强度，那么笔者基本主张应该提起行政诉讼，不仅因为它实际行使了公共权力，而且因为行政诉讼的特殊规则对于约束公私协力更为有效，也更能体现担保国家的理念，从而一并解决由此发生的国家赔偿问题。

实际上，对于社会合作管制主体“公私混合体”及其行为的定性不准，往往导致司法介入的困难。比如，在当下中国，对于社会合作管制主体的司法监督依然呈现出一种“模糊”甚或“缺失”的状态。究其缘由，一方面，在司法介入的过程中，社会合作管制主体时而以实施公权力的行业管理者之身份来规避民事法律制裁，时而又以民主自治社团之身份来摆脱行政法律规制。事实上，不少社会组织（法律法规授权的组织除外）往往由其一家行使公、私两家的权力，无疑加大了司法介入的难度。另一方面，如果司法机关面对私人主体与实现公共任务主体这一“公私混合体”，因无法摆脱“公私法域绝然对立”这一桎梏，自然无法演化出有效的控制机制。⑳参见冯之东：《社会公权力的司法救济与民间化——以公私法域交融背景下的足球协会为研究个案》，《南京大学法律评论》2010年秋季卷。为此，对于社会合作管制主体虽然是私人主体，但是在行使权力的功能强度很强时，其行为应该视为“行政行为”，所以也要受到如同与行政行为一般的司法约束；而若行使权力功能强度很弱时，则提起民事诉讼。然而，无论私人部门被提起民事诉讼或行政诉讼，国家在其中都负担保者的最终责任。

（三）整合基于公私协力行为性质的公私法救济途径

虽然公私协力都要通过行为来表现出来，但是公私协力行为严格来说并不等同于公私协力；公私协力系指公、私部门之间为了合作完成公共任务而平等地进行协商、谈判、合作所形成的所有正式与非正式的行为总称。由于公私协力行为实际上是一种集合的概念，从性质上说，它包括了公法行为、行政私法行为、私法行为以及性质难以定位的行为，尽管从数量上而言后两者远比不上前两者。公私协力行为的复合法律性质不仅革新了传统的公法、私法二元区分的理论，而且给传统的单一救济制度带来了严重的挑战。为此，根据担保国家理论，结合公私协力行为性质，需要整合公私法救济途径。

1.公法或私法性质的公私协力行为：一元化公法救济或一元化私法救济

与一般行为一样，公私协力行为发生争议后，其权利救济的路径不外乎私法救济和公法救济。作为与传统行政行为存在种种差异的另类行为，公私协力行为到底是遵循一元化救济，即在私法救济和公法救济两者间选择其一，还是实行二元化救济，即既适用私法救济，又可能实行公法救济呢？关于这一问题，中外理论和实务尚处于不成熟的探索阶段，并且观点不一，颇有争议。笔者认为，对于公私协力行为的救济，首先要看能否具体区分行为的法律性质，即在同一的公私协力行为中，根据不同的法律关系可以提起不同的诉讼，比如就特许经营而言，由于特许经营契约系公私法双重性质的行为，所以要实行由性质主导的私法、公法二元化救济，而对于特许经营者与公众之间的私法争议则只能进行民事诉讼救济。对于公权力委托而言，无论是公权力委托人与公权力受托人之间，还是与公众之间的争议，由于它们均以公法属性为行为特征，所以相对人对之如有争执，自应循公法救济途径谋求解决。

2.公法私法双重性质的公私协力行为：“私法救济优先、公法救济担保”的二元化救济

对于双重性质的公私协力行为，其法律救济从理论上说可能存在一元化救济或二元化救济的理论争议。前者是指对于该类公私协力行为发生争议，要么进行私法救济，要么进行公法救济；后者则指对于该类公私协力行为发生争议，既可能进行私法救济，又可能进行公法救济。在我国台湾地区，对于民间活动运用的行政私经济活动，因介入行政处分及契约之形成，所以行为的救济得视争议事项遵循民事诉讼（含调处）及行政争诉（含申诉）之途径处理，如政府采购法和促进民间参与公共建设法即是。笔者认为，无论是一元化私法救济救济还是一元化公法救济，都是无视该类公私协力行为复杂性的，只观察到硬币的一面，不免遁入私法以逃避司法审查或者无视该类行为的混合行政状况，而二元化救济的观点则需要避免将统一的事实现象分割成公法及私法两个领域，以免陷入“法学上之虚构”。笔者曾经对于作为双重性质的公私协力行为，认为要在坚持统一法律事实的前提下，具体考察行为目的行政性和手段私法性之间关系和比重，并由占主导地位的性质决定该争议的诉讼路径——如果其目的行政性占主导地位，应该将由此引起的纠纷纳入行政诉讼；反之，如果手段私法性占主导地位，应该将由此引发的纠纷纳入民事诉讼。㉑王太高、邹焕聪：《论给付行政中行政私法行为的法律约束》，《南京大学法律评论》2008年春秋合卷。但是，问题在于目的行政性与手段私法性之间往往无法判断何者占主导地位，所以绝大部分行为均被推定为公权力行为。在此，笔者认为，根据担保国家理论的新思路，要对公私协力行为实行私法救济优先、公法救济担保型的二元化救济，即在公私法都能救济的情形下尽量首先通过民事救济解决，如果民事诉讼等私法救济无效，则由公法救济制度对当事人承担担保救济。总之，这种新的救济方式，不仅是对于公法、私法救济制度之间关系重新认识的结果，而且是基于合作治理理念的逻辑演绎的结论。

需要指出的是，如果对双重性质的公私协力行为进行公法救济，行政诉讼调解是一个可选择项。在国家治理体系现代化以及担保国家理论背景下，作为政府等公共部门与私人部门之间、私人部门与广大公众之间的协商、合作、和解本应为题中之义。与之相适应，构建以解决公私协力中公私各方之间的“行政争议”和促进官民关系和谐为宗旨的行政诉讼调解制度亦为大势所趋。为此，除了要修改《行政诉讼法》有关行政诉讼不能和解的规定之外，还应该完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系，建立调处化解矛盾纠纷综合机制。对于公私协力中的争议，行政诉讼调解尤其要注意：在调解主体上，行政诉讼调解不仅包括人民法院，而且囊括与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，以及具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人；在调解范围上，行政诉讼调解虽然除禁止情形外的案件均可调解，但是切勿以调解逃避司法审查；在调解程序上，行政诉讼调解要建立一套的程序规则，特别是遵循合法、自愿以及有限调解的原则；在结案方式上，行政诉讼调解应由双方当事人达成调解协议。

3.无直接链接而产生的争议和无法定性的公私协力行为：公法救济

在公私协力蓬勃发展的当今，公私协力所涉及之行为类型，已非传统的行政行为或行政处分所能涵括。在公私协力行为中，不仅包括行政行为，而且涵盖了行政私法行为、私法行为甚至性质不明的行为，并且这些行为可能同时存在于同一公私协力之中。如就特许经营而言，它存在着许多性质不同的行为，其中公共部门与特许经营者之间的特许经营协议是公法私法双重性质的契约，特许经营者与公众之间的契约则是私法性质的契约。公法私法双重性质的契约与私法性质的契约的救济途径是不同的。无论公私协力行为的性质多么复杂，总可以归类到公法、私法或者行政私法之列，但有些行为的性质判断却非易事，需要运用新的理论来定位和救济。这里值得注意是以下两类争议。

一是无法定性或者性质不明的公私协力行为。对于社会合作管制行为这种新的另类的公私协力行为，虽然可以另定公法行为的判断标准，但是目前似乎很难一概将之定为公法行为。对此，有学者指出，由于公私协力行为适用范围广泛，类型众多，难以进行完整的定义，更不易区分在何种情况下，应将公私协力行为所缔结之契约定位为行政契约；并应不分公私协力行为是否涉及公法、民法、政府采购法，甚至公司法等领域，一律在行政程序法中予以必要的规范；其具体方式是脱离在既有的行政契约法制下，架构公私协力合作契约的治理模式，甚至在行政程序法中另定一节予以规范。㉒吴志光：《ETC 裁判与行政契约——兼论德国行政契约法制之变革方向》，《月旦法学》2006年第135 期。此种行政契约之改革模式，与法国公共建设契约的理念颇有相似之处。法国行政契约法制范围广阔、运作灵活，素为学界讨论的热点话题。将公私协力行为向行政契约方向靠近，似乎成为一种新的研究方向。㉓同前注⑭，董保城书，第234 页。其可贵之处在于看到公私协力行为的复杂性以及受到国家公法约束的必须性，体现了担保国家的思维，但是它仍然局限在行政契约这一狭小的范围内，而且具有浓厚的理想主义色彩。

二是国家与公众之间并无直接的行为或契约相链接而产生的争议。对于这类争议，国家在其中不负履行责任，与公众也不直接发生法律关系，但是，正如担保责任理论所揭示的那样，国家应该负担保责任。比如电信基础设施系满足民生基本需求的设施，以前由国家负责提供，而今采取公私协力方式进行提供，从而形成了国家（行政机关）——提供需求给付之私人、给付满足对象所构成的三角关系。而作为给付满足对象的人民，若无法由私经济场域中获得适当的生存需求之满足时，是否、如何以及多大程度上得向国家主张需求满足目的之实现呢？在此涉及的是担保行政任务之发展，甚至担保国家图像逐渐明朗化后，国家对于给付满足对象的人民，是否仍负有原先其自为履行相关给付任务时之满足人民相关需求的义务。此等义务是否随着国家退居担保立场而有所改变呢？其关键仍在国家在宪法上所负的义务及其范围为何。假如国家籍由任务民营化的方式转移人民任意承担的给付义务，其内涵之实现仍属宪法所设定之国家目标或是课予国家义务时，即便是国家合宪地将该等行政任务转移由私法主体为主，亦不当然影响国家在宪法上的义务。以基础民生需求而言，若所谓生存照顾任务属于宪法上社会国原则所支配并课予国家担保义务者，则无论国家是否自己提供该生存照顾行为，均仍负有宪法上终局的需求满足义务，人民自仍得享有宪法相关保障。此外，国家与给付满足对象间存有担保其需求获得满足的关系，亦应属为公法关系。㉔蔡宗珍：《从给付国家到担保国家——以国家对电信基础需求之责任为中心》，《台湾法学杂志》2009年第122 期。也正基于公法关系或公法性质的考虑，笔者认为对国家与公众之间并无直接的行为或契约相链接而产生的争议，应该纳入行政诉讼等公法救济途径。

（四）发展与公私协力模式相符的新型行政诉讼种类

我国目前尚未实现真正意义上的行政诉讼类型化，诉讼类型数量过少、划分粗糙以及不承认法官通过个案实践的创造即是非类型化的集中表现；这个格局的形成既是我国行政诉讼整体上的强制性制度变迁模式的必然结果，同时也与传统的行政行为形式论的局限性、以撤销诉讼为中心的立法结构的限制和粗放式学术研究的负面效应息息相关。㉕参见章志远：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版，第15 页。但是，随着行政任务的急剧变化以及国家与社会关系的合作趋势更趋明显，国家为了实现公共任务，不仅采用传统的手段，而且大量使用民营化、公私协力等新型手段以及其他无法形式化的多种手段。行政任务的繁重预示着行政权运用的空间日趋扩大，行政审判权的范围将进一步拓宽、行政诉讼的类型也进一步细致化。而公私协力新型活动方式的兴起预示着司法救济的具体方法也需要随之作出调整，有必要在立法上针对不同表现形式的争议设置相应的救济方法，从而编织出一张严密的司法救济之网。

1.实现公私责任分配，构建与公私协力适应的行政公益诉讼

公共部门与私人部门合作完成公共任务的公私协力，不仅仅被广泛使用于行政任务领域，而且也存在于诸如检察、审判等其他公共领域发展的可能，比如西方所谓借“私人检察官”力量来弥补国家资源不足的情形已经不在少数。可以说，与公私协力的基本精神紧密契合的诉讼类型首先应该是行政公益诉讼。按照担保国家理论，行政公益诉讼实际上是在行政诉讼类型上对公共部门与私人部门进行了适当的责任分配，集中表现在提起诉讼的原告资格上不再限于与之具有直接法律关系，而是其主体范围不仅可以是作为公共部门的检察机关、行政机关等，更可以是广大的社会公众——公民、法人或其他社会组织。虽然依据被诉对象或客体的不同，公益诉讼可划分为民事公益诉讼和行政公益诉讼，但两者的区分仅具形式上的意义，因为在现有的诉讼制度框架内对民事公益诉讼已经提供了相关的救济渠道，而且民事公益诉讼论者主张行政程序前置的观点实际上还不如实行行政公益诉讼那样经济以及符合我国行政诉讼法的基本精神。

所谓行政公益诉讼是作为公民、法人或其他社会组织针对损害社会公共利益的行为提起的行政诉讼，具有以下特点：原告是非法律上的直接利害关系人；诉讼的对象是公共权力部门；诉讼的目的是为了维护公共利益；诉讼的功能具有明显的预防性质；判决的效力未必仅限于诉讼当事人，而是遍及所有享有原告资格的人。㉖参见王太高：《论行政公益诉讼》，《法学研究》2002年第5 期。结合公私协力，行政公益诉讼的原告包括了与自己权利无直接法律利害关系的公民、法人或其他社会组织、行政机关以及检察机关等；诉讼目的也是为了维护公共利益；诉讼的功能具有明显的预防性质；判决的效力及于所有享有原告资格的人。其诉讼对象（被告）未必是传统的公共权力部门，只要行使公权力，无论是公共部门、还是私人部门，原告都可以对他们进行行政公益诉讼。此外，公私协力中的行政公益诉讼起诉条件可归结为：公私协力主体的行为违法使公共利益受损；必须存在一个能够代表公共利益的诉讼主体（原告）；代表公共利益提起公益诉讼的主体与公私协力主体的作为或不作为无直接利害关系；必须有法律的特别规定。对公私协力主体提起行政公益诉讼，需要在原告资格、起诉条件、司法审查的范围、举证责任以及其他程序等方面对我国《行政诉讼法》进行修改完善，以全面体现担保国家的责任分配的思想。

2.围绕国家担保责任理念，优化其他行政诉讼类型之构造

正如有学者指出的，在担保国家中，国家由公共任务的“执行者”转变成为公共任务“担保者”；为了使国家能够扮演善尽职责之担保者角色，而非仅仅是单方面由公共任务撤退脱离者的形象，国家仍有监督及促进私人公共任务履行之责任。㉗林明昕：《担保国家与担保行政法——从2008年金融风暴与毒奶粉事件谈国家角色》，载吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会主编：《政治思潮与国家法学——吴庚教授七秩华诞祝寿论文集》，台北元照出版公司2010年版，第17 页。而这种“监督”和“促进”的责任不仅表现在立法和执法上，更要表现在司法救济及其类型构造之中。

第一，要完善给付诉讼和确认诉讼。公私协力的大力推行，意味着服务型政府理念的更加深入人心，意味着政府治理和行为方式的革新。更好地为广大公众给付更好更多的公共产品和公共服务已经成为公私协力的时代要求。在没有司法压力的情形下，政府部门不作为引发的有关争议势必大幅增加，给付诉讼完全有可能取代撤销诉讼而成为行政诉讼类型新的中心。正如德国学者在分析行政任务的变化对于行政诉讼类型的意义时所言：“这就使得一直铁板一块的诉的种类系统开始松动——它已经开始排斥仅仅专注于点对点调整的撤销之诉和义务之诉，并使给付之诉和确认之诉获得了重要性，因为这两类诉就上述那些新型行政方式而言，显得更加灵活。”㉘[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第17 页。由此可见，给付诉讼以及确认诉讼的兴起并非偶然，实际上与担保国家理论有关担保给付理念的转换与行政任务的变迁息息相通。给付诉讼，是请求法院命令行政主体做出具体行政行为以外的给付行为，通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为，而根据给付诉讼标的的不同可以将其分为财产给付之诉和非财产给付之诉。㉙马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第139-140 页。我国《行政诉讼法》第69 条第1 款以及《国家赔偿法》对行政赔偿的范围、行政赔偿请求人、赔偿义务机关以及行政赔偿的程序等各方面作出了具体规定，现在的问题是要对赔偿范围过窄、赔偿程序等制度进行完善。而所谓确认诉讼是行政相对人要求法院确认处于争议状态的具体行政行为是否无效、违法以及行政法关系是否存在的一种诉讼形式。虽然确认诉讼有利于解决争议，有助于落实国家赔偿制度，但是，为了更好地体现担保国家理论，需要对我国司法解释中增加的这一制度进行完善，比如原告范围的扩大、诉讼标的的扩展等。

第二，要新增课予义务诉讼。担保国家的图像意味着国家或政府角色的转变和重塑，从公共任务的履行者转变为公共任务的担保者。特别是要针对公私协力中私人主体不履行公共任务或拒绝履行公共任务的情形，承担监督和保障责任。为此，除了完善上述给付诉讼和确认诉讼之外，还需要根据实际情形新增行政诉讼类型。在日本，所谓课予义务诉讼系指在行政机关应当作出一定的处分但没有作出时，或者在基于对行政机关请求一定的处分或裁决的法令作出申请或审查请求的情况下，该行政机关应当作出该处分或裁决的诉讼。㉚参见江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第528 页。它可以分为直接型课予义务诉讼与申请型课予义务诉讼。课予义务诉讼作为体现国家担保责任的行政诉讼类型，具有诉讼救济以及使人民利益尽快得到终局解决的优点，应该作为公私协力中重要的行政诉讼类型。可以说，课予义务诉讼特别适合公共任务承担主体由国家转为私人而可能导致的不履行或拒绝履行公共任务的情形，对于促进公共任务承担体积极履行职责，具有重要的司法制约功能。为此有必要引入这一新行政诉讼类型并结合公私协力加以改良和完善。

四、结 语

公私协力是实现公私部门合作治理公共事务的最新模式，是国家治理体系现代化的重要组成部分，其最终目标是为了实现公私合作共治。但是，作为一种治理模式，无限生长的公私协力也给既有的公法理论和公法救济体系带来了挑战，需要根据公私协力的特殊性实现公法理论与制度的革新。国家在公私协力中的责任转变，与其蕴藏的国家图像转换相伴而行；与之具有同构性的是，当代公法救济的转型，与其背后的国家模型变迁关联互动。为此，一方面，我们要借鉴德国担保国家理论及图像，着眼于国家在公私协力中不是公共任务的履行者而是公共服务的担保人这一角色与责任变迁，从理念上、性质上、结构上等多个方面具体化建构公私协力的公法“救济担保”模式。另一方面，要根据担保国家模型下的“救济担保”模式，追寻三面法律关系理论下的全方位救济；同时非型式化公私协力的救济担保机制构建，要基于行为性质的公私法救济途径整合以及不同模式下新型行政诉讼种类的发展等路径，实现我国公私协力的公法救济体系的现代化。