旅游纠纷民事责任配置若干问题研究——以“焦建军旅游侵权纠纷案”为中心

薛杉

（北京大学法学院，北京100871）

旅游纠纷民事责任配置若干问题研究
——以“焦建军旅游侵权纠纷案”为中心

薛杉

（北京大学法学院，北京100871）

历经近三年的司法实践探索，我国《旅游法》最终确立了因履行辅助人的原因造成旅游者损害时，旅游经营者无过错的不真正连带侵权责任，建立了区分违约、侵权责任，全面保护旅游者权益的民事责任二分体系。焦建军案作为该体系建立过程中的标志性案例，明确了保护旅游者的基本立场和擅自转让旅游业务时旅行社间连带责任的性质，但其未区分违约与侵权不同的责任基础而配置责任的作法颇值得商榷。立法对侵权责任无过错原则的适用应持谨慎态度，司法实务中应对以其进行限缩性解释为妥。

旅游纠纷；焦建军案；补充责任；不真正连带责任；连带责任

中国经济的快速发展带来国民收入的大幅增长，伴随着公共假期的增多，人们对休闲娱乐和精神生活的追求日渐重视，旅游已成为人们日常生活的重要休闲项目。由于旅游合同是可能结合承揽、居间及委任等契约为一体之混合契约，①参见邱聪智：《新订债法各论（中）》，中国人民大学出版社，2006年版，第94页。旅游服务辅助人的存在乃一种常态；加之转团不需要旅游者与受让旅行社签订新合同②作为旅游业行业惯例的“转团”或“卖团”是指组团人数低于成团人数时，为了避免亏损的风险，旅游经营者常常将其所签订的旅游合同业务转让给其他旅游经营者。，又常常会导致旅游者并不知情的擅自转团。此种旅游合同现实中复杂的交易结构，导致旅行社和相关服务经营者之间相互推诿责任的情形时有发生。长期以来，由于立法滞后，各地法院的判决并不一致。经过近三年的实践探索，我国才最终确立了旅游纠纷的民事责任体系，可见其间法律关系和责任配置问题的复杂性。

一、问题的提出

《最高人民法院公报》2012年第11期刊登了“焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三

人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷”一案，大致案情是：原告焦建军于2008年12月参加被告中山国旅组织的境外旅游，双方签定了旅游合同，但在未征得原告同意的情况下，被告转团给第三人康辉旅行社。旅游过程中原告因搭乘康辉旅行社所安排的旅游车发生严重车祸而受伤，驾驶员负全部责任。一审法院认为，中山国旅未经焦建军同意将旅游业务转让给第三人康辉旅行社，二者成立共同侵权行为，承担连带责任。中山国旅不服提起上诉。二审法院认为泰方车队作为康辉旅行社的旅游辅助服务者，其侵权行为可直接认定为康辉旅行社的侵权行为，并不属于第三人侵权。同时二审法院支持一审判决中山国旅与康辉旅行社承担连带责任，认为既可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带。在《最高人民法院公报》中，该案例所给出的裁判摘 要主要处理两个问题：一是因旅游辅助服务者的原因导致旅游者的人身损害、财产损失时，旅行社是否应当承担侵权责任？二是在旅游合同业务擅自转让时，原旅行社与受让旅行社应否承担连带责任？这两个问题无论是在实务处理或理论探讨中都存在较大分歧。因此本文拟以该案为中心，结合相关立法及理论学说，区分违约与侵权不同的责任配置规则，探讨旅游经营者、旅游辅助服务者及实际提供旅游服务者间的责任分配问题，并附带分析该案判决的相关得失。

二、旅游经营者与旅游服务辅助者的民事责任配置

不同性质的法律关系，有不同的责任配置。对法律关系性质的正确认定，是决定责任配置的关键。③王成：《法律关系的性质与侵权责任的正当性》，《中外法学》2009年第5期。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称：《旅游纠纷若干规定》）建立起对旅游者权益保护区分违约责任与侵权责任的二分体系，《旅游法》维护遵循了这一原则。从法律关系角度而言，旅游者与旅游经营者之间形成旅游合同关系，旅游经营者与旅游服务辅助者之间形成履行辅助人关系，旅游者与旅游服务辅助者之间形成债权人与债务人履行辅助人关系。在旅游合同的履行过程中，又可能存在侵权行为，因此旅游经营者可能对旅游者承担的责任包括违约责任和侵权责任两种，而旅游服务辅助者的加入使得责任配置变得复杂。

（一）违约责任

对于旅游合同“履行辅助人”的法律地位，学界有两种不同的观点。一是履行辅助人说，一是利他合同中的债务人说。④参见宁红丽：《旅游合同研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（2002年第1号）（总22卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002版。所谓履行辅助人就是合同的债务人与第三人约定由第三人帮助债务人履行债务，此第三人就是履行辅助人。第三人与债务人成立履行承担，即第三人与债务人约定，由第三人履行债务人的债务的契约，而旅游合同的债务人仍然负有债务。⑤刘凯湘：《债法总论》，北京大学出版社2011年版，第110页。利他合同的一个显著标志是第三人直接取得请求债务人向自己履行的权利，债权人同时享有请求债务人向第三人履行的权利。⑥因此如果将旅游者作为利他合同的受益人，其就可以取得对饭店、运输公司等具体给付人的直接请求权。但从现实情况看来，旅游经营人与旅游营业辅助人并不相识，旅馆、饭店、运输公司等并不知道旅游合同的内容，旅游者对于旅行社与这些具体给付人之间签订的合同也不知情，利他合同债务人说不仅与实际情况不符，也不利于旅游者主张请求权。《旅游纠纷若干规定》第1条对“旅游辅助服务者”的概念、责任进行了界定，其后的《旅游法》则明确提出了旅游合同“履行辅助人”的概念，并对其地位与责任进行了明确规定。焦建军案二审法院遵循当时适用的司法解释精神，将泰国车队认定为

“属于受康辉旅行社委托，协助康辉旅行社履行旅游合同义务的旅游辅助服务者，与旅游者之间并未直接形成旅游服务合同关系，其为旅游者提供的交通服务是康辉旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表康辉旅行社的行为”。这实际上即是将泰国车队认定为旅游合同履行辅助人，而非利他合同的债务人，此点是值得肯定的。

由于过去我国立法未有明确规定，涉及损害赔偿请求权时，较易发生混淆的是履行辅助人和事务辅助人（雇员）的责任⑦，二者在责任性质和归责条件上存在区别⑧[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第677页。。从比较法上来看，履行辅助人涉及违约责任的归属问题，事务辅助人（雇员）则涉及侵权责任的归属。委托人仅仅对履行辅助人的违约行为承担责任；在事务辅助关系中，使用人仅仅在选任辅助人及监督或者其他情形中，未尽注意义务而有过错时，才对其不法侵权行为承担后果。⑨参见《德国民法典》第278条和第831条。目前在我国旅游合同领域中，《旅游纠纷若干规定》第4条和第14条以及《旅游法》第71条都对这两种责任进行了区分，其中，违约责任严守合同的相对性，债务人就履行辅助人之故意或过失，与自己之故意或过失负同一责任，⑩刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2010年版，第265页。而履行辅助人并非违约责任主体，此点与侵权责任的承担规则并不相同。

（二）侵权责任

鉴于旅游辅助服务者在现实中与旅游经营者复杂的关系及其多样的法律地位，旅游纠纷中的侵权责任将可能涉及不同的请求权基础，旅游经营者因此可能承担替代责任、补充责任或是不真正连带责任，需要特别注意。

1.雇主的替代责任

债务人使用第三人为其履行合同义务时，第三人可能是债权人的雇员，也可能是“地接社”、履行辅助人等独立的经营者。因此，在讨论侵权责任配置时，首先需要考虑构成《侵权责任法》第34条用工责任的情形。有观点认为“地接社”或履行辅助人在受到旅游经营者相当程度的选任监督时，亦为旅行社的受雇人。⑪王泽鉴：《民法判例与学说（第七册）》，北京大学出版社2009年版，第36页。虽然与德国事务辅助人责任不同，用工责任适用严格责任原则下的替代责任，从归责原则上看，可能导致我国的履行辅助人违约责任与用工责任相类似；而这两种责任存在本质区别，两者在免责事由、赔偿范围、对第三人的责任等诸多方面存在不同。⑫同前注⑩，刘凯湘书，第436页。焦建军案二审法院依据旅游合同履行辅助人的身份，就直接判定旅游经营者承担侵权责任并无法律根据，混淆了合同法和侵权法的归责基础。因为旅游经营者因履行辅助人行为无过错承担的是违约责任，而是否应当承担侵权责任应以侵权责任的构成要件具体考察。《侵权责任法》的用工责任并不当然适用于所有的合同履行辅助人。当然，此处并不排除泰国车队是康辉旅行社雇员，因而适用严格责任的可能性，⑬同前注⑪，王泽鉴书，第31页。但至少应先证明雇佣关系的存在，可以考虑从意志、指挥监督、⑭[日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第283页。组织关系、行为名义、报酬领取等方面举证，认定二者间成立雇佣关系，但依据目前该案判决所包含的证据材料难以判断存在此种情况。

2.非雇佣关系的侵权责任

实践中，更为常见的是旅游辅助服务者由于其较为独立的地位，不能被归入受雇人范围，而导致

旅游者无法向经营者追究替代责任。此种情形如何配置责任争议较大，在立法态度上也几经更迭。

（1）比较法的考察

德国联邦最高法院的裁判通过扩大旅游经营者的安全保障义务的范围，为旅游者的侵权损害赔偿请求权提供了更多的可能。德国判例认为，在涉及往来义务履行的情形，并非仅适用第831条。如果安全保障义务人以尽到注意的方式挑选了一个人，并且委托其履行，则该义务人并未因之而履行自己的义务。此种委托仅是将往来义务转变为监督受托人的义务。对于这种义务的侵害，安全保障人不是依照《德国民法典》第831条，而是依第823条负责任。⑮[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2007年版，第696页。在一个案例中，一名游客因其度假的西班牙旅馆的阳台栏杆发生断裂而坠落地面造成重伤。法院认为，该独立的店主并非旅游经营者的事务辅助人（雇员），因此依照第831条的规定，排除旅游举办人的侵权责任。但是尽管如此，联邦最高法院认定旅游经营者负有交易安全保障义务，即经营者应当定时检查其合同旅店的安全性。旅游经营者在过失侵害此种义务时，负有第823条第1款规定的侵权责任。⑯同上注，迪特尔·梅迪库斯书，第314页。旅行社所承担的是一个准备和执行它所安排的旅行时的交往安全义务，这种义务不仅限于对自己的工作人员的挑选和控制，还应当及于对履行承担者的挑选和控制。⑰[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓坤译，法律出版社2004年第5版，第174页。也就是说，在被委托参与事务处理的独立经营者不具有雇员的身份时，判断侵权责任的承担需考察是否出现委托人违反安全保障义务的情况。

至此，通过安全保障义务的转化，德国法建构起了对旅游者较为全面的保护体系，旅游者可以选择依据《德国民法典》第278条向旅游经营者主张违约责任，也可以选择通过证明履行辅助者事务辅助人的身份向经营者主张第831条举证责任倒置规则下的事务辅助人（雇员）责任。如若不能，仍可能向经营者主张因违反第823条安全保障义务的侵权责任。应当注意的是，德国侵权法坚持所谓“全有全无”原则，因此在辅助人也构成侵权责任时，可能会作为连带债务人对受害人承担责任。

（2）《旅游纠纷若干规定》中的过错补充责任

焦建军一案应适用2010年《旅游纠纷若干规定》所建构的责任分担体系。从这一规定开始，我国已建构起旅游纠纷中因履行辅助人的原因导致旅游者受到损害时赔偿责任的两分体系。该规定在第4条和第14条分别明确了旅游经营者的违约责任和侵权责任，适用不同的归责原则，对责任的配置差异较大。据此，在因旅游辅助服务者原因造成旅游者人身损害、财产损失情形下，违约责任的承担主体是旅游经营者，旅游辅助服务者是诉讼中无独立请求权的第三人；侵权责任的承担主体首先是旅游辅助服务者，此种损害赔偿并不以违反合同义务为前提，而是以《侵权责任法》及《旅游纠纷若干规定》对辅助人承担的侵权法上的一般行为义务的要求为法律依据。旅游经营者仅在未尽到谨慎选择义务时承担补充赔偿责任。总之，首先，旅游经营者的侵权责任应当适用过错责任原则；其次，与德国的“全有全无”规则不同，在能够证明旅游经营者存在选任监督过失的情形下，其也仅仅承担与其过错程度相适应的责任，而不是替代责任，也不是连带责任。⑱奚晓明主编：《最高人民法院审理旅游案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第188页。可见，较之德国法的规定，我国司法解释的规定更倾向于对旅游经营者行为自由的保护。

接着需要讨论的是，《旅游纠纷若干规定》第14条中的“谨慎选择义务”是否与德国法的规定类似，是否由安全保障义务转化而生以及其与第7条的规定的安全保障义务之间的关系是什么。

有学者指出，在安全保障义务人委托第三人履行其义务时，如果第三人没有尽到安全保障义务，可以认定安全保障义务人违反了义务。因为对受害人而言，第三人和安全保障义务人是被视为一体

的，第三人未尽到义务，就视为安全保障义务人未尽到义务。⑲王利明：《侵权责任法研究（下卷）》，中国人民大学出版社2011年版，第178页。但是，显然，《旅游纠纷若干规定》第7条和第14条规定表明，至少在旅游合同场合，此种安全保障义务对于旅游经营者来说并不是不变的。第7条将旅游经营者、旅游辅助服务者并列为安全保障责任的承担主体，可见辅助服务者应当为自己未能尽到安全保障义务承担责任，并非是与作为原安全保障义务人的经营者被视为一体，而原义务人在使用第三人的情况下，其安全保障义务就转化为对第三人的谨慎选择义务，原义务人仅为自己转化后的安全保障义务承担责任。其根据在于，侵权法上的免责只能按照侵权法的标准来进行。⑳周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第163页。也就是说，在基于过错而违反交往安全义务的情况下，只要原义务人已经尽到注意义务来选择第三人，而且在第三人履行义务时已经尽到了监督义务，那么原义务人就应当免责。㉑Maximilian Fuchs Deliksrecht Berlin/Heidelberg,1995,S.78.转引自周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第163页。德国法上也存在“义务转化说”与“义务不变说”两种对立观点，由于“义务不变说”实质上将危险责任思想视为交往安全义务的基础，与通说对交往安全义务的定性相冲突，因此并不占主流。违反交往安全义务的责任并不是危险责任的变体。㉒WolfgangBengenDieSystematikdes§823IBGBimDeliktsrecht,Frank-furtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/New York/Oxford/Wien/Lang,2000,S.303.转引自周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第75页。要谨慎认定交往安全义务违反的责任，对义务人的要求不能太高，否则其将变为“伪装的危险责任”。㉓Kay Matthiessen,Die zivildeliktische Haftung aus Verletzung der Verkehrsp-flichten,Diss.Berlin,1974,S.4.转引自周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第75页。交往安全义务产生的不容商讨的前提是，在法律和事实上的控制危险的可能性。㉔BGHZ9，373，383f.;14,83,87.转引自周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第85页。义务人并不承担绝对的义务，绝对的安全保障也是完全不可能的。如果认为在旅游全过程中，旅行社负有绝对的确保旅游者人身财产安全的义务，则实际上等于将交通运输业、饮食业、旅馆业、娱乐业、零售业等所有与旅游服务相关的风险都转嫁给了旅行社，这势必加重旅游经营者的经营风险，对旅游经营行业造成的负面影响不容小觑。由此，违反安全保障义务的侵权责任应当遵循过错责任原则，而非危险责任，旅游经营者一方仅需对自己的过错负责。

综上，可以将第7条理解为是旅游服务安全保障义务的概括条款，这一义务在旅游过程中的各个阶段表现各异，违反该义务将会产生直接责任和补充责任两种类型。若旅游者人身、财产的损害是由于旅游经营者未尽到一般意义上的安全保障义务所致，则应依照该规定第7条追究经营者的侵权责任。第14条作为第7条的类型化条款，仅适用于“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失”的场合，此时，旅游经营者承担补充责任。经营者的原安全保障义务发生转化，转化后的具体形式表现为“谨慎选择义务”，即旅游经营者应当承担选择合格履行辅助者以及监督履行的义务，其范围包括安全的住、行、陪同人员及旅游景点等。否则，一旦因旅游辅助服务者的原因造成旅游者的固有利益损失，经营者将因为违反安全保障义务而承担侵权责任。这里有疑问的是，原安保义务人可能因此利用第三人在一定范围内免除自己的责任，这一问题的解决可以通过法院在审判实践中灵活把握，实现对受害人的适当倾斜。德国法院的判决中就存在有意过分的强化原交往安全义务人的监督义务的倾向。㉕参见李昊：《交易安全义务制度研究》，清华大学2005年博士学位论文。另外值得注意的是，如果将《旅游纠纷若干规定》第14条所规定的旅游者的“谨慎选择”义务归入安全保障的范畴之内，那么《侵权责任法》第37条第2款规定的安全保障义务自然将成为该条款

的直接法律依据。㉖同前注⑱，奚晓明主编书，第178页。相对于旅游经营者违反谨慎选择的安全保障义务而言，旅游辅助服务者作为直接的侵权人，就是《侵权责任法》第37条第2款和《旅游纠纷若干规定》第7条第2款所规定的特殊的第三人。焦建军案的二审判决中，法院认为“焦建军的损害系泰国车队的侵权行为所致，泰国车队作为原审第三人康辉旅行社选定的旅游辅助服务者，不属于该司法解释所称的第三人，故本案不属于第三人侵权的情形，不应适用《旅游纠纷若干规定》第7条的规定”，又一次混淆了侵权责任与违约责任的界限。由于安全保障义务同时是旅游合同的附随义务，若援引该规定第4条要求旅行社承担违约责任，旅行社直接承担责任，但其赔偿范围限于《合同法》第113条的规定；若援引该规定第14条第2款要求承担侵权责任，旅行社承担的可能是“相应补充责任”，这时旅行社只不过是直接责任人以外的、处于补充地位的责任主体。如此一来，会因为当事人所选择的诉由不同，不仅在法律效果上出现较大不同，而且其责任承担主体也会发生明显的变化。同一主体就同一事实（违反安全保障义务的行为），依《合同法》则为直接责任主体，依《侵权责任法》则为相应的补充责任主体，依生活常理，并不符合逻辑。实际上，从侵权和合同救济手段的工具性角度言，当利用这两种制度对当事人进行救济时，不应产生太大的差别。㉗程啸：《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第190页。因此，有观点认为有重新解释《侵权责任法》第37条的必要，管理人、组织者就安全保障义务的违反应当承担侵权责任，这是一种直接的责任。在第三人行为造成损害时，若管理人、组织者未尽到安全保障义务，也应依该款承担与自己的过错行为相应的“自己”的责任；在承担“自己”过错范围内的责任后，就剩余的损害（第三人应负的损害赔偿责任）依第37条第2款承担相应的补充责任。㉘周江洪：《〈合同法〉第121条的理解与适用》，《清华法学》2012年第5期。

就焦建军案来看，康辉旅行社在使用泰国车队作为旅游辅助服务者时，其在交通安全保障方面直接责任项下的义务一般表现为：交通事故发生前的危险告知义务、提醒注意义务以及交通事故发生后的救治义务等，不包括旅游经营者难以控制的对交通事故的注意义务。补充责任则来源于违反转化后的“谨慎选择义务”。旅行社仅在违反上述义务的情形下，才承担相应的侵权责任，泰方车队的过错并不能等同于康辉旅行社侵权法意义上的过错。而法院判决一面否定雇佣关系的存在，据此确定经营者不承担无过失责任；一面却在根本没有提及经营者一方任何过错的情形下，就判处其承担完全的侵权责任，有失偏颇。司法实践中，法官完全可以运用自由裁量权，通过灵活认定旅游辅助服务者身份或是从严判断旅游经营者的“过错”，㉙从全面保护旅游者的立场出发，可对经营者的注意义务从严要求，除了要证明所选辅助人的适格性，还要求旅行社举证证明在对辅助者的定期考察、安全检查等方面尽到了应有的监督义务。在一些特殊旅游者组团的场合还应当对注意义务有更高的要求。实现对旅游者的倾斜性保护。另外，有学者提出还可以通过令违约与侵权成立连带债务的方式，㉚史尚宽：《债法总论》，第66页。转引自自王泽鉴：《民法学说与判例研究（六）》，中国政法大学出版社2005年版，第80页。加强对受害人的保护，但这种观点尚未得到立法与其他学者的支持。综上，此案二审法官忽略过错要件，直接依据履行辅助人的侵权行为判决旅游合同的债务人承担侵权责任，欠缺法律依据，值得商榷。

（3）《旅游法》中的无过错不真正连带责任

《旅游法》第71条第2款的规定改变了《旅游纠纷若干规定》对于侵权责任所采取的过错责任立场，受焦建军案判决影响，与其倾向性一致，从归责原则以及责任范围上全面保护旅游者权益，甚至走向了比德国法更为严格的立场。但明确赋予旅行社追偿权，似乎是尝试以此在一定程度上，实现双方利益的平衡。在责任体系方面，其坚持了《旅游纠纷若干规定》所确立的严格区分违约、侵权责任进

行归责的模式。

《旅游法》依据履行辅助人的地位将旅行社的责任分成了三种类型。一是前文所述的雇主责任，当旅游者能够举证证明雇佣关系的存在时，依据《侵权责任法》第34条的规定，旅游经营者承担无过错的替代责任。二是履行辅助人为独立的非公共交通经营者时，旅游经营者与辅助人承担不真正连带责任，这里的不真正连带责任与传统民法不真正连带债务有所区别，指的是数个责任人基于不同原因而依法对同一被侵权人承担全部赔偿责任，某一责任人在承担责任后，有权向终局责任人要求全部追偿。㉛同前注⑲，王利明书，第270页。值得注意的是，《旅游法》第71条并未提及旅行社的过错问题，因此旅游经营者对于因辅助人的原因造成的损失承担的是无过错责任。三是对于公共交通经营者的侵权责任，旅行社仅承担协助索赔的义务。

根据该规定，旅游者在第二种情形下得到的保障甚至比第一种雇员责任还要充分，而对于难以控制此种事故风险的旅行社来说，无过错责任的承担很可能是无效率的。就效果而言，无过错责任是将原本在过错原则下因行为人无过错而应当由受害人承担的风险，基于某种政策考虑，转而由行为人承担的归责原则。因此，如果说过错原则具有当然的正当性，无过错责任的适用就需要特别的理由。㉜王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2011年版，第47页。显而易见，此处的连带责任旨在强化对旅游者的保护，为旅游者提供更多的求偿对象和责任财产，尤其是在远途或出境旅游的情形，旅游者与直接侵权人的地理距离大，缺乏有效的沟通和方式；而与此相反，经营者和辅助人因存在密切的业务联系，经营者承担责任后，二者能够及时有效的分担此种责任，同时也能够避免旅游司法解释责任体系下的举证困难。

然而，责任的正当性不能片面观之，在制定侵权法规范或裁判侵权案件时考虑对受害人救济的同时，还需要考虑权利和自由之间此消彼长的关系。权利的扩张意味着自由的收缩。一个人此时是需要救济的权利人，彼时则可能是需要自由的行为人。因此，正如自由并非越多越好一样，权利也并非越多越好，对权利的救济也并非越多越好。㉝同上注，王成书，第11页。在对旅游者权益进行保护的同时，也应考虑这种保护可能对旅游市场主体自由经营活动造成的限制，对旅游业经济发展的直接影响，避免对旅游经营者苛以过重的责任。《旅游法》对旅游经营者课以无过错责任，实际上是将其他产业辅助人的风险都转嫁给了旅行社，使其承担的经营风险和取得的对价不等。由此出现的激励可能产生两方面重要影响：或者旅游经营者进行投资以扩大避免损害的潜力，或者他将行为降低到必要的程度以实现净利润甚或完全终止该行为。㉞[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析（第四版）》，江青云、杜涛译，法律出版社2009年版，第196页。由于对独立履行辅助人造成的损害而言，旅行社唯一可以进行的积极预防是在选任和监督方面增加投入，但这种投入在无过错责任原则下并不能减少其风险，因此预防就会变得无意义，旅行社只能选择减少甚至停止活动以避免亏本。侵权法的目标在于根据最合理的平衡或实际的合理性来解决权益保护与行为自由间的冲突，侵权责任的正当性要求尽量在二者间求得平衡。因此对于无过错责任的适用，立法上持谨慎态度并补充关于损害赔偿责任限额的规定较为妥当。

从解释论上看，为了实现旅游行业发展和旅游者权益保护之间较好的平衡，在无过错责任的特殊侵权责任中，旅游经营者有无过错，于确定赔偿责任上应当有所区别。㉟杨立新：《规定无过错责任应当着重解决限额赔偿问题》，《绍兴文理学院学报》2009年第2期。司法实践中，可以考虑从赔偿范围和赔偿数额两方面对旅行社的侵权责任进行限制解释，如将赔偿主要限定在人身损害方面，并酌情考虑损害赔偿数额等。因此，若难以证明旅游经营者的过错，则依据《旅游法》第71条第2

款判处其承担一定限度内的侵权责任；而对于有过错的经营者，则依据《旅游纠纷若干规定》第14条和《侵权责任法》第37条判处其承担与过错相适应的更重的赔偿责任。对于因此可能造成的旅游者因客观原因诉讼困难，无法获得足额赔偿的情况，可以考虑法国法上的做法，为旅游者在国外旅游事故中遭受的人身损害设立专项基金，㊱ves Hudina,L'indemnisation des victimes d'accidents survenus à l'étranger,La Semaine Juridique Edition Générale,4 Mars 2013.以此较妥当地协调行为自由与权益保护的关系。

三、旅游合同擅自转包的民事责任配置

焦建军案涉及的另一个问题是旅游合同业务擅自转让情形下，原旅行社与受让旅行社间连带责任的问题。《旅游法》对该问题并未作出新的规定，《旅游纠纷若干规定》第10条虽然规定擅自转让时，旅游经营者和实际提供旅游服务者对旅游者在旅游过程中遭受的损害承担连带责任，但对原旅游经营者与实际服务提供者间的法律关系并未作明确规定，因此这也成为焦建军案争议的一个焦点。《旅游纠纷若干规定》中的“责任”是侵权责任还是违约责任，涉及作为责任基础的两主体间法律关系的性质及责任配置，有必要解释清楚。

（一）侵权连带责任

根据《旅游纠纷若干规定》第7条、第8条、第9条、第14条及第22条的规定，与旅游者签订旅游合同的旅行社应当承担因违反包括安全保障义务、告知和警示义务、保密义务、对旅游服务者的谨慎选任义务、特定行李物品和证件保管义务等在内的侵权责任。擅自转包情形中，转让业务的行为由原旅行社和实际提供服务的旅行社共同完成，此行为必然导致受让旅行社取代原旅行社实际上提供旅游服务，倘若在提供旅游服务过程中，受让旅行社未尽到上述的法定义务而致旅游者在旅游过程中遭受损害，显然双方都应当对受让旅行社可能由于自身的资质、服务水平及工作人员等方面的原因无法尽到法定义务有所预期，此行为必然加大旅游者的风险，但二者对于该风险均持放任或轻信能够避免的主观态度，因此可以认为双方在主观意思上构成共同过错。《侵权责任法》第8条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。据此，两家旅行社就擅自转让旅游业务的行为构成共同侵权，应对被侵权人在旅游过程中遭受的损害负连带赔偿责任。

（二）违约连带责任

关于旅游合同擅自转包后，旅行社间是否成立连带的违约责任问题，存有争议。有观点认为，受让人并非旅游合同主体，不承担合同责任。旅游经营者在未取得旅游者同意的情形下，擅自转包旅游业务时，实际提供旅游服务的旅游经营者并未因此而加入合同，因此并未与原旅游经营者共同成为合同的另一方，当然也不存在依据旅游合同追究签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社连带责任的可能。㊲同前注⑱，奚晓明主编书，第125页。但在旅游者主张或实现侵权损害赔偿存在客观困难的情形下，排除违约连带责任，无疑会使旅游者丧失法律原本试图提供的双重保护，有违立法目的，因为对于“旅游过程中遭受的损害”，旅游者同样拥有依违约责任主张的权利，连带的违约责任对于周全保护旅游者权益意义重大。实际上，笔者认为在现行法框架下解释两个旅行社之间连带的违约责任并非没有可能。可以将二者关系认定为债务人与第三人达成协议形式的并存的债务承担，传统民法理论认为此种情形，无需债权人同意即可成立。㊳王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2011年版，第238页。此系由两种契约结合成立之契约，以原债务之有效存在为要件，承

担人承担之债务与承担时之原债务同其内容，原债务人和新债务人要对债权人承担连带责任，为债权担保之责任财产即可因而扩张。㊴孙森焱：《民法债编总论（下册）》，法律出版社2006年版，第815页；同上注，王利明书，第240页。我国《合同法》虽然没有规定并存的债务承担，但是既然其不违反合同自由原则，解释上就应当认可这一债务承担方式。㊵同上注，王利明书，第236页。依据并存的债务承担的法律效果，应当肯定旅游者要求原旅游经营者与实际提供旅游服务的经营者承担连带违约责任的权利。

焦建军案的二审法院判决中指出“这里的连带责任既可以是违约责任，也可以是侵权责任的连带”，这值得赞同。据此，当旅游者面临主张侵权损害赔偿责任不能的风险时，完全可以转而主张违约的连带责任，此种情形下，其当然也应获得原旅游经营者与实际提供旅游服务的经营者连带责任的担保。

四、结论

从2010年9月13日最高人民法院的《旅游纠纷若干规定》建立起旅游纠纷违约与侵权责任的两分体系，规定旅游经营者过错的补充侵权责任，到2012年《最高人民法院公报》所刊登的焦建军案对司法解释进行“突破”，判决旅游辅助人的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为，确立全面保护旅游者权益的立场，再到2013年4月25日《旅游法》对二者进行整合发展，确立了旅游经营者无过错的不真正连带责任。历经近三年的立法与司法实践探索，我国基本上建立起了对旅游者在旅游过程中遭受的损害，区分违约与侵权责任不同的配置规则分配民事责任的体系。

无论旅游者选择侵权之诉或违约之诉，旅游业务转包后实际旅游服务提供者与经营者都承担连带责任。因旅游服务辅助者原因导致旅游者权益受损时，违约责任方面，旅游经营者是唯一责任承担者；侵权责任方面，旅游经营者可能为其辅助人承担雇主替代责任，雇佣关系不成立时，则承担无过错的不真正连带责任。这一过程一步步实现了对旅游者权益更为全面的法律保护，表现出受害人中心主义立场。然而，需要注意的是，侵权法的基本范畴在于行为自由与个人权利之间的平衡，而非仅仅是受害人获得救济的工具，无过错责任原则的适用需要考虑对行为自由与经济发展的影响，因此，立法上对旅游经营者无过错的连带侵权责任应补充关于责任限额的规定，司法实践中应以对其进行限缩性解释并辅之以过错责任原则为妥。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2014）07-0023-09

薛杉，北京大学法学院博士研究生。