我国有限责任公司股份转让法定规则的立法技术分析

朱建军

（江苏名仁律师事务所，江苏苏州215007）

我国有限责任公司股份转让法定规则的立法技术分析

朱建军

（江苏名仁律师事务所，江苏苏州215007）

我国《公司法》规定了过半数同意规则适用在先、优先权规则适用居后共同适用的立法模式，以此来规范有限责任公司股东向外部第三人转让股权。该模式呈现违背诚实信用和诚实守信原则、使公司股权转让无效率可言、诱导转让股东违约等弊端；为了维护有限责任公司的人和性特质，有限责任公司股权向外部第三人转让的法定规则应当以有合理限制的自由转让为原则。单独以优先权规则作为规范有限责任公司股东向外部第三人转让股权的规则在实质上起不到维护有限责任公司人和性的作用。选择一致同意规则或者过四分之三股东同意规则来限制股东向外部第三人转让股权对股东自由转让股权的制约过大，有偏离合理限制之嫌疑。为了贯彻合理限制股东自由转让股权的原则，考虑到我国《公司法》已有对有限责任公司股权转让过半数同意规则的规范，我国《公司法》对有限责任公司股东向外部第三人转让股权的法定规则宜采单一的过半数同意模式。

有限责任公司股权转让；其他股东同意；优先购买权；股权转让的限制；股权转让程序

一、问题的提出

对于有限责任公司股权转让规则，我国《公司法》除了规定可以由公司章程对股权转让规则作出约定并优先适用之外，还规定了股东向股东以外的第三人转让股权的法定规则，即应当经其他股东过半数同意的规则（以下简称：过半数同意规则）、经股东同意转让的股权在同等条件下其他股东有优先购买权规则（以下简称：优先权规则）。根据过半数同意规则，有限责任公司的股东向本公司股东以外的其他人（以下简称：外部第三人）转让自己所有的公司股份及其权利（以下简称：股权），以取得不包括其本人的其他股东的过半数同意为充分必要条件；其他股东过半数不同意的，产生不得

向外部第三人转让股权的效果和行使反对权股东（不同意股东）应当购买欲转让股权的义务的效果。根据优先权规则，经其他股东同意股权向外部第三人转让的，公司内部的其他股东享有同等条件下优先于外部第三人购买欲出让的公司股权的权利。我国《公司法》以过半数同意规则适用在先、优先权规则适用居后共同组合的立法模式，来共同维护有限责任公司股东人和性特质并保障股东的股权得以顺利流转。这种立法目的愿望良好，本无不当，然而，我国公司立法采取了这两个规则的组合，实际上弊端丛生，与民法和公司法的有关基本原则相违背，有必要从立法技术方面对我国有限责任公司股权转让法定规则的选择加以检讨。

二、过半数同意规则和优先权规则并存适用的弊端

根据我国《公司法》第71条第2款的规定，过半数同意规则是有限责任公司股权向外部第三人转让中首先要适用的规则，在过半数股东同意以后，方产生适用优先权规则的条件；这两个规则的适用关系既不是选择性关系，也不是原则与例外性关系，而是前后衔接、后者补充前者的关系。

1.两规则并存适用违背民法中的诚实信用和公司法中的诚实守信原则

根据我国《公司法》第71条第2款规定，过半数同意规则要求股东向外部第三人转让股权之前必须取得本公司其他股东过半数的同意，在适用了该规则以后，如果没有获得过半数其他股东的同意，该股权不得向外部第三人转让，必须在股东内部转让；根据我国公司法的规定，反对股东有购买该股权的义务，当然，按照“设定义务举重以明轻”的立法规则和法律解释规则，在此情形下同意股东愿意购买的当无限制的必要和理由，只要不损害反对股东的利益即可；如果形成过半数股东的同意局面，优先权规则始得生效，其他股东在欲出让股东与外部第三人达成的同等条件下享有优先购买该欲出让股权的权利。我国《公司法》第71条第3款规定的享有优先权的主体是“其他股东”，并没有指明这个“其他股东”是在适用过半数同意规则的征询程序中的“反对股东”还是“既包括反对股东也包括同意股东”，因为我国《公司法》对该优先权规则条款的规定是在过半数规则条款之后，在之前适用过半数同意规则程序中“欲转让股权的股东以外的其他股东”已经分化为“同意股东”和“反对股东”两大部分，并且产生优先权的条件之一就是“过半数其他股东同意股权向外部第三人转让”，所以享有优先权的主体只是前述“反对股东”的话，《公司法》第71条第3款就应当明确规定“前述反对股东享有该优先权”；在《公司法》第71条第3款未明确规定享有优先权的主体是“反对股东”，而仅规定享有优先权的主体是“其他股东”的情形下，对享有该优先权主体的解释当以文义解释的规则为主，并合乎逻辑地得出享有该优先权的主体是既包括“反对股东”也包括“同意股东”的“其他股东”结论。有的学者认为：“在转让股东提出转让条件后，事先通知其他股东，如果其他股东是因为转让价格过高而放弃优先购买权，此后就不能再行使，这样有利于保护中小股东的利益。如果其他股东是因为其他的条件比如付款方式付款期限等放弃优先购买权，在转让股东给受让人（非股东）的转让条件中改变了这些条件时，其他股东还是具有优先购买权，这样有利于维护公司的人合性。”①徐丽华：《论有限责任公司的股权转让——对公司法第七十二条的探讨》，《法制与经济》2011年1月号，总264期。这种将享有优先权股东理解为“既包括同意股东也包括反对股东”的解释也有其科学性。

这样，在适用过半数同意规则和优先权规则这两个规则以后，显而易见的逻辑结果就是：在股权欲向外部第三人转让征询是否同意程序中已经明确表达“同意”意思的其他股东，在形成过半数其他股东同意该股权向外部第三人转让情形以后，他（们）完全可以通过行使优先权而阻止该股权向外部

第三人转让。如此，即使前述“同意”失去实际的意义，也“践食”了自己先前的“同意欲转让股权向外部第三人转让”的诺言。对此结果，显然与民法规定的“诚实信用”原则和公司法规定的“诚实守信”原则背道而驰。

2.两规则并存使公司股权转让无效率可言

在过半数同意规则和优先权规则并存适用于有限责任公司股权转让的情形下，拟出让股权的股东必须按照公司法的规定，先要以书面通知的方式逐一向其他股东征求股权欲向外部第三人转让事项以获得半数以上股东同意的条件；在获得半数以上其他股东同意向外部第三人转让的书面意见之前或者之后，该股东就要与选定的外部第三人协议商定股权转让的基本内容，以便决定最后如果有其他股东主张行使优先购买权的“同等条件”的具体内容与标准；如果其他股东中有两个以上主张行使优先购买权的，还要进入协商确定各自的购买比例程序，加之我国《公司法》又没有对其他股东行使优先权的期限作出规定——“转让股东要想退出公司可能不得不经历很长时间：可能为30天（书面通知股权转让事项后的答复时间）+X天（多数异议股东履行强制购买义务的时间），或者为30天（书面通知股权转让事项后的答复时间）+X天（多数异议股东履行强制购买义务的期间，在此过程中有足够多的异议股东不履行该义务被视为同意转让，使得同意转让的股东变为过半数）+Y天（少数异议股东行使优先购买权的期间）”。②孟兰：《略论有限责任公司股权转让中优先购买权制度的缺陷》，《法制与社会》2009年7月（中）号。如此，我国《公司法》规定的这一过程不仅让欲出让股权的股东与其他股东单打独斗、逐一博弈，而且让同意股东与反对股东之间、主张优先权股东之间互相博弈，加之程序复杂，不仅耗时费力，一环拖延，转让纠纷可能即起，实无效率可言。

还有人认为，在现有我国《公司法》的规则下，其他股东的“同意”和“不同意”效果过于复杂，并易产生不合理的后果，导致《公司法》有鼓励不诚信嫌疑。“如果我选择了‘同意’，而同意人数未过半，那么‘不同意’的股东应购买该转让的股权，而我就丧失了购买机会；若不同意的股东均不购买，那么就均被视为同意，我就可以和所有其他股东一起对于是否行使优先购买权作出选择。如果我选择了不同意，而同意人数未过半，那么我和其他不同意的股东应根据法律的规定购买该转让的股权；当然，我们也可以选择不购买，那么我们将被视为同意；若同意人数过半，我仍可以和所有其他股东一起对于是否行使优先购买权作出选择。很明显，从以上的分析可以判断出，我选择同意是不明智的，因为这有可能使我丧失购买股权的机会。而选择不同意，至少使我还有第二次、甚至第三次选择是否购买的机会。”“在被告知股权拟被转让给股东以外的人时，出于‘理性经济人’的本能，作为其他股东中的某一位股东在收到转让通知后，一定会先选择不同意，以便为自己的再选择购买股权留有余地。”③麦欣：《论提高有限责任公司股权转让规则之效率》，《南京林业大学学报（人文社会科学版）》2007年第2期。

此外，我国《公司法》第71条的规定对“同等条件”又无具体内容表述和内涵界定，对同等条件的形成时间也没有限制，因此，拟出让方股东可能会根据拟购买方股东提出的条件不断加码，使得其他股东为保卫公司的人合性与拟转让股东为维护股权转让的自由而纠缠不休乃至诉诸法院。如此一来，为转让公司股权要费力、费时，效率不彰。

3.两规则并存适用诱导转让股东违约

虽然我国《公司法》对行使优先购买权的“同等条件”无具体内容表述和内涵界定，但是在司法实践和理论上对此还是有所提炼的，“从商事习惯看，‘同等条件’是丰富多彩的概念,既包括同等价格条件（如对价形式、价金数额、付款时间、支付方式等），也包括价格因素外的其他对价（如职工的安

置、高管的聘用、资本投入的增加等）。”④刘俊海：《论有限责任公司股权转让合同的效力》，《法学家》2007年第6期。对这种“同等条件”的衡量标准，一般就是欲出让股权的股东向公司股东以外的人转让股权的转让内容，其依据就是出让股东向股东以外的人转让的股权的条件，其表达形式就是转让股东与股东以外的人订立的股权转让（买卖）合同。以这种形式确定的转让股权的优先购买权的“同等条件”与《德国民法典》第505条第2款对债法上先买权的行使（内容）的规定类同，即：“行使先买权时，先买权利人和义务人之间的买卖按照义务人与第三人约定的相同条款成立。”

我国《公司法》以征得“其他股东过半数同意”规则来保证有限责任公司的“人和性”无疑是正当和有益的，然而《公司法》在适用该规则的同时，所规定的实现其“同意”方式和程序性规则是“书面通知其他股东征求同意”，即“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”。显然，实现或者取得这种“同意”的方式是以书面体的、分别的向其他股东传递（通知）欲向公司外部第三人转让股权的明确的意思和欲转让股权的相关事项。这样，实现或者取得这种“同意”方式就排除了转让股权的股东以书面形式向公司传递（通知）欲向外部第三人转让股权的意思和转让股权的相关事项，再由公司通过其管理机构或者法定代表人召集全体股东大会（会议）以讨论并表决决定是否“其他股东过半数同意”该股权转让意向的比较简洁、明了的方式。

在这些规则的指引下，欲转让股权的股东为了满足《公司法》规定的要求和其他股东的要求，就会与外部第三人签订股权转让协议并在协议中明确股权转让的价格、数量等主要内容；然而，在过半数同意规则和优先权规则制约下，此举极易导致转让股权的股东因其他股东的否决和主张行使优先购买权而无法向外部第三人实际履行股权交付义务，转让股权的股东因此就要承担违约责任。这样，我国《公司法》规定的过半数同意规则和优先权规则并存并行，以及与相应的股权转让程序结合，难言公平。

三、过半数同意规则与优先权规则同时适用的实际效果就是股权转让的一致同意规则

根据过半数同意规则，有限责任公司的股东向外部第三人转让自己所有的公司股份及其权利，以取得不包括其本人的其他股东的过半数同意为充分必要条件；其他股东过半数不同意的，产生不得向外部第三人转让股权效果和行使反对权股东（不同意股东）的应该购买欲转让股权的义务的效果。根据优先权规则，公司内部的其他股东（根据我国《公司法》的规定应包含同意股东和反对股东）享有同等条件下优先于外部第三人购买欲出让的公司股权的权利，这样，实际上也可以排除外部第三人购买该欲转让股权的效果。可见，我国公司法设定的过半数同意规则和优先权规则的宗旨均在于通过排除外部第三人的购买权以维持和重视有限责任公司的人和性特质。

由此也可以看出，我国《公司法》规定的过半数同意规则与优先权规则共同服务于维持有限责任公司的人和性特质，在适用条件上递进发展，在效果方面全力保证公司股东排除外部第三人受让股权进入公司；同时，即使过半数股东同意股权向外部第三人转让，但是在第一层次的过半数同意规则适用中表示不同意的股东（按照文义解释还包括同意股东，事实上同意股东一般不会也无必要行使优先权）还保有优先购买权，这样的结果就是：只要有不同意向外部第三人转让股权的股东，法律就会保护其意思———股权不得向外部第三人转让，当然，其条件就是必须保证欲出让股东处分自己财

产——股份及其权利的可能——该不同意股东得以公平的价格购买欲出让的股权。这样，缺乏其他股东的一致同意，有限责任公司的股权几乎没有可能向外部第三人转让的，过半数同意规则和优先权规则无形中褪变为了其他股东一致同意规则。

从逻辑效果看，为了维持和保护有限责任公司的人和性特质，既然适用过半数同意规则已经能够实现排除外部第三人对欲转让股权的购买权，在其后再适用优先权规则已无实际意义；然而，我国《公司法》规定的优先权规则旨在适用过半数同意规则以后未能达到排除外部第三人购买股权之目的，即公司其他股东过半数同意欲转让的股权向外部第三人转让以后，让少数股东在自己行使了过半数同意规则中的表达反对意见的同意权后仍然没能实现阻却向外部第三人转让股权的情况下，享有进一步阻却向外部第三人转让股权的权利。

在有限责任公司转让股权和变换股东的情形中，我国公司法到底是采取少数服从多数的人和性规则还是采取一致同意的人和性呢？如果是前者，过半数同意规则与优先权权中任意一个规则即可达到目的；如果是后者，为什么采取效果迂回、程序复杂、前后递进适用的两个规则而不采取一致同意规则呢？

既然过半数同意规则与优先权规则合并使用的功能与一致同意规则趋于相同，公司法选择其中一个规则予以规定均无不可，然而过半数同意规则与优先权规则合并使用由于其固有的构成要件的对立，加之我国《公司法》规定的过半数同意规则和优先权规则适用次序安排、过半数同意规则适用程序复杂、优先权规则构成条件之一的“同等条件”不科学性等，导致这种过半数同意规则与优先权规则合并适用模式弊端丛生。所以，还是有必要以实现保障股东能有效处分自己财产和利益的权利、维持有限责任公司的人和性特质、遵从我国民法通则与公司法确立的诚信原则、保障股权转让的规则与程序的有效率性等等为共同宗旨，在有限责任公司股权转让的其他股东一致同意规则、过半数同意规则、优先权规则之间进行科学、合理的选择。

四、我国有限责任公司股权转让法定规则的重构

1.有限责任公司的人和性特征需要确立有合理限制的自由转让原则

公司股权的法律性质虽然有“所有权说”、“债权说”、“社员权说”、“独立民事权利说”等分歧，但是股权内容中财产性权能与内容是各种学说均予以承认和没有异议的，基于股权中的财产权能和内容的转让应当以满足有利于发挥财产最大经济效用和保障权利人依法自由行使自己财产权能、处分自己财产为前提。当然，只是有限责任公司股权内容中的对公司的管理权是基于股东身份之间存在彼此信任的关系，并因股东意志的协调一致而形成公司意志进行管理的权能，如果因为出于保证股权中财产权内容的转让而对股权转让不作限制，就可能出现未经其他股东的同意就让外部第三人受让股权成为公司股东而加入公司行使股权中管理权、参与公司经营管理的事实，那样无疑是对其他股东意思自治的剥夺。为此，有限责任公司股权转让应当以有合理限制的自由转让为原则。其实，我国《公司法》规定的股东在设立有限责任公司时可以通过公司章程对公司股东转让股权加以限制，在公司章程对此未作限制约定情形下，适用《公司法》规定的法定股权转让规则，就是对上述原则的体现，只是我国《公司法》规定的法定的股权转让规则采取过半数同意规则适用在先、优先权规则适用在后的双规则并存方法弊端过多，与民法、公司法基本原则相悖，效率不彰，实有改进必要。

既然我国《公司法》设计的过半数同意规则与优先权规则的结合产生的效果与其他股东一致同意的效果同一，并且，过半数规则与优先权规则同时适用又弊端丛生，那么，公司法在选择有限责任公司股东向外部第三人转让股权的法定规则时，首先肯定应当排除这样两个规则结合适用的模式；其次才有必要在过半数规则、优先权规则、一致同意规则中进行选择。其实，过半数同意规则、优先

权规则、一致同意规则的任何一个规则单独适用，都能达到对股东转让股权有所限制的目的；至于公司法应当选择其中哪个规则，主要应从限制股东转让股权的合理性方面予以考量。

2.以优先权规则合理限制股权转让有其自身难以克服的弊端

在不同时采用过半数同意规则和一致同意规则的情形下，仅仅以优先权规则来限制股东转让股权，其他股东主张行使优先权并不能直接反映其对外部第三人受让股东而成为公司股东、该外部第三人将与其他股东共同组成公司意思自治团体是否同意的意思状态，即：其他股东主张优先权并不能直接表达其是否同意外部第三人受让股权，这种优先权主张可能看重的只是转让股权的财产权内容及其价值。这样的优先权规则在实质上起不到维护有限责任公司人和性特质的目的。

如果以优先权规则来限制股权转让，还必然绕不过如何设定衡量股权转让的内容与条件的标准问题。在优先权具有的保证权利人先于第三人与出卖人订立买卖合同、进行买卖交易行为的内涵中，为了保证出卖人公平交易权利，立法必然会安排以出卖人与外部任意第三人订立交易内容和交易价格为核心的“同等条件”作为行使优先购买权的法定限制条件。如此，因为转让股东与公司外部第三人订立股权转让交易合同并不因其他股东行使反对权、优先购买权而不生效，所以，转让股东始终无法摆脱因无法履行股权实际交付义务而承担违约责任的处境。当然，股权转让股东也可以通过与外部第三人订立附条件（以其他股东同意股权转让和不行使优先权为生效条件）的股权转让合同来避免自己处于违约的境地。不过，那终将是当事人实务操作中避免自己违约的安排技巧而已，这种技巧安排并不能否认我国《公司法》的立法安排不当；某些当事人的技巧好不等于可以忽略不计立法的瑕疵。此可谓此一时彼一时也，不可相互替代、相提并论。

从域外公司法的立法经验看，在笔者可资查阅的文献范围内，尚未发现有单独采用优先权规则来限制有限责任公司股权转让的。《韩国商法》规定的股权优先购买权是指被公司董事会指定人的优先购买权，该优先权并非股权转让关系中其他股东和外部第三人的独立权利，而是在适用股权转让由公司同意规则前提下从属于公司反对股东向外部第三人转让股权所派生的、由公司董事会指定某个相对方而产生的该相对方的优先权。⑤参见吴日焕译：《韩国商法》，中国政法大学出版社1998年版，第69页。这种优先权在股权转让关系中不是公司外部第三人或者其他股东可以主动行使的权利，其因公司反对股东向外部第三人转让股权而被动、从属地产生，所以，其本身并没有直接发生限制股东转让股权的作用与作为独立限制股东转让股权的优先权规则根本不是同一的权利，它们仅仅在形式上有相同称法而已。

综上所述，以优先权规则来作为股东自由转让其股权的合理限制并不妥当。

3.我国《公司法》应当采取过半数同意规则而不是取一致同意规则

在选择单独适用优先权规则、过半数同意规则、一致同意规则来限制股权转让的立法模式下，在舍弃优先权规则以后，我国《公司法》是选择一致同意规则还是过半数同意规则来限制股权转让并无本质不同；不管是一致同意规则还是过半数同意规则，只要欲转让股权的股东没有获得其他股东的一致同意或者过半数同意，欲转让股权的股东就不得向外部第三转让股权，然后在不得向外部第三人转让股权的限制效果生效以后，反对股东负有购买股权的义务。当然，如果选择一致同意规则来限制股东向外部第三人转让股权显然对股东自由转让股权的制约过大，有偏离合理限制之嫌疑，“股票被视为‘个人财产’（personal property）。既然是个人财产，其自由转让不应该受到不合理的限制。所以，禁止股票转让是无效的，充其量只能对股票转让做合理的限制”。⑥朱伟一：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版，第64页。

在笔者查阅的有限的域外公司立法范围中，只有日本公司法对持份公司⑦《日本公司法》将公司分为股份公司和持份（股）公司两类。持份公司包括合同公司、两合公司、无限责任公司。是采取其他股东一致同意规则的，同时对不执行公司业务的持份公司股东向外部第三人转让股权作了例外规定——只要有全体执行公司业务股东的同意即可。⑧参见王保树主编：《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版，第312页。因为不执行公司业务股东身上的人和性因素较弱，对其向外部第三人转让股权的限制也明显减弱了。“瑞士公司法规定股份转让必须征得四分之三成员同意，而且这些成员拥有的股份资本不得低于总数的四分之三。”⑨史际春、温先华、邓峰：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2001年版，第171页。《法国商法典》（2004年3月25日第2004-224号法令第14-1条）第223-14条规定：“只有经至少持有公司一半股份的股东多数同意，公司股份转让才能转让给公司以外的第三人。章程规定要求得到更高多数同意的除外。”可见，法国公司法采取的是过半数（含股东人数及持股数）同意规则。

综上所述，为了贯彻合理限制股东自由转让股权的原则，考虑到我国《公司法》已有对有限责任公司股权转让过半数同意规则的规范，所以，我国《公司法》对有限责任公司股东向外部第三人转让股权的法定规则宜采单一的过半数同意模式。

至于我国《公司法》过半数同意规则是采取其他股东人头的过半数方式，还是采取其他股东人头过半数和过半数股份资本相结合的方式的选择问题，从贯彻合理限制股东自由转让股权的原则、防止大股东欺压小股东、维护有限责任公司人和性特质等因素出发，还是采取其他股东人头的过半数方式较为妥当。

在过半数同意规则内涵中，持反对向外部第三人转让股权的不同意股东有受让欲转让股权的义务。在其他股东不同意向外部第三人转让股权的条件下产生的内部股东购买股权义务的实现中，因为不存在相对于第三人的优先购买权问题，所以对转让股权的交易内容和交易条件不会产生必须适用“同等条件”的问题与弊端。如果转让股东与公司内部其他股东对股权转让的交易条件和价格不能协商一致的，转让股东应当享有公平合理的股权转让条件与价格的请求权和司法救济权。

在过半数同意规则的程序规则方面，我国《公司法》目前规定的由转让股东逐一向其他股东通知的程序过于繁琐和复杂，效率性欠缺，宜采取由转让股东向有限责任公司的董事会（不设董事机构的公司可向董事、执行董事）通知欲向外部第三人转让股权的意思，再由董事会（董事）负责召集股东会议，以股东会会议审议表决是否同意股东向外部第三人转让股权。这样既实现了程序简洁优化，有利于提高效率，也符合我国《公司法》规定的有限责任公司的董事会（董事）和股东会的法定职权，实现了《公司法》立法的协调。

（责任编辑：江锴）

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1005-9512（2014）07-0087-07

朱建军，江苏名仁律师事务所二级律师，中国人民大学法学院法律硕士研究生兼职导师，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。