宪法可以选择适用吗——与张千帆教授商榷

饶龙飞

（同济大学法学院，上海200092）

“宪法文本是宪法研究的逻辑起点，是宪法价值的规范凝结，是宪法功用的现实体现，是宪政理念的具体表达。因此，对于宪法文本的尊重，就是对宪法价值的尊重，就是对宪法权威的维护。”①韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录·宪法卷》，厦门大学出版社2009年版，第269 页。基于宪法文本之于宪法学研究的重要价值，“以宪法文本为中心”正成为“宪法实务和宪法理论两个方面的基本共识”。②参见张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心？》，《浙江学刊》2006年第3 期。正是基于这种认识以及抱持着“使中国宪法真正地适用起来”的“殷殷之情”，我国宪法学者张千帆教授提出了值得注目并须予以认真对待的“宪法的选择适用理论”（以下简称“选择适用理论”）。

“选择适用理论”主张，“要真正认真地对待和实施宪法，必须选择适用宪法”。也就是说，“承认宪法的法律效力及其法律适用的必要性，显然并不意味着每一条宪法规定都必须得到直接适用”。③此处及以下所引用的“宪法的选择适用理论”观点，均参见张千帆：《论宪法的选择适用》，《中外法学》2012年第5 期。那么，应如何“选择适用”呢？答案是“根据价值中立的法律原则鉴别可直接适用的宪法条款”。据此，张千帆教授所主张的“选择适用理论”的核心要义主要有以下两点。

第一，“选择适用”中的“适用”是指“直接适用”，即“适宜作为法律条款直接适用，或作为判断法律、法规、规章等规范性文件的合宪性标准”。也就是说，其所主张的“选择适用宪法”的“场域”限定于“违宪审查”（张千帆教授称为“宪法诉讼与司法审查”）活动。至于在其他的“场域”如立法活动中，为其所认定的不可直接适用的宪法条款“并非不重要”，事实上还发挥着“重要的指导作用”。

第二，选择适用的标准应遵循价值中立的法律原则，即判断某一宪法条款的可直接适用的标准是“价值中立”的，它借鉴于富勒有关法律特征理论的“普适性、明晰性、可实现性与相对稳定性”。易言之，只有符合如上四项标准的宪法条款才具有可直接适用性。我国宪法中的宣示性条款不符合法律的明晰性和可实现性，政策性条款不符合明晰性、稳定性与可实现性，公民义务条款不符合明晰性与可实现性，特定主体的权利或义务条款不符合普适性，因而这些条款均为不可直接适用的宪法条款。在排除了这些条款之后，“选择适用理论”认为，我国现行宪法“总纲中的第2 条至第5 条、第9条至第10 条、第13 条、第16 条至第17 条、第30 条的部分条款，第二章中第33 条至第41 条、第46条至第48 条的部分条款，以及第三章的全部条款均可直接适用”。

经过认真揣摩、细心研析“选择适用理论”的论据、论点及其论证理路，笔者提出如下四点商榷性意见或质疑性观点，以求教于张千帆教授及其他学人。

一、因“特定”而不具有可直接适用性吗

“选择适用理论”认为，我国现行宪法中若干条文（如第12 条、第16 条、第17 条、第50 条）所规定的一些特定主体的权利或义务并不符合普适性原则，且这种“区别对待不仅有违第33 条所表达的平等原则，而且在多数场合下也是没有必要在宪法中特别规定的”；“即便有必要区分不同主体的权利，宪法也很难用一两句话将这种区别规定清楚，不如直接诉诸一般立法特别规定之，而问题即转变为宪法平等原则是否可以包容立法上的区别对待”。基于这些理由，该理论主张特定主体的权利或义务条款为不可直接适用的宪法条款，尽管其还特别强调了“这些条款的适用性需要慎重对待”。对于以上论说，笔者提出如下质疑。

第一，前后论述不一致。在之后的论述中，该理论又提出了如下观点：“第16 条与第17 条分别规定国有企业和集体经济组织的经营自主权与民主管理方式。虽然两条规定都相当简略，但经营自主权和民主参与权的含义是比较确切的，并可以通过司法实践进一步具体化，因而符合直接适用的条件。”如此，以第16 条与第17 条所代表的特定主体权利或义务条款的可直接适用性便处于两可之间，其所言的“普适性标准”在此却成为一项模糊性标准，或者说是“不是标准的标准”。

第二，区别对待的理由不坚实。根据我国宪法第32 条、第48 条、第49 条的规定，外国人（针对政治避难权）、妇女（含母亲）、老人（含妇女）和儿童均可视为宪法权利的特定主体，④参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第87-88 页。然而该理论却认为规定前两种特定主体权利的条款（在“消极权利”意义上）可直接适用，而后两种却不可。其之所以作出此种区别对待的理由是不显明的，甚至可以说是武断的。因为，根据该理论所确定的“普适性”标准，“在原则上，宪法不应规定任何特殊人群的特权，除非为了消除历史上的歧视影响而需要特别保护特定人群。即便如此，特别保护法最好也以立法形式出现，作为宪法平等原则所容许的特例，而不是直接在宪法中规定弱势人群的特权”。据此，虽然我们可根据中国历史中的“男尊女卑”的传统将中国“妇女”视为“为了消除历史上的歧视影响而需要特别保护的特定人群”，但外国人——根据中国乃“礼仪之邦”的文化传统及外国人的法律地位在中国的历史与现状——却显然无法划归于“普适性”标准的例外之中。同时，对于老人、儿童等弱势人群而言，国家不仅负有积极保护其权益的宪法义务，也承担着对其权益不予侵害的“消极义务”。也就是说，在“消极权利”的意义上，老人、儿童所享有的权利保障与妇女、外国人之间并无实质性的差异。

第三，与世界其他国家宪法的规定不一致。其实，我国宪法对特定主体的权利和义务加以规定并非“绝无仅有”，世界其他国家的宪法也有类似的规定。如《俄罗斯联邦宪法》（1993年）第38 条规定：“母亲和儿童、家庭受国家保护。关心和抚养子女是父母同等的权利和义务。年满十八岁的有劳动能力的子女应当关心丧失劳动能力的父母。”《意大利共和国宪法》（1947年）第31 条第2 款规定：“共和国保护母亲和少年儿童，支持为此目的而设立的各种必要机构。”⑤本文所引用的外国宪法条文，中文译文均来自于姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。笔者相信，诸如此类的立宪例还可以找到许多。

此外还值得指出的是，作为特定主体，刑事诉讼程序中的犯罪嫌疑人、被告人的权利在许多国家的宪法中均有所规定。如美国1787年《宪法》第6 条修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护。”再如《印度宪法》（1949年）第22 条第1 款规定：“任何被逮捕者，如未速告被逮捕之理由，不得予以拘留监禁，不得剥夺其与本人选定的律师商谈，以及由本人选定的律师进行辩护的权利。”根据“选择适用理论”所肯定及否定的可直接适用的宪法条款范围，位于我国《宪法》第三章的第125 条规定的“被告人有权获得辩护”属于可直接适用的宪法条款之列。但我们却很难将犯罪嫌疑人、被告人归属于“为了消除历史上的歧视影响而需要特别保护的特定人群”。而且这类特殊群体所享有的宪法权利均为程序性权利，国家对此不仅负有消极不侵害的义务，同时更多承担的则是建立各种刑事程序制度加以保护的积极义务。因为若没有刑事诉讼制度、律师制度的建立，如上程序性权利对于犯罪嫌疑人、被告人而言实为“镜花水月”。

故此，因宪法所规定的权利或义务主体是“特定”的而不符合“普适性”标准，就断言相应的宪法条款不具有可直接适用性，不但理由不充足，而且论证前后不一致。尤其是选择可直接适用的宪法条款的“普适性”标准本身就是模糊的，不仅存在一些例外（而这些例外在逻辑上又无法予以完全列举），而且与世界各国宪法文本的规定不相一致。事实上，相较于我国《宪法》第33 条有关平等原则的规定而言，按照“选择适用理论”所言的明晰性标准，宪法对特定主体的权利或义务作出规定的条款更具有可直接适用性。因为，宪法明确规定特定主体的权利或义务，并非“画蛇添足”之举，而是明确表示制宪者的一种价值选择，即宪法要求立法者在制定法律对相关法律关系主体的权利、义务进行配置时，必须偏重于特定主体权利的保护或特定主体义务的施加；如立法者反其道而行之，改变宪法已明确表示的价值选择的侧重点，就足以作出立法违宪的判断。如我国《刑法》第236 条第2 款对奸淫不满十四周岁的幼女要求“从重处罚”的规定就体现了宪法特别强调保护儿童权益的价值选择。而《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（法释[2003]4 号）中的规定——“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”——之所以为学界所诟病、为社会所质疑，一个根本性的理由便在于其偏离了我国宪法对儿童权益予以特别保护的价值选择。

二、社会权条款不可直接适用吗

“选择适用理论”一开始就从整体上否定了宪法中规定公民“积极权利”（宪法学理论上一般称为“社会权”）条款（第42-48 条）的可直接适用性，其理由便在于：“这些条款只能被认为是国家有义务努力实现的目标，但是并不适合作为严格的法律义务。在国家没有能力兑现义务的情况下，强行要求履行这些义务显然是徒劳的。”然而对于个别条款如宪法第46 条规定的“受教育权”条款，该理论又认为其是可直接适用的条款，理由是：“政府承担基础教育的义务是十分具体明确的，对于培育健全的公民社会也是至关重要的，而且，只要保障一定的财政投入就能有效履行，因而没有理由将受教育权排除于直接适用范围之外。”对于如上论说，笔者亦持不同意见，理由如下。

首先，不可否认的是，一般而言，基于国家财政能力的限制以及公共资源配置的复杂性，国家在履行相应于社会权的积极促进义务时享有广泛的裁量权，并且公民通过司法途径直接行使社会权的“主观请求权”功能要求国家履行该义务亦不为学理和实践所承认。“社会基本权不能作为一种直接的、能获得司法保障的公民请求权而被证立，这一点对于看待基本法中的基本权是非常重要的”。⑥[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第162-163 页。但是，就违宪审查而言，社会权的相对于国家积极促进义务的“主观请求权”功能的不被承认，并不意味着其作为宪法所确认的“客观价值秩序”对立法者毫无约束力。社会权作为一类“确立对于当下与未来国家行为的任务与方向具有拘束力的国家目标”的宪法规范，其具有相较于其他政策目标的优先性，就这一意义而言，立法者自由形成的权限便受到了限制。⑦同上注，康拉德·黑塞书，第163 页。

同时，以立法机关和行政机关为代表的国家虽然在促进社会权实现方面享有广泛的裁量权，但“广泛”并不意味着“不受约束”。易言之，当裁量空间缩减为“零”时，国家相对于社会权所应承担的积极促进义务可通过司法途径予以实现。这一点可从一些外国宪法判例中得到印证。例如，日本最高法院于1967年作出的关涉《日本国宪法》第25 条第1 项所规定的“生存权”之“朝日诉讼”判决，⑧《日本国宪法》第25 条第1 项规定：“一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。”尽管支持了厚生大臣的裁量权从而否定了上告人朝日茂的诉请，但亦未完全否定其裁量权应该受到限制：“何谓健康文化最低限度的生活的认定判断，姑且有赖于厚生大臣合目的的裁量。其判断是否适当的问题，即使可以追究政府的政治责任，也不直接产生违法的问题。但无视现实的生活条件设定显著偏低的基准等违反宪法及《生活保护法》的宗旨、目的，超越法律所赋予的裁量权或滥用裁量权的场合，作为违法行为则免不了要成为司法审查的对象。”而韩国宪法法院在1999年所判决的、涉及《韩国宪法》第34 条⑨《大韩民国宪法》（1987年）第34 条规定：“（一）全体国民均享有人所应有的生活权。（二）国家有义务努力扩大社会保障和社会福利。……”的一件宪法诉愿审判案件的判词亦阐述了与上述日本最高法院所作判决相类似的意旨：“判断国家所进行的生计保护是否实现了《宪法》所要求的客观的、最低限度的标准，主要看国家是否为保障国民生活而采取了必要的措施。‘过人一样的生活’是非常抽象和相对的概念，根据不同国家的文化发展、历史、社会、经济条件，其程度是不尽相同的。在具体决定生计保护的标准时应综合考虑国民全体所得水平、生活水平、国家财政规范与政策、国民各阶层相互矛盾的利害关系等复杂而多样化的要素。它实际上是接受立法机关或立法委任的行政机关以裁量权作出规定的事项。因此，当国家是否履行了《宪法》规定的义务成为司法审查对象时，只是在如下两种情况下才有可能存在违反宪法问题，即国家没有进行生计保护方面的立法或立法内容明显不合理地超越《宪法》所允许的裁量范围。”⑩有关案情的简要介绍及正文所引日本最高法院、韩国宪法法院的判词，参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第314-315 页、第300-301 页。假设真如“选择适用理论”所言，因“社会权”条款不符合法律的明晰性和可实现性标准而不具有可直接适用性，则上述两国享有违宪审查权的法院就根本不可以适用《日本国宪法》第25 条第1 项或《韩国宪法》第34 条进行违宪审查，然而上引宪法判例却作出了与“选择适用理论”不同的选择。

其次，就宪法基本权利的属性而言，社会权作为宪法所规定的、公民所享有的基本权利，同人身自由、表达自由等自由权一样，不仅具有“客观法”属性，亦具有“主观权利”属性。而“主观权利”属性所能导出的基本权利的核心功能即在于“防御权”功能。“可以说，防御权功能乃是社会权必然具有的一项功能，只不过社会权主要强调的是国家对个人的积极义务，因而并不将公民拥有‘劳动的自由’、‘休息的自由’、‘谋生的自由’、‘受教育的自由’等在法条中加以明示罢了。”⑪张翔：《论基本权利的防御权功能》，《法学家》2005年第2 期。而基本权利的防御权功能对应的恰是国家的消极、不为侵害基本权利的不作为义务。如果像“选择适用理论”那样将社会权条款驱除出“合宪性判断标准”之外，那么国家便可为所欲为地侵害“防御权”意义上的社会权而无需承担任何宪法责任了，这种后果恐怕也不是该理论所期望的。

最后，“选择适用理论”在总体上否定社会权条款的直接适用性的基础上，却为我国《宪法》第46条第1 款规定的“受教育权”条款开了一个“直接适用”的“口子”。这种区别对待是否具有实质性的、可接受的理由呢？笔者以为，该理论所持的区别对待的理由并不坚实。

以生存权为例，上引论证“受教育权”条款具有直接适用性的理由更可以适用于生存权：我们完全可以说政府承担保障公民基本生存、维持其最低限度意义上的生活水准的义务是“十分具体明确”的，而且作为社会“稳定器”和“安全阀”的生存权保障对于基本社会秩序的维持而言也是“至关重要”的。⑫参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第226 页。至于财政投入方面，我们亦很难说生存权所需的财政投入远远超过受教育权的保障成本从而成为政府“难以承受之重”。事实上，相较于受教育权保障而言，中国政府所看重的以及在财政上优先解决的却是公民的生存问题。我国1991年11月所发布的中国第一份人权白皮书即《中国的人权状况》首先强调的就是中国国家与民族、公民的生存权：“对于一个国家和民族来说，人权首先是人民的生存权。没有生存权，其他一切人权均无从谈起。这是最简单的道理……人民的温饱问题基本解决了，人民的生存权问题也就基本解决了。这是中国人民和中国政府在争取和维护人权方面取得的历史性的成就……在中国，维护人民的生存权利，改善人民的生存条件，至今仍然是一个首要问题。”⑬http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-01/20/content_697545.htm，2014年6月11日访问。

此外，另一事实却证明“政府承担基础教育的义务”并非是十分具体明确的：我国1986年所制定的《义务教育法》第10 条规定“国家对接受义务教育的学生免收学费”，但这一规定对于农村义务教育的学生而言，过了近20年的时间才得到了真正的落实。因为直到2006年3月5日在第十届全国人民代表大会第四次会议上温家宝总理代表国务院所作的《政府工作报告》中才明确提出：“从今年起用两年时间，全部免除农村义务教育阶段学生学杂费，今年在西部地区实施，明年扩大到中部和东部地区。”⑭http://www.gov.cn/test/2009-03/16/content_1260216_2.htm，2014年6月11日访问。2006年经全国人大常委会修订后的《义务教育法》第2 条第3 款在承继“免收学费”的基础上增加规定“不收杂费”。至此，义务教育法才算是真正回归了义务教育免费的本质。假设如“选择适用理论”所言，政府承担基础教育的义务是具体明确的因而也是可直接适用的，那么我国义务教育免费制度的落实不需要经历如此长的时间，我国公民尤其是义务教育的受教育者也可直接依据《宪法》第46 条第1 款的规定要求国家或政府履行免费提供义务教育的义务。但事实却并非如此。

还有一点值得指出，根据宪法学界之通说，受教育权是典型的社会权之一，⑮民国时期出版、至今仍具典范意义的《比较宪法》一书即已承认受教育权的“积极权利”属性。参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第127 页。其实现同生存权一样主要依赖于国家的积极作为（如整备教育设施、制定教育制度等），公民也不可直接依据受教育权保障的宪法条款通过司法途径要求国家履行保障国民义务教育的积极义务。故就此点而言，将受教育权条款视为社会权中惟一可直接适用的宪法条款，并不具备坚实的学理基础。⑯在早先的一篇文章中，张千帆教授亦并不认为受教育条款具有可实现性：“‘公民有受教育的权利和义务’（第46 条），受教育权无疑是很重要的，但是如果现在不可能充分实现，或许还不如不规定。”参见张千帆：《宪法不应该规定什么》，《华东政法学院学报》2005年第3 期。

三、宣示性条款、政策性条款与公民义务条款不可直接适用吗

根据“选择适用理论”，不仅社会权之类的宣示性条款不具有可直接适用性，其他的诸如“国家推广全国通用的普通话”（《宪法》第19 条第5 款）等“表达指导国家行动的基本理想和目标”的宣示性条款因不符合法律的明晰性和可实现性而不具有可直接适用性，即不可作为合宪性判断的标准。然其他论者却作出了相反的选择。如张震博士在从宪法角度评析苏州等地出现的“方言学校”事件时，其所运用的宪法条款便是《宪法》第19 条第5 款。其不仅详细解释了该条款中的“普通话”和“推广”概念，对普通话和方言、民族语言、外语之间的关系进行了厘清，而且阐释了由该条款及《宪法》第4条、第35 条、第134 条可否推导出“语言权”的问题。⑰参见张震：《“方言学校”事件评析——以我国宪法文本中普通话条款的规范分析为路径》，《山东社会科学》2007年第5 期。

基于宪法中的政策性条款不符合明晰性、稳定性与可实现性标准，“选择适用理论”否定了此类条款可直接适用。同样地，不同的选择在国内宪法学界亦不乏其例。如童之伟教授在评析《物权法（草案）》的合宪性时认为：“一方面，我国宪法第6 条、第7 条、第12 条规定了公有制是我国经济制度的基础、国有经济的主导地位，公有财产神圣不可侵犯，把不同主体的财产放在不同的宪法地位；另一方面，宪法又肯定了我国实行市场经济。依照第一个方面的宪法条文和精神，不同主体的财产宪法地位不同，自然应区别保护，即对国有财产实行特殊保护；据此，如果实行平等保护就有违宪嫌疑。按第二个方面的宪法条文和有关规律、要求，对不同主体的财产应该实行平等保护，如果反其道而行之，也不大符合宪法肯定的市场经济的发展需要。”⑱童之伟：《〈物权法〉（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，《法学》2006年第3 期。然而，此处适用于评价《物权法（草案）》合宪性的《宪法》第6 条、第7 条、第12 条及第15 条正是“选择适用理论”所要排除的“政策性条款”和“宣示性条款”。

张千帆教授认为，宪法中的公民义务条款不仅因不符合明晰性与可实现性标准而不具有可直接适用性，而且“宪法不应该规定公民义务，因为这是普通法律的任务”。⑲同前注⑯，张千帆文。我们暂且不论宪法是否应该规定及如何规定公民义务，在宪法已经规定公民义务的情况下，这些义务条款是否可作为合宪性判断的标准呢？以《宪法》第49 条第3 款为例，该款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”而《婚姻法》第15 条（2001年修正后为第21 条）第1 款和第2 款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”王磊教授基于上述宪法条款与婚姻法条款规定的差异认为《婚姻法》第15 条与《宪法》第49 条相抵触，其理由是：“首先它规定‘父母对子女有抚养教育的义务’，没有限定这里的‘子女’必须是‘未成年子女’，因而与宪法第49 条相抵触。其次它规定‘父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利’，也就是说有权要求父母付给抚养费的既可以是未成年的子女，也可以是不能独立生活的子女，后一类包括成年子女，因而又与宪法相抵触。”⑳王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第39 页。暂且不论这种合宪性判断是否正确，㉑从法律方法论和宪法方法论的角度，完全可以采取合宪性解释的方式对《婚姻法》第15 条第1 款中的“子女”限缩解释为“未成年子女”；也可采取目的解释方法对《宪法》第49 条中的“未成年子女”进行目的性扩张，从而将“不能独立生活的子女”涵括在内。其至少说明了宪法中的公民义务条款完全可成为判断规范性文件是否合宪的标准。

综上，如“选择适用理论”是正确的，那么上述三例中论者将宣示性条款、政策性条款或公民义务条款作为宪法判断的“大前提”就是错误的，因为不具有可直接适用性的宪法条款根本不具备成为宪法判断“大前提”的资格。然而，究竟孰对孰错呢？

四、“选择适用理论”的根本性错误

笔者认为，“选择适用理论”在解释、论证宣示性条款、政策性条款、公民义务条款等的直接适用性方面之所以存在论证前后不一致、学理基础不坚实、同外国宪法判例相背反等诸多问题，其根源就在于“选择标准的不妥当”。

第一，“选择标准”并非“价值中立”。

“选择适用理论”宣称其所运用的、选择适用宪法的标准即普适性、明晰性、可实现性与相对稳定性是“价值中立”的标准。但遗憾的是，这些标准并不是价值中立的，而是具有鲜明价值倾向的。

“选择适用理论”明确承认，上述四项“选择标准”来源于美国新自然法学的代表人物、著名法理学家朗·富勒在《法律的道德性》一书中所阐释的“作为一个真正法律制度的前提的八项法制原则”，即法律的一般性（generality）（即“普适性”）、法律的公布、适用于将来的而非溯及既往的（retroactive）法律、法律的明确性（即“明晰性”）、避免法律中的矛盾、法律不应要求不可能实现的事情（即“可实现性”）、法律的稳定性和官方行动和法律的一致性。㉒参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第58-61 页。然而，包括上述四项“选择标准”在内的这八项法制原则并非是价值中立的，原因在于，此八项法制原则并非是实在法律制度的实证特征，而是富勒对法律制度所提出的应然要求。富勒将八项法制原则称为“法律的内在道德”和“程序的自然法”就已经表明了这种“应然性”。其甚至认为，八项法制原则中任何一项原则的缺失，“并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西”。㉓转引自上注，沈宗灵书，第75 页。言下之意，现实存在的法律制度如果不符合“程序的自然法”的要求，就根本不配称为“法律制度”，这明显是一种典型的自然法学说意义上的价值判断。

第二，“选择标准”自身含义的模糊、不确定。

就四项“选择标准”的内涵及要求而言，不仅存在诸多例外，而且其本身就是不确定的法律概念，在词义方面存在着哈特所谓的“开放性结构”（open texture）。㉔参见[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第123 页。

首先是“普适性”标准。虽然我们可以向法律提出“同等情况同样对待，不同情况不同对待”的平等要求，但法律的制定本身就是对生活事实加以“类型化”，也就是说，“类型是那个所有立法及法律形成的前身，立法者的任务是去描述类型”。㉕[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第192 页。“类型化”意味着立法就是一种分类，将具有相同特征的归为一类并进行法律调整，而将不具有该特征的其他情形或其他主体置于该法律的调整范围之外。如此，无论是普适抑或平等，并不反对立法归类，其仅仅反对的是武断的、不合理的归类。因此，普适与平等均是一个（项）相对的、比较性的概念（原则）。

当然，“选择适用理论”并不反对对特定人群立法，其所主张的是，根据普适性标准，“宪法原则上不应该规定任何特殊人群的特权或义务”。其实，这种主张是对宪法的一种苛求。以《刑法》为例，我国《刑法》第4 条确立了“适用刑法平等原则”，即“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。但这一平等要求，并不排斥刑法规定一些只有具备特殊身份才可构成犯罪的犯罪类型，如贪污贿赂罪、军人违反职责罪等。因此，宪法在已经确立了“法律面前人人平等”的原则基础上，亦可以规定特定人群的权利或义务。至于对人群如何划分、对其配置哪些特权或义务，此乃制宪者的价值判断和选择。另外，更不能因主张宪法不应该规定特殊人群的权利或义务就直接推导出相应的宪法条款不可直接适用的结论。对于此点，上文已有论述，在此不作赘述。

其次是“明晰性”标准。基于法安定性和可预测性的价值与要求，法律规范在规定禁止、要求、允许等命令时，应尽可能明确；否则，公众无法根据法律安排自己的生活、无法预期可得的利益，社会秩序亦难以形成。但是，法律规范是由语句组成的，而语言又经常是不准确的、变化的，且常常包含一些可能被误解的因素，㉖参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第46、48 页。故绝对明确的、无需解释的法律规范是“稀少的”甚至是“不存在的”。即使是在明确性原则支配下所制定的刑法规范，也并非不存在概括性表述、弹性条款和模糊性语词。㉗参见张建军：《论刑法明确性原则的相对性》，《南京大学法律评论》2013年秋季卷。宪法规范相对于其他法律规范而言，其不明确性则更甚，宽泛性与开放性几乎成为宪法规范特征的“代名词”。㉘参见前注⑥，康拉德·黑塞书，第19 页以下。因而，以所谓的“明晰性”作为“选择适用宪法”的标准之一也是不妥当的。

我们尚可以以“选择适用理论”所划定的可直接适用条款与不可直接适用条款的“明晰性”比较来论证上述结论。依据该理论，“第33 条规定了公民资格以及‘公民在法律面前一律平等’的权利，可以直接适用”，而第49 条第3 款（“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”）因“不符合明晰性和可实现性条件”而不可直接适用。将两者加以比较，至少在明晰性方面，第33 条第2 款规定的平等原则明显不如第49 条第3 款，虽然两项条款均存在解释空间。

事实上，为“选择适用理论”所推崇的、被其誉为“具有高度的可操作性”的美国宪法，充斥着内涵与外延都极度模糊的宪法条款，如第一修正案、第五修正案等。这一点，美国学者亦作了肯认：“伟大的宪法案件时常涉及到以普遍的语言所表达的尊严理想，它们给予判决只是贫乏的指引：‘言论自由’、‘州际贸易’、‘法律的正当程序’、‘法律的平等保护’。”㉙[美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第60 页。

最后是“可实现性”标准。可以肯定的是，法律当然不能强迫公民去实现他们不可能实现的事情，即使规定了不可实现的义务，也可基于“期待可能性”理论将其排除。但是，“可实现性”标准是否亦可适用于国家义务的设定上呢？笔者以为，公民义务与国家义务的设定并不遵循同一原则，理由在于以下两方面。

一是公民义务的不履行往往会导致国家法律与强制力的强制或制裁，故此，因公民不能履行实际上根本不可能实现的义务就对其实施法律制裁，这对于公民而言显然是不正义的。然对于国家而言，国家（政府）不履行根据当前的财力等条件能够履行的、积极促进人权的义务或其他“纲领性”义务，并不会导致法律意义上的制裁，至多承担一种政治责任或因人民的不满意而在下次选举中失利。

二是宪法允许国家采取渐进的措施来履行积极促进人权的义务或其他“纲领性义务”，也就是说，国家（政府）在履行这些义务方面享有广泛的自由裁量权。《经济、社会和文化权利国际公约》（1966年）对此亦予以明确地肯定：“每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”然而，对于公民而言，在义务履行方面不拥有选择的自由（权利可以放弃，但义务必须履行）；否则，法律所希望达致的社会秩序无法形成。

那么，是否因为这些“纲领性义务”不具有“可实现性”就不能成为合宪性判断的标准呢？对此，上文已作了分析，在此不作赘述。值得注意的是，张翔博士立足于德国宪法理论和实践所发展出的基本权利“客观价值秩序”理论，主张对我国宪法中的纲领性条款（包括社会权条款）进行重新阐释：“不把这些条款看作是对国家的概括性授权或者是空泛的国家任务规定，而将其解释为一种科以国家积极作为的‘宪法义务’的规定。也就是说，基于这些规定，国家对于基本权利的实现负有以各种方式保障和创造条件的义务。”㉚张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3 期。根据这种解释方案，因为基本权利的“客观价值秩序”功能虽然不意味着赋予个人主观意义上的请求权，却强调了基本权利对国家权力的规制和约束。而就违宪审查而言，虽然其对于公民基本权利的救济而言具有重大价值，㉛有论者认为：“认定某一行为违宪的根本目的在于为基本权利遭到侵害的当事人提供宪法救济。”参见胡锦光、秦奥蕾：《论违宪主体》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1 期。笔者认为，这种观点其实是对违宪审查功能的一种片面理解。如本文所论，违宪审查的根本功能在于通过认定和制裁违宪行为实现对国家权力的宪法制约，至于对于公民基本权利的救济而言，在遵循“穷尽法律救济原则”的前提下，违宪审查仅是一种“查缺补漏”，并不占据一国权利救济体系中的“主导、中心地位”。但其功能的侧重点却在于对国家权力尤其是立法权的约束；也就是说，公民提起宪法诉讼或宪法诉愿仅仅是违宪审查程序启动的一种方式，并非惟一方式。在这方面，德国违宪审查程序中的“抽象法规审查”程序和由法院启动的“具体法规审查”程序便是一典型例证，因为这两种违宪审查程序的启动主体并非是公民或其他权利主体，而是特定的公权力主体。㉜在“抽象法规审查程序”中，享有申请权的主体是联邦政府、州政府或联邦众议院三分之一成员。在“具体法规审查”程序中，有权提出法律解释请求的是任何一级的国家法院，包括最低层级的法院和联邦法院。参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第137-138 页、第155 页。根据我国《立法法》第90 条的规定，可以向全国人大常委会提出对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合法性和合宪性审查要求的是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会等国家和地方机关，普通公民或其他权利、权力主体仅可提出审查的建议。所以，我国宪法中的纲领性条款虽然不能作为公民享有通过司法途径直接要求国家（政府）履行积极促进义务的权利依据，但将其作为合宪性审查标准却并不存在任何疑问。

此外，尚需补论的是，是否能因政策性和宣示性条款不具有所谓的“可实现性”，宪法就不应该规定呢？㉝参见前注⑯，张千帆文。首先，如前所论，对于社会权，国家不仅要承担积极促进的义务，也须承担消极不侵害的义务。如果去掉社会权条款，公民要求国家消极不侵害这些权利就丧失了基本的宪法依据，法院也将丧失可弥补法律漏洞的裁判规范。“齐玉苓案”不正说明了受教育权的不可侵犯性特征吗（尽管在该案中侵权主体主要为私人，但亦有滕州市教育局这一行政机关）？如果宪法中不存在受教育权条款或不具直接适用性，那么该案显然不可能成为所谓的“宪法司法化第一案”。其次，学界通说认为，近代宪法与现代宪法分野的一项重要特征就是“宪法的社会化”，这种“社会化”的一项重要表现就是“扩大了公民基本权利的范围，规定了公民经济和文化方面的权利”。“将公民权利范围扩及经济文化权利是宪法社会化时代的一大特点。”㉞董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第57-58 页。可见，社会权条款入宪是现代宪法的普遍趋势，如《俄罗斯联邦宪法》（1993年）第37 条至第43 条均为典型的社会权规定。总之，诚如英国詹宁斯爵士在评价爱尔兰共和国宪法和美国宪法的差异时所言：“两者的这种差别本身是值得注意的，它表明在一定限度内，一部成文宪法可以包含较多的内容，也可以只规定较少的内容，篇幅不重要，关键是要符合需要……宪法包括内容的多少，应依宪法起草时的形势以及国家面临的特殊问题而定。”㉟[英] W.Ivor.詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯建译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第25 页。

至于稳定性，其本身就是“相对的”，而且我们也很难说我国《宪法》第6 条所规定的社会主义公有制这一经济体制及第7 条规定的国有经济的主导地位这一经济政策条款是不稳定的，因为按照经济基础决定上层建筑的一般原理，我国宪法的社会主义性质很大程度上取决于社会主义公有制及国有经济的主导地位。至于公有制的具体要求与何谓“主导”则是根据时代的变化而进行解释的问题，我们不能因需要解释就否定政策性条款的稳定性，因为几乎所有的法律规范（包括宪法规范在内）都会“遭遇”因应时代变化而进行解释的问题。

五、结语：宪法的选择适用标准——规范性

在否定了“选择适用理论”所提出的“选择标准”之后，是否意味着成文宪法中的所有内容或条款均可作为合宪性审查的标准呢？美国的马歇尔首席大法官在Marbury v. Madison（1 Cranch 137[1803]）一案中曾作出过如下论断：“宪法的任何条款都不可能被推定是没有效力的。”㊱转引自北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神：美国联邦最高法院200年经典判例选读》，中国方正出版社2003年版，第19 页。根据这种论断，宪法显然是不可以选择适用的。一般而言，无论是宪法还是普通法律，均是制宪者或立法者根据当时的社会形势并在统合民众的利益需求和执政者统治需要的基础上，针对社会或国家问题所作出的意志宣示、所提供的解决方案。基于民主、法治和权力分立（或分工）原则，作为宪法或法律适用者的法官或其他权力主体只能遵守宪法或法律的规定，并不能根据某种所谓的“价值中立”的标准对宪法或法律进行选择，否则，制宪者或立法者所期待形成的宪法秩序或法律秩序将在这种没有任何客观约束、充斥着广泛的“裁量空间”的“选择”中被“破坏殆尽”。对此，张千帆教授在早先的一篇文章中已经有所提及：“宪法的‘选择实施’将授予其解释与实施机构以极大的自由裁量权，而这种自由度是法治国家所不能容许的。因此，作为‘没有办法的办法’，选择实施至多只能是权宜之计。”㊲同前注⑯，张千帆文。

然而，由于宪法或法律中部分内容（尤其是序言部分）的特殊性即不具有“规范性”，从而使其无法成为合宪性或合法性的判断标准。根据一般法学理论，法律规范并非是“描述物与事件之间现实存在的一般关系的实然规范”，而是“规定特定行为的应然规范”。㊳参见前注㉖，伯恩·魏德士书，第46 页。“规范，至少在法学语言中即是应然规则。它包括规范和禁止。”㊴[德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第8 页。也就是说，法律规范是表达立法者的意志，意图通过规整人们的行为以实现特定的价值目标或社会理想的当为规范。据此，如果我们承认宪法规范仅是法律规范“家族”中的一个本质相同的特殊类别，那么，宪法规范同样应是一种应然规范、当为规范，表达的是制宪者的价值判断和选择。基于宪法规范的“应然”性和“当为”性，在成文宪法中，仅有规范性内容（或规范性语句）才可成为合宪性判断的标准，而事实性内容在理论上虽可证实或证伪，但因不具有“规范性”（即无法成为行为的准则）而不能作为合宪性的判断标准。

从约束力的角度来看，只有规范（含法律、宪法规范）才具有约束力，这也就意味着人们可依据具有约束力的规范对他人的行为之对与错、合法与违法作出评价，并依据评价的结果采取某种应对之策。但事实并不具有约束力，也就是说，人们并不能从他人“总是这样行为”的事实命题中推论出他“应该这样行为”的规范命题，也不能根据“事实命题”对其行为的对与错、合法与违法进行具有法效力意义上的评价。美国学者德沃金对此已有明确的论断：“承认一条规则具有约束力和把作什么事当作一条规则是不同的事情。”㊵[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第49 页。

由于法律或宪法是由语言构成的，因而，判断法律或宪法的内容或条款是否具有“规范性”主要是通过分析相应的语句表达方式而进行的。一般而言，法律或宪法主要是通过“规范性术语”来表达立法者或制宪者的命令，而“规范性术语”，根据英国法理学家哈特的观点，一般采用“应当”、“必须”、“应该”、“对的”、“错的”之类的独特表达。㊶同前注㉔，H.L.A.哈特书，第55 页。但值得特别指出的是，在法律或宪法文本中，存在一种表面上陈述的是一种事实但实质上指向的却是“应然性”要求的“表见理论语句”，这种语句采用的是直陈式的表达方式。立法者或制宪者之所以采用这种表达方式，是因为“采用直陈式的法律规范通常对命令内容的表达特别郑重，并且使人印象深刻”。㊷参见前注㉖，伯恩·魏德士书，第56、57 页。如我国《宪法》第2 条第1 款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”该条款显然采用的是一种直陈式的表达，对此，我们只能将其解释为一项规范命题即“中华人民共和国的一切权力应当属于人民”，而不可将其解读成被林来梵教授称为“赘语”的事实命题即“中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。㊸参见前注④，林来梵书，第12 页。尽管我们并不否认中国国家主权属于人民亦是一种现实、事实，但在规范论的意义上，我们只能对相应的宪法条款作如上的解释，否则，宪法就仅仅成了“确认事实”的“总章程”，而非规制国家、社会领域基本问题的根本法。

综上所述，依据“规范性”标准审视我国宪法的内容，仅有宪法序言第1 至第6 自然段和第7、8、9、11、12 自然段中的部分内容，㊹比如，第7 自然段中的“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的”。第8 自然段中的“在我国，剥削阶级作为阶级已经消灭，但是阶级斗争还将在一定范围内长期存在”。第9 自然段中的“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”。第11 自然段中的“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。平等、团结、互助的社会主义民族关系已经确立……”第12 自然段中的“中国革命和建设的成就是同世界人民的支持分不开的。中国的前途是同世界的前途紧密地联系在一起的”。因其是对中国历史事实与现状的一种确认或对革命和建设经验的一种总结，所以不是“规范性内容”，不能作为合宪性的判断标准。同时，我们也可将上述马歇尔法官的论断进行如下的改造，以使其更明确、合理：“宪法的任何规范性内容都不可能被推定是没有效力的。”