善意履职的责任豁免——以政府信息公开立法为例

汤磊

（中国政法大学，北京100088）

善意履职的责任豁免
——以政府信息公开立法为例

汤磊

（中国政法大学，北京100088）

行政问责制度不应仅起到事后惩戒作用，更应当为行政官员提供行为指引。行政问责的制度化和法治化固然是基础，但如何提高问责结果可预测性亦值得思考。中国应当建立以善意履职为条件的责任豁免制度，为官员在履职之时提供形式的（如合法）和实质的（如合理）标准和指引。在政府信息公开法律调整领域订立责任豁免条款，不仅可以在法律规定不明确的情况下为官员提供行为指引和保护，亦可以有效推进政府信息公开工作的开展。

行政问责；善意履职；责任豁免；信息公开

一、问题与应对

(一)问题的产生

自2003年以来，责任追究的理念已经得到了中央和地方党政机关的高度重视，《行政机关公务员处分条例》和《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》相继出台，长沙、云南、北京、河北等地方政府也纷纷出台行政问责办法。中国共产党十八届三中全会报告更是提出政府管理要“严格绩效管理，突出责任落实，确保权责一致”，再一次明确肯定了建立责任政府和落实行政问责的发展目标和方向。但是，行政问责制度在我国目前仅仅处在责任事故发生之后才发挥功效的“马后炮”阶段，其功能无异于悬在官员头顶的“达摩克利斯之剑”。笔者认为，行政问责制度，除了起到惩处违法、落实责任的警示作用以外，还应当起到对官员的“保护和指引的功能”。所谓保护功能，并非是放宽责任标准，使应当被追责的官员逃避责任，而是切实将责任明确，保护官员不暴露在过大的责任风险之中，从而可以大胆、果断地履行其职责；所谓指引功能，主要体现在行政决策领域或法律规定不明确的领域，即在缺乏具体行为指导时，行政问责制度通过告诉官员怎么做可以避免被追究责任提供行

为指导。同时，构建具有保护和指引功能的行政问责制度，也是今后进一步落实我国政府体制改革，简政放权的重要制度基础条件之一。因为“简政放权”进程中的一大困难，是官员缺乏必要的安全感，为了避免责任的产生，行政机关就会创造各种条件为己扩权，以及加强管制，以降低责任事故产生的可能性。

什么样的行政问责制度才能发挥保护和指引的功能呢？笔者认为，首先，法治化和制度化的行政问责制度是保证这一功能目标的前提和基础；其次，问责制度的运行结果应当具有相当程度的可预测性，在结果出来之前如果官员敢于断言“因为我做到了什么，所以不会问责于我”，而且结果不出其意料，那么这项制度就是成功的，发挥了保护和指引功能，我们可以称之为“良性的问责制度”。本文所要研究的问题就是，在相关实体法律规定不明确的领域和行为结果难以确定的行政决策情形出现时，如何能够提高行政问责制度运行结果可预测性的问题。

(二)相关制度研究情况综述

行政问责制度自2004年起便成为了我国学者研究的热门领域，而且研究热度一直持续到现在，在中国知网上进行搜索，2013年就有相关论文2746篇，2012年更是多达3251篇，仅专门研究行政问责制度的博士论文就有676篇，可见我国学界对这一领域关注度之高。学者的著作和论文所讨论的主题主要集中于：（1）对行政问责的制度化和法制化构建进行研究，也就是主要解决上文中提到的良性行政问责的第一层内容；①这类论文的数量很多，如：张创新、赵蕾：《从“新制”到“良制”：我国行政问责的制度化》，《中国人民大学学报》2005年第1期；田侠：《行政问责机制研究》，中共中央党校2009年博士学位论文等。有关行政问责制度化的著作主要有：周亚越：《行政问责制研究》，中国检察出版社2006年版；胡肖华：《走向责任政府——行政责任问题研究》，法律出版社2006年版；陈党：《问责法律制度研究》，知识产权出版社2008年版；李军鹏：《责任政府与政府问责制》，人民出版社2009年版；曹鎏：《行政官员问责的法治化研究》，中国法制出版社2011年版等。（2）外国行政问责制度的研究和我国借鉴；②这类主题的著作和论文也占有一定比例，如曹鎏：《美国专门问责机构研究》，《行政法学研究》2013年第3期；周亚越：《行政问责制比较研究》，中国检察出版社2008年版等。（3）行政问责的理论基础研究，如行政问责的伦理基础、③如姜裕富：《行政问责制的伦理基础——公务员忠诚义务研究》，浙江大学出版社2013年版。问责主体研究、行政问责范畴、类型等。④相关内容可参见任晓林、范莉：《我国行政问责制十年（2003-2012）发展状况研究——从制度构建到措施实施的运行轨迹分析》，《延安大学学报（社会科学版）》，第35卷第6期。

在解决提高行政问责制度运行结果可预测性的层面，虽然学者亦多有提及，但均注重在实体上“明确责任”，即依靠对行政职权、行政责任明确的实体规定，来提高结果可预测性的目的。例如周亚越副教授指出：职责不清和权限不清是中国实施行政问责的障碍，应当明确职责划分和严格责权对等；⑤周亚越：《行政问责制研究》，中国检察出版社2006年版，第260页、第332页。曹鎏博士亦提出“理想状态下的问责机制是建立在明晰化的权责划分机制基础之上的”。⑥曹鎏：《行政官员问责的法治化研究》，中国法制出版社2011年版，第184页。然而，鲜有学者提及在实体规定上明确权责之外，如何提高结果可预测性的制度构想，而这是中国目前在诸多领域尚没有明确权责时十分重要的制度保障。⑦事实上，即使是权责相对明确的领域，此类制度也非无用，因为社会事务复杂且多变，实体立法难以覆盖行政事务的方方面面。因此，本文提出应当在我国建立以善意履职为要求和条件的“责任豁免制度”，以寻求在实体明确责任之外，提高行政问责结果可预测性的制度保障。

(三)新思路：建立以善意履职为条件的责任豁免制度

虽然有关行政责任豁免制度的理论研究在我国十分鲜见，但这不意味着责任豁免制度在我国行政管理实践中完全无迹可寻。上海市2013年4月公布的《关于促进改革创新的决定（草案）》率先提

出了“豁免条款”。该条款规定：“为依法保障创新，宽容失败，对依照决定规定程序决策、实施改革创新，而未能实现预期目标，且未谋取私利的，在政府政绩考核中对有关部门和个人不做负面评价，不予追究行政责任及其他法律责任。”虽然此条款在鼓励创新、保障改革方面具有极其重要的意义，但仍存不足之处。首先，条文仅设置两项形式豁免条件，即按照程序和未谋私利，而缺乏实质要求的规定，虽然形式标准可操作性强，但是由于缺乏实质性标准。该条款指导性意义过于单薄，难免使条款的实施过于僵化，可能有过度保护之嫌；其次，该条文不仅豁免了政绩追究、行政责任，还豁免了其他法律责任，单从字面理解，其他法律责任应当是包含刑事责任的，抛开上海市人大是否有权规定对刑事法律责任的豁免不谈，刑事犯罪的追究程序十分严格，标准很高，对官员在刑事程序中的保护完全不需要、也不适合于此类豁免，因为一个人是否应当承担刑事责任，应当由法院经过刑事诉讼程序进行实质审判才能确定，而不是一个条款或几个标准就能豁免的。因此，上海市的责任豁免条款，虽然具有很强的创新性和实践意义，但是确有对官员过度保护之嫌，可能会导致行政官员在行政决策或执行决策时，过于僵化，缺乏责任心。

该草案已于2013年6月19日由上海市人大常委会审议通过。生效文本对上述问题有所改善，但仍显不足。首先，条文增加了“勤勉尽职”的实质条件标准，但是勤勉尽职这一概念的内涵不仅难以界定，同时也无法充分体现国家对行政官员履职的实质要求；其次，强调“依法免除相关责任”，这可能使整个条文流于形式，难以达到预期保护行政官员、促进改革的目标，因为目前没有法律对行政官员的责任豁免进行规定，并且“相关责任”的表述本身存在极大的不确定性，更无法提高行政问责结果的可预测性。⑧生效文本的表述如下：“本市保障改革创新，宽容失败。改革创新未能实现预期目标，但有关单位和个人依照国家和本市有关规定决策、实施，且勤勉尽责、未牟取私利的，不作负面评价，依法免除相关责任。”

笔者建议以善意履职（兼具形式和实质标准，并在内涵上与公务员忠诚义务一脉相承）为条件，建立我国的责任豁免制度。但是由于行政管理涉及的领域较多且内容复杂，在不同的领域，由于立法目的和价值取向的不同，可能会导致豁免条款在豁免主体、豁免对象和豁免范围上均有所不同。因此，本文首先在第二部分对责任豁免制度建立的必要性和可行性进行一般性论述；第三部分着重就善意履职概念的引入和标准认定进行论述；最后，本文以政府信息公开工作为例，借鉴外国立法例的经验，着重分析在这一领域的责任豁免条款的制度需要和豁免条款的具体构建等问题。⑨本文作者于2013年底参与由中国政法大学法治政府研究院王敬波教授主持的有关《政府信息公开条例》修改的科研课题，负责法律责任部分的起草和论证。在课题研究和讨论过程中，受到王敬波教授和课题组成员启发，遂成此文。

二、责任豁免制度建立的必要性与可行性

(一)责任豁免制度在我国建立的必要性

“理论在一个国家的实现程度，取决于理论满足这个国家的需要程度”，⑩[德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1995年版，第78页。外国的制度再好、再完善，在移植到中国以前都要考虑中国的现实需要问题。我国目前行政问责制度虽然有规范性文件支撑，但尚处于初级阶段，充当着悬在官员头顶的“达摩克利斯之剑”。以“结果论英雄”的思维仍然主导问责程序的运行，这便产生了两个不良现象。第一，追责存在主观性，舆论倒逼问责现象普遍。随着互联网的高速发展，网民的“围观”强势造就了很多官员被问责，⑪参见胡泳：《微博：看客如何实现落地》，《时代周刊》第106期。但这种倒逼，绝非法治之福。问

责逐渐成为政府“平民愤”的手段，也造就了很多“高调问责，低调复出”的事件。⑫可参见练洪洋：《免职成游戏，公众如何hold得住》，《广州日报》2012年1月19日；胡印斌：《推进官员问责制任重而道远》，《法制日报》2011年12月5日；陈霄：原文标题《被问责官员复出全然没规矩导致问责制度出现信任危机》，《法制日报》2011年12月14日，该文后被以《学者称问题官员几乎100%复出》为题被各大网站转载，题目虽不客观，但很说明现实问题。第二，存在“多做事多担责，少做事少担责”鼓励行政怠惰和不作为的制度风险，尤其是在法律规定不明确和行政决策的领域，如此也不利于我国对优秀官员的任用选拔；⑬很多地方出台了问责“庸官”的制度，例如浙江省《影响机关工作效能行为责任追究办法（试行）》，虽然庸官可以问责，但仍然缺少对尽忠尽职的良官予以保护的制度。参见周亚越：《行政问责制比较研究》，中国检察出版社2006年版，第224页。因此非常有必要在我国通过建立“责任豁免制度”，将行政问责制度引向具有保护性和指导性的良性的运行轨道之上。

首先，责任豁免制度可以有效摒弃“以结果论责任”的责任模式。随着社会多元化发展，政府所承担的行政任务和社会任务纷繁复杂、情况多变，行政官员在履行职责时经常需要行使自由裁量权，而裁量权的正确行使，不一定必然导致一个良好的行政结果的产生，因为单纯从裁量做出时的情况很难准确无误地判断出裁量做出以后的结果，这与市场主体的董事作的商业裁量决定是一个道理。因此，有必要在制度的设立上就避免使用“影响重大”或“造成严重后果”这样以结果论责任的制度模式，而是从行为做出时的情况出发，以行为做出时的情况为基础，追究责任。责任豁免制度的建立，可以在责任事故发生后，有效地实现以行为做出时的情况作为判断基准，对行政官员是否需要承担责任进行初步判断，以保护已经尽职尽责的行政官员不仅仅因为事故的发生本身而承担责任。当然，随着行政问责制度理论和实践的不断发展，以结果论责任的无过错责任或公平责任也并非没有存在的价值，但必须以法律严格予以限定以防止滥用。⑭已经有学者提出在行政问责领域引入过错推定责任、无过错责任和公平责任原则，在这些原则下，无论官员过错与否或善意与否均需要承担一定责任，因此责任豁免制度在这些领域确不适用，但这些领域毕竟是少数，并不能因此就否定责任豁免制度的价值和建立需要。参见曹鎏：《行政官员问责的法治化研究》，中国法制出版社2011年版，第99-112页。

其次，责任豁免制度是高效、有为政府的制度保障。责任豁免制度可以在很大程度上避免因恐惧责任而导致的行政不作为。一套严格的责任制度如果不能为行政官员提供清晰的行为模式或充分的保护的话，必然会导致行政官员因恐惧责任而怠于履职。做的事情越多，可能导致负面后果的情况也越多，需要承担的责任就越大；不做事情，虽然绩效平平，但至少可以不承担责任。这种现象严重背离了高效、有为的政府建设理念，不仅不利于政府服务人民的各项事务的开展，也不利于政府对行政官员、干部的培养和选拔，很多能力优秀的官员可能因为责任事故而受到行政处分，从而离开了最适合的工作岗位。责任豁免制度的建立可以有效地为官员提供责任“安全港”，在做出裁量决定时，只要其忠实于法律和良心，便可以不担心潜在责任的产生。

(二)责任豁免制度的构建可行性

上海市《关于促进改革创新的决定（草案）》一经公布，其中的责任豁免条款就引起了广泛争议，除了认为宽容环境促进改革的赞许之声，也有人认为“责任豁免”会弱化责任感，可能会成为官员肆意妄为的挡箭牌。⑮张小洁：《改革创新“责任豁免”，须完善监督评估机制》，《经济参考报》2013年4月19日。正如上文提到的，上海市的责任豁免条款确实因其规定本身的不完善，存在过度保护和弱化责任感的可能性。但是，责任豁免制度，如果建立在行政问责制度法治化和充分论证的基础上，在我国是完全具有可行性的，不必担心这些问题，相反，良性责任豁免制度会提高官员责任感，促使其依法、合理地行政。

首先，豁免制度符合中国共产党十八届三中全会提出的“突出责任落实，确保权责一致”的要求，

体现了责任落实和责任明确的一面。我国目前确实存在着追责不严的问题，但这并不意味着行政问责制度应当走向“过度追责”的另一个极端，过度追责和追责不公平都是不可取的。豁免制度的建立与“严格责任落实”的论调是一致的，只不过豁免制度所体现的是“该承担责任的必须承担，不该承担责任的不能承担”的后半句，其实也是严格责任落实的重要内容。

其次，豁免制度的建立实际上是对行政问责“实体构成要件”的制度性落实。虽然目前行政问责领域没有统一立法，归责原则也不像民事侵权领域那样明确，但是从目前各地的规定和办法来看，主要有三种对问责情形的表述：（1）以《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》为代表的，主观过错归责标准，以“决策严重失误”、“工作失职”等表述为标志；⑯参见《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》第5条。同样运用主观过错归责的还有如《长沙市政府行政问责制暂行办法》第4条。（2）以《北京市行政问责办法》为代表的，违法归责标准，以“未按规定处理”、“未履行法定职责的”等表述为标志；⑰参见《北京市行政问责办法》第8条。与此一类的还有如《云南省环境保护行政问责办法》第六条、《西安市行政问责办法》第8条等。（3）以《哈尔滨市行政问责规定》为代表的，既有主观过错归责又有违法归责的。⑱参见《哈尔滨市行政问责规定》第7条，其中既有“决策失误”的表述，也有“未按规定程序”的表述，属于混合体。与此相似的，还有如《重庆市政府部门行政首长问责暂行办法》第5条。其实无论是主观过错归责还是违法归责，均具有很大不确定性和局限性，例如主观过错归责中对“失误”、“失职”或“懈怠”等表述缺乏实践可操作性，标准随意性较强；而“违法归责”标准虽然可操作性较强，但是难以在立法中穷尽，而且无法解决“法律规定不明领域”的案件。因此，豁免制度的建立和对善意履职概念的开发在我国是十分必要且可行的，是对实体构成要件（尤其是过错、违法归责标准认定）的补充和完善。

最后，因为责任豁免制度是依靠对善意履职的认定来决定豁免是否适用的，而对善意履职的认定涉及对一般理性人标准的判断，⑲对善意履职的认定标准，在下文会有详细论述。这确实给行政问责的决定机关或裁决机关较大的裁量权，但是对裁量权行使机构公信力的怀疑，并不能因噎废食地导致对豁免制度本身丧失信心。因此我们需要通过建立法治化和制度化的行政问责机制，为责任豁免制度的良性运作打好基础。这也是在文章开头笔者便提到若要使行政问责发挥作用，法治化和制度化的机制是前提和基础的原因。

(三)责任豁免制度的适用情形

责任豁免制度因涉及对善意履职标准的认定，并非适用于所有行政管理行为。笔者认为该制度主要在两个领域发挥其制度功效：第一是行政决策领域；第二是法律规定不明确或具有裁量空间的行政决定领域。在其他领域如拘束裁量领域或法律法规规定明确的领域，完全不需要责任豁免制度来保护官员。

上海市出台的《关于促进改革创新的决定》中的责任豁免条款即适用于行政决策领域，虽然笔者认为条文存在很大问题，但其具有很强的宣示意义，因为行政决策本身具有很强的前瞻性和不确定性，只要行政决策在做出时符合规定程序（形式要件），具有一定合理性（实质要件），便应当认定为善意履职，从而免于责任承担。

法律规定不明确的或具有裁量空间的行政决定，同样由于其结果的不确定性，可以适用责任豁免制度。本文所要讨论的政府信息公开立法中的责任豁免条款即属此类，在此种情况下，责任豁免制度可以在实质上对行政官员提供指引和保护。

三、善意履职标准的认定

(一)美国司法实践对善意标准的认定

美国为了更直接地保护公民权利，除了规定公民可以起诉政府或行政机关外，还可以直接以行政人员为被告提起侵权赔偿之诉。为了避免行政人员因害怕潜在的诉讼风险而怠于履职，美国法上规定了“特免制度”，即“有限制的特免（qualified immunity）”⑳除有限制的特免外，美国还有仅适用于部分职位的“绝对特免（absolute immunity）”制度。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第786-787页。，只要行政官员的行为是善意的，则无需承担民事赔偿责任。虽然这一制度无论从豁免责任范围（民事赔偿责任）还是豁免程序（法院的司法程序）上均与本文所要讨论的我国责任豁免制度不同，但这并不妨碍我们学习借鉴其对“善意”的认定标准，而且美国在这方面有着丰富的司法判例和较为成熟的实践规则，因此文章在此特别予以介绍。

美国联邦最高法院有关善意认定标准的判例非常丰富，其发展脉络也十分清晰。1982年HARLOW v.FITZGERALD案是美国联邦最高法院首次在判断善意之时运用客观标准。判决认为政府官员在执行有裁量权的公务之时，只要其行为不违反已经明确建立的法律或不侵犯一般理性人所知悉的宪法权利，即为善意。同时，在已经十分明确的法律领域，除非政府官员可以证明使自己不知该如何行为的特殊情况存在时，才可适用特免制度。㉑HARLOW v.FITZGERALD，457 U.S.800,818-20(1982).但笔者到目前为止没有找到任何一个案件诠释了哪些情况可以算作“特殊情况”。其后，在1987年的ANDERSON v.CREIGHTON案件中，法官运用“理性官员（Reasonable Officer）”标准进一步完善了Harlow案的规则，即在行为时的法律架构下，理性的政府雇员是否相信自己的行为是合理的（但这一标准在之后的判决中极少被提及）。㉒ANDERSON v.CREIGHTON,483 U.S.635，at 640(1987).1991年HUNTER v.BRYANT案件的法官在判决书中明确表示判断某一行为是否合理，只能以行为发生之时的标准判断，同时，错误的决定不等于“不合理”，只要决定在行为时合理，便是善意。㉓HUNTER v.BRYANT,502 U.S.224,at 227(1991).

在2001年SAUCIER v.KATZ案中，法官设置了“两步走”的审判标准：（1）先判断原告所呈现的事实中是否存在对权利的侵害；（2）如果存在，则该权利在行为时是否已经被明确建立。如果这两项之中的任何一项的答案是否，则认定为善意。法官的逻辑是在权利尚没有被明确建立时，法官对行政官员的裁量应当采取“尊让态度（deference）”，㉔而不问行为或决定是否合理。㉕然而，这“两步走”的标准被2009年的PEARSON v.CALLAHAN案的判决推翻了。推翻理由并非因为该规则内容不合理，而是因为其过于僵化，可能会导致很多完全没有审理价值的案件无故拖延，从而影响政府工作。㉕Deference在行政法中通常被翻译作“尊重”，但何海波教授认为“尊让”能更好地表达法院和行政机关之间的权力关系，也可更好地与deference一词衔接。因此笔者在此采“尊让”。何海波：《行政行为对民事审判的拘束力》，《中国法学》2008年第2期。

有一点需要注意，在美国，特免制度与过错（侵权责任构成要件之一）所解决的问题不同。在上述这些案件中法官均提出有限的特免制度并不是对赔偿责任的豁免，而是对诉讼本身的豁免，因此对特免制度是否适用的问题越早解决越好，尽量不涉及证据搜集阶段（Discovery）。㉖SAUCIER v.KATZ,533 U.S.194，at 204(2001).另外，案件早期对

㉗比较早地明确这一诉讼程序要求的是MITCHELL v.FORSYTH，472 U.S.511（1985），法官判决如果原告起诉无法说明被告政府雇员违反已经明确建立的法律规则或侵犯了理性人都应知晓的宪法权利，只要被告提出特免要求，那么案件就应当在开始搜集证据之前结束。

特免制度是否适用的判断是法律的判断，由法官裁决，而对侵权责任构成要件的认定则是事实的判断，一般应由陪审团裁决。㉗HUNTER v.BRYANT,502 U.S.224,at 228（1991）.这便将特免制度中对善意的认定与侵权责任构成要件的过错认定区分开来：如果符合了善意标准，诉讼则不再继续，政府雇员的过错也就无关紧要了；而如果不符合善意标准，不适用特免制度，则再进一步探讨侵权责任的构成要件是否满足，官员是否达到了侵权责任所要求的过错程度。这也是为何在2001年SAUCIER案之后，法官在认定善意之时，不再考量行为是否符合客观理性人的合理性要求，仅考虑被侵害的权力是否明确建立这一形式标准的原因。㉘特免制度中的理性人标准需要考量政府雇员在行使裁量权时相关法律是否健全、明确，以及理性人是否明确知悉某种宪法权利的存在；而作为侵权责任要件“过错”则侧重于理性人在特定条件下是否会作出与行为人相同的行为。

从以上案件中，我们可以看到美国司法实践对善意认定标准的发展，简单地总结出以下特点：第一，善意的认定一般只发生在行政官员执行有裁量权的公务时，即裁量行为之时，而非拘束行为；第二，只有在法律尚不明确或权利尚未建立的领域方可适用；第三，法院不考虑行为或决定的合理性或合法性。第三点需要做简单的分析，之所以法院在判断善意之时不考虑行为合理性或合法性，首先是因为法院与行政的分权，美国法官很少干预行政官员的裁量权，一般都采取尊让的态度；其次正如之前提到的，因为如果案件继续进行实质审理的话，侵权行为的要件将会在之后的审理中予以考量，而非善意认定阶段的任务。

美国司法实践有关善意认定的前两个特点均可对我国的制度建设提供有益思路。但是这第三点却不可以被简单地“拿来”，首先在我国，行政问责除了刑事责任外，一般不会在法院解决，均在行政机关内部进行同体问责或人大等外部机关进行异体问责，㉙参见周亚越：《行政问责制研究》，中国检察出版社2006年版，第256页；曹鎏：《行政官员问责的法治化研究》，中国法制出版社2011年版，第135页。因此不存在行政权和司法权的分权问题；其次，因为不存在诉讼，也就不存在避免进入诉讼实质审查程序的问题；再次，在我国也没有必要严格区分对善意的认定和对过错的认定，因为我国目前在行政问责领域尚没有建立起严格的行为过错认定的理论体系和制度体系，更多的是以“结果论英雄”的问责启动模式，充满随意性，完全可以使豁免制度对善意的认定与行政问责过程中对过错的认定对接起来，使整套体系更为完善。因此，我国在对善意履职标准认定过程中，不能仅判断法律的规定是否明确，还应当参照ANDERSON v.CREIGHTON案中的“理性官员”标准，进一步对行政官员行为的合法性、合理性（是否符合了善意履职的内涵）进行判断。

(二)善意履职在我国行政法学语境下的实质内涵

中国政法大学解志勇教授曾在其论文中提出应当将善意履职原则作为行政法的一项重要原则，在我国语境下予以研究并落实。解教授认为，善意履职原则具有深刻内涵，是对行政行为合法性、合理性、合目的性以及正当性等方面提出的更高要求。㉚参见解志勇：《论行政法上的善意履职原则——以群体性事件频发为视角》，收录于中国法学会行政法学研究会2010年会论文集。“善意”首先是对行为人主观目的的评价，无论判断的客观标准如何，善意具有很强的主观性。同时，善意是具有指向性的，尤其是当面对相互冲突的多方利益主体时，对谁的善意才应当是被认可的呢？以政府信息公开为例，有些时候政府利益和公民权利相互冲突，如果行政官员选择对政府善意，则侵犯了公民的知情权；如果选择对公民善意，则可能有损政府的利益。善意的主观性和指向性应当以什么作为最终的衡量标准是对善意进行界定的

基础性问题。

公务员的忠诚义务扎根于公务员职业和公共事务的特殊性，是一种法律责任和道德责任的统一，是行政问责制度的伦理基础。㉜行政问责制度与公务员忠诚义务的逻辑关联，参见姜裕富：《行政问责制度的伦理基础——公务员忠诚义务研究》，浙江大学出版社2013年版，第36页。对善意履职的认定应当体现忠诚义务的法律要求和伦理要求，应当与忠诚义务的内涵相一致。有学者从《公务员法》第12条中解读出公务员应当忠诚于宪法与法律。㉝金伟峰、姜裕富：《公务员忠诚义务若干问题研究——对〈公务员法〉第12条的解读》，《行政法学研究》2008年第1期。也有学者认为“忠诚义务”指向代表国家的具体公职机关，内容包括认同、服从和勤勉，其中，虽然表面上服从体现为服从上级命令，但其本质仍然是服从法律。㉞华燕：《论公职人员的法定忠诚义务》，《苏州大学学报》2013年第1期。公务员的忠诚义务并非我国所特有，德国1957年公布的《联邦公务员基准法》要求公务员忠于宪法和宪法精神，并应当致力于维护基本法的基本秩序。㉟姜裕富：《德国公务员忠诚义务理论及其对我国的启示》，《中共杭州市委党校学报》2006年第2期。我国台湾地区“公务员法”要求公务员应时刻忠实于法律与良心。㊱参见翁岳生：《行政法》中国法制出版社2009年版，第394页。

从前述对制度和理论的简单罗列不难看出其共性之所在，即公务员应当忠诚于法律，至于对良心的忠诚，虽然是我国台湾地区“公务员法”所特有，但也反映了对公务员道德层面的要求。洛克在论及公务人员上下级关系时，也有类似表述：“至于效忠，只是根据法律的服从，如果他自己犯法，他就没有要求别人服从的权利，而且他之所以能够要求别人服从，不外因为他是被赋予法律权力的公仆。”㊲[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第93页。

善意履职的实质内涵在逻辑上应当与行政官员的忠诚义务相一致，体现其对法律的忠诚。这里的法律不单单指法律条文，更指法律的精神和原则，例如合理性原则、合目的性原则等，这也与解志勇教授所提出的行政法上善意履职原则的要求相一致。因此，判断善意履职的实质认定标准，就是要看行政官员在行为时，是否忠于法律，符合法律精神和原则的要求。这样的实质认定标准兼具了对行政官员的形式要求（符合法律规定）和实质要求（符合法律原则、合目的，可简称为合理）。

(三)“善意履职”作为豁免条件的认定标准

善意履职的实质内涵虽然已经体现了行政问责制度的指导性思想，但是在实践中仍然需要较为客观的判断标准，使制度运行更具可操作性和确定性。笔者认为，美国法院在ANDERSON v. CREIGHTON案中所采用的“理性官员标准”的思路较为可取，即在当时明确建立的法律框架下和当时所处的情况下，假设一个理性的官员在执法，其是否会认为自己的行为和裁量合法、合理。其实这一标准并非完全源于外国法，我国的侵权责任法和刑法中对过失的认定其实均有类似的标准，比如我国民法在认定过失时，会首先假设一个诚实、守信、善意的“善良管理人”，受过一般的教育、具有一般的道德和知识水平。在判断过失是否存在时，只需判断行为人是否尽到了一般人所能并应该尽到的注意义务。㊳江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第554-555页。我国刑法学认为过失是“违反了注意义务”，而对注意义务的认定国内外均有争议，张明楷教授主张应当假设一个像行为人一样的一般人，如一般的农民或一般的医生，是否能够预见结果的发生，再根据行为人自身的知能水平对这一义务进行调整。㊴参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第265-266页。张明楷教授的观点更接近于主观说，另外还有主张只以一般人的注意能力为标准，而不考虑行为人的注意能力的客观说。

因此，在判断行为人是否善意之时，可以假设一个与行为人相同职位的一般理性官员，在当时的法律框架和现场情况下，是否认为其行为是合法、合理的。至于这一理性官员的标准是否应当与行为人本人的认知能力相配，笔者认为不需要这样，只要假设一个知识水平和认知能力符合该职位要求，并且能胜任该职位工作的一般官员即可。因为责任承担的逻辑起点在于行政官员违反了国家和其职位所要求的注意义务，而这一定是一般性的，因为即使再聪明、再具有智慧的官员，国家也不能要求其将全部的精力和智慧奉献给岗位，顶多是提倡这种奉献和尽职的精神。

四、我国政府信息公开之立法借鉴

责任豁免制度若想在我国成熟建立，仅仅有一般性规定是不够的，因为不同的行政管理领域有着不同的事务特点，不能一刀切地适用统一标准，而是应当在一般性规定之下，在具体领域作相应的具体规定，并通过特别法优于一般法的法律适用规则予以适用。

从全球95个拥有统一的政府信息公开立法的国家和地区来看，在其法案中存在“善意履职”之豁免条款的有英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、泰国、罗马尼亚、南非等30个国家和地区。㊵数据来源于欧洲非政府组织Access Info Europe和加拿大非政府组织Center for Law and Democracy联合进行的全球“获取信息权”保障制度建设评分成果(2013年版)。http://www.rti-rating.org/。此外，有些国家虽然在政府信息公开立法中没有涉及责任豁免的规定，但在与公务员相关的一般规定中，统一设置了责任豁免制度，如美国的公务员“特免制度”。由于每个国家的立法目的、价值取向以及国家经济社会文化背景等诸多差异，就豁免主体范围、豁免行为对象、豁免责任范围以及豁免条件设置等方面也有着不同的规定。

当然，并非国外有的制度就都可以拿到我国来用，是否移植国外的制度要根据中国社会的发展需要，因为即使是林黛玉的衣服，穿在胖子身上也不会好看。㊶苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》（修订版），北京大学出版社2011年版，第9页。在政府信息公开领域确立责任豁免十分必要，因为我国目前信息公开的相关规定尚比较粗糙，有很多界定不明确的概念，例如有关公开之例外的条款《政府信息公开条例》（以下简称：《条例》）仅第14条进行了原则性规定，即行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。这一条款在实践中问题重重，最高人民法院行政审判庭的李广宇法官就曾在其著作中表示现行信息公开条例中有关公开之例外的规定“过于原则、模糊，主观色彩太重，缺乏操作性”，因此这便使得应当公开的信息常常由于工作人员不愿担责而拒绝公开。㊷李广宇：《政府信息公开条例百选》，人民法院出版社2013年版，第210页。该书收录了很多本应当公开信息而没有公开的案件。信息公开之例外的实践困境，亦可参见王敬波：《阳光下的阴影：美国信息公开例外条款的司法实践》，《比较法研究》2013年第5期。类似的模糊规定在信息公开领域比较常见，再比如《条例》第8条规定“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”。该条款虽然仅为原则性规定，但直接为责任的产生奠定了基调，这无疑是悬在政府信息公开工作人员头上的一柄利剑，使很多本该公开的信息，无法得到公开。

虽然不愿承担责任并非导致实践中信息公开不力的唯一原因，但至少也是重要原因之一。因此，在大力推进信息公开的今天，为了不因为法律界定不明而阻碍行政官员信息公开工作的开展，更好地促进建成透明、高效政府的目标，应当构筑符合信息公开工作特点的责任豁免条款。

(一)条文组成部分的比较分析

责任豁免条款一般由豁免主体、豁免行为对象、豁免责任范围和豁免条件四部分组成，本部分主要以加拿大、英国、新西兰和印度几国的立法为例，从以上四个方面对责任豁免条款进行介绍。

豁免主体范围方面，主要存在三种标准：（1）较窄标准，仅规定了豁免其针对政府信息公开工作成立的独立监督或救济机构及其工作人员的制度，如加拿大《信息获取法案》第66条规定“信息委员及为其工作的人员为履行本法所规定职权，所做出的任何出于善意的行为或报告，均不得被提起民事或刑事诉讼”；（2）较宽标准，豁免主体涉及所有公共机构，而不仅仅是独立的监督机构，如英国《信息自由法案》第79条规定“当公共机构向申请人公开一定信息，且该信息是由第三人向该公共机构所提供时，除非证明这一公开行为存在恶意，则该信息中存在的任何诽谤的内容均有豁免的特权”；（3）最宽标准，豁免主体涉及信息公开工作的任何人，如印度《信息获取权利法案》第21条规定“任何人均不可以任何行为被诉，只要该行为是善意的或本法及其相关规定所要求的”。

豁免行为对象方面，主要存在两种不同标准：一种是像印度的立法一样，其豁免对象包括“任何行为”，无论是公开行为还是不公开的行为，只要符合条件，则无需承担责任；另一种则将行为对象仅限制在“公开行为”，只要符合一定条件的公开行为，均无需承担责任。后者立法的价值取向十分明显，意在鼓励信息的公开，在工作人员拿不准某些信息是否可以公开时，均可以大胆公开，新西兰《政府信息法案》第48条和英国《信息自由法案》第79条均是这样规定的。

豁免责任范围方面，有些国家对一切责任均可豁免，例如印度的规定；也有一些国家仅民事和刑事责任予以豁免，例如加拿大的规定；也有仅针对民事甚至特定民事责任（如诽谤）进行豁免的，如英国的规定，仅就民事诽谤责任予以豁免，再如美国行政官员的特免制度，也只是对行政官员的侵权民事赔偿责任进行豁免。

豁免的条件设定方面，各国比较相似，普遍使用“善意（In Good Faith）”这一标准，如印度、加拿大、新西兰等国；也有个别国家以“除非证明公开行为非恶意”为标准，如英国的立法。由于各国在实践中，在确认公务员“善意”与否的过程中，普遍由追责机关或诉讼中的原告证明公务员不是善意的（即推定善意），因此以上两种表述反映的基本上是一个意思。

(二)豁免条款组成部分的选择

从上文各国政府信息公开立法例的分析看，各国普遍在责任豁免主体、行为对象和豁免责任范围几个方面存在一定差异，有必要对差异背后的原因进行梳理，并选择符合我国情况的予以借鉴。

第一，责任豁免主体的不同直接反映了责任豁免制度的建立目的不同。仅仅针对独立监督或救济机构及其工作人员进行豁免的制度并非是为了保护行政官员合理裁量、不受责任之累，而是为了防止独立的监督或救济机构陷入无尽的诉讼怪圈，无法做出权威终局的决定，导致独立机构的设置丧失意义；而针对所有信息公开义务主体及其工作人员的责任豁免，才是对行政官员的合理裁量进行保护，促进行政官员大胆行政、善意行政。就我国而言，《条例》并没有为信息公开设置独立的专门机构，同时笔者所主张设立的责任豁免制度旨在为行政官员提供善意履职的行为动力和提高行政问责制度指导性和保护性，因此我国责任豁免主体应当采取宽泛标准，即所有公开义务主体的工作人员。

第二，行为对象的差异反映了立法价值的倾向性。单纯以工作人员的一切履职行为作为豁免对象，而不区分公开与不公开这两种行为的规则，仅仅是对行政官员善意履职作出了概括的规定，而缺乏行为指向性的引导。而若将豁免对象限制在公开行为，则蕴含着很强的行为引导意义，即在可公开亦可不公开之时，鼓励行政官员将信息予以公开。笔者认为，我国政府信息公开工作目前正处在强力推进期，对政府信息予以公开尚没有成为一种工作常态，需要立法对“以公开为原则，不公开为例外”的公开原则予以明确的指引。因此，有必要强调对善意的“公开行为”予以豁免，以达到鼓励行政官员进行信息公开的目的。

第三，责任豁免范围的差异一方面体现了各国对善意履职的行政官员保护力度的不同，另一方面也涉及各国公务员制度本身的差异。例如美国的特免制度仅仅针对行政官员的职务侵权民事责任，在很大程度上是为了防止行政官员过度纠缠于无意义的诉讼过程（不仅是促进行政官员大胆裁量），进入复杂的诉讼程序本身对行政官员就是很大的负担，因此这一制度只针对进入法院的民事诉讼，是一种“免于诉讼”的豁免制度；而行政责任的追究往往无需通过法院，是行政机关内部的惩处机制，因此不在特免制度中予以豁免；至于刑事责任，有比民事诉讼更为严格的刑事诉讼程序对行政官员的合法权益予以保护，并且刑事犯罪的认定标准要远远高于民事责任的认定，“善意履职”标准完全没有必要用来在刑事程序中保护当事人。目前我国没有建立私人直接起诉行政官员要求民事赔偿的制度，因此不存在民事责任豁免的问题，即使是国家赔偿法中规定的“追偿”制度，其性质也并非是民事责任。另外，刑事责任的追究由于其标准之高和程序之严格，也无需善意履职标准予以豁免。因此，笔者认为，为了达到保障、促进行政官员善意行政的目的并结合我国的绩效考评制度，应当对行政责任予以豁免并明确在绩效考评中对有关个人不做负面评价。

(三)我国立法借鉴

综合上文中对国外立法例和我国实际情况的分析，笔者建议在我国的“政府信息公开立法（或条例）”的法律责任一章中增加“善意公开的行政责任豁免”条款：公开义务主体的工作人员出于善意公开信息的，不得追究其行政责任，在绩效考评中不得做负面评价。

五、总结

我国的行政官员问责制度和相关法律责任制度中均缺乏行政官员责任豁免制度。作为“安全港”的责任豁免制度，不仅可以为行政官员提供积极、大胆行政的行为动力，亦可提高行政问责运行结果的可预测性，使行政问责制度真正起到保护性和指导性的制度功能。以善意履职作条件的责任豁免制度的理念虽然来源于国外，但同样符合我国目前行政问责制度建立的需要；其不仅可以改变目前我国以结果论责任的行政问责现状，也可以避免行政官员因不愿多承担责任而不作为的现象。这一制度的落实可以很好地与我国行政问责的实体构成要件相契合，同时因为善意履职的标准认定只要有制度的合理保障，也不必过分担心过度保护或免责条款被滥用的危险。通过借鉴侵权法、刑法对过失的认定方法以及美国的相关判例，以一个与行为人相同职位的一般理性官员作为假设，来判断其在行为之时是否满足了注意义务，是否满足了善意履职的要求。这一标准不仅包含了合法性这一形式要求，也包含了合理性、合目的性等实质要求。同时，为适应不同领域行政的需要，应当结合实际工作特点，对豁免主体、豁免行为对象、豁免责任范围等条文组成进行分析，并构建符合立法目的和实际需要的责任豁免条款。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2014）07-0066-11

汤磊，中国政法大学博士研究生。