主题：医疗事故责任的刑民界限之厘清

文◎金琳

主题：医疗事故责任的刑民界限之厘清

文◎金琳*

案名：潘某某医疗事故罪案

【案例一】

患者王某因咳嗽咯血于2012年9月13日到某市某医院就诊，经CT检查显示症状为“左上肺空洞伴炎症，左肺门淋巴结显示”。后该医院胸外科医生对王某诊断后，初步诊断王某症状疑似肺癌，经支气管镜检显示，王某左上叶前段支气管病变。后王某接受了左上肺癌根治手术，手术完之后却因大出血而死亡。经查，医院在当日王某术后出现不适，胸腔引液瓶中血液明显增加的情况下，仅仅关闭“连硬止痛泵”，没有采取其他的应急措施。医院对王某系肺结核的病理诊断书在手术后次日才出具，而外科医生收到的是诊断错误的快速病理报告单，这直接导致了手术范围的扩大，与王某术后大出血具有因果关系。同时，医院在对王某的病情进行诊疗时，仅仅用支气管镜检来诊断是否患有结核病，并没有使用其他常规的诊断肺结核的方法，导致了医院初步诊断的结果错误。但这个案件最终医院仅仅是承担民事责任，对患者赔偿经济损失、精神损害。

【案例二】

被害人李某某因发热被其父母送至某县医院医疗门诊部就诊，被告人潘某某在对患者李某某注射药物之前，未严格按照医疗程序进行皮试，致使李某某出现呼吸困难、抽搐等药物过敏反应，后经抢救无效死亡。后潘某某被人民法院以医疗事故罪判处刑罚。人民法院判决的理由是潘某某没有严格遵照诊疗护理规范，对患者李某某实施药物过敏试验。

对比上述两个案例，同样是造成病人死亡的损害后果，如果从违反法律、法规、规章以及诊疗护理规范的角度，两个医院均存在上述情况，且违反的是最基本的诊疗护理规范，并且第一个案例中的医院在多个诊疗环节上违反了既定的规则，但结果却是第一个案例中为患者王某作病情诊断的医生没有承担任何刑事责任，第二个案例中违反规定操作的潘某某则被处以刑事处罚。

【医疗事故责任刑民界限区分难的原因】

（一）对医疗过失的判断存在认识分歧和特殊性

1．医疗过失判断的多元化导致其概念模糊。现阶段对医疗过失的判断有“诊疗管理规范说”、“医疗水平说”、“理性医师的注意标准说”。“诊疗管理规范说”认为医疗过失就是未尽到诊疗注意义务，认定时应以客观标准——即违反医疗法律法规规章制度即为过失。但部分学者对诊疗规范管理说提出了批评，认为上述观点是以客观去评定主观，有所不妥；“医疗水平说”认定医疗过失以“当时的医疗水平”为标准。但学界对医疗水平说的理解又莫衷一是，有认为是医疗水准、行业管理能力，也有认为是医学上的结果回避义务。此外，还有“理性医师的注意标准说”，该说认为对于医疗过失的判断除了适用客观标准，还应该考虑医疗事故的具体情况，行为人的具体特点作出变化。因此，一个合理地、谨慎的人所应有的注意义务需要根据不同的人有不同的要求，再加上医师具有自利、自我防卫的心态，医师会认为被普遍适用的诊疗规范对自己有利，这对患者显然不利，［1］因此，应该采用理性医师的标准，更多的关注主观要素。由于对医疗过失的判断没有统一的定论，过失一词的内涵置于医疗行为中显得模糊不清,增加了对医疗事故刑民界限区分的难度。

2．医疗过失的严重程度与后果的严重性不具有一一对应性。刑法上的过失犯通常与造成人身伤亡或者导致其他严重损害联系在一起，即结果是构成过失犯的前提条件，同时也成了判断过失程度的标尺。一般情况下，后果的严重性与过失的程度会呈正比，但在医疗事故中，有时即便造成严重损害后果，由于特定时期医疗技术水平、医疗认知程度的限制，行为人主观上的疏忽懈怠并非真正到了严重不负责任的程度，这种情形下医务人员应承担何种性质的责任就得斟酌。

（二）医疗事故的错综复杂性和医疗过失行为入刑规定的缺陷

1．多因一果影响医疗过失行为的认定。由于医疗事故犯罪是过失犯罪，因而它与一般的过失犯罪具有共性的地方，即行为人的行为与发生的的严重后果具有因果关系为犯罪成立的要件，但是否只要行为人的行为与结果存在因果关系，行为人就构成医疗事故犯罪呢？结论却不能轻易给出。因为医疗事故罪要求行为人的行为要达到严重不负责任的程度，即该行为是事故的主要原因或唯一原因。但是在现实中，导致医疗事故中患者损伤的原因往往有多种，有可能是多个不当医疗行为的共同作用，也有可能包含着患者自身原因,或者其他诱发因素。比如治疗期间有过劳情形、仍然暴露于致病因子、易患因素等。这些情形比较复杂，要区分医务人员的过失与其他原因孰为主要原因并非易事，因此，如果单以行为人的行为与结果有因果关系而不考虑其他原因来认定医疗事故入刑与否，显然不妥。

2．医疗过失行为入刑的客观表现规定简略。《刑法》中第335条关于医疗事故罪的规定明确行为人在行为上需表现为“严重不负责任”，但未对严重程度做具体规定，也没有对不负责任的责任作出圈定。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事立案追诉标准的规定（一）》第56条曾就医疗事故罪中的“严重不负责任”作了规定，但仍有问题。以其中第（6）项的规定为例，第（6）项规定严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的应该视为严重不负责任。该条规定对责任作了圈定，但对“如何违反才是严重违反”则仍然没有明确。

譬如这样一则案例，患者李某因“鼻塞、头痛、鼻腔出血1年半”入住某医院，被诊断为“颅底肿物待查，(1)脊索瘤；(2)鼻咽纤维血管瘤”。医院告知李某须行手术，手术前医院让李某签署了手术知情同意书，提示了手术的并发症以及危险性，但并没有对拟施行的手术治疗方案的治愈率进行交代，也没有告知并发症以及副作用发生的概率。患者李某在行手术之后虽然切除了鼻咽部血管纤维瘤，但同时却留下了后遗症——双眼无光感，后诊断为双眼视神经萎缩，双目失明。本案中，医生没有详细告知手术存在的风险，导致患者在不知情的情况下同意手术，同时对于可能引发的并发症，医师在术前以及术后并没有采取相关的应对措施，但医生确实已经履行了手术的相关告知义务，并且又让患者签署了手术知情同意书，可以说医生是违反了相关医疗行业规范，但又不是全部违反，说严重似乎又值得斟酌，毕竟手术本身就有风险;说不严重，则医生部分不履行的行为与损害结果又是有联系的，因此单以现有规定衡量是否属于“严重不负责任”，就颇有争议。

3.医疗事故造成的人体伤亡结果缺乏统一的认定标准。医疗事故入刑的一个构成要件就是造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康，但对于整个死亡或者是严重损害的标准，学界却仁者见仁，智者见智，给司法认定带来了困扰。第一种观点是把它理解为“《医疗事故处理条例》第4条所称的第二级医疗事故及第三级医疗事故。包括造成就诊人严重残疾或者严重功能障碍和造成就诊人残废或者功能障碍的。”［2］即所谓的医学标准。理由是医疗事故罪本身区别于一般的过失犯罪，认定此罪就应该结合医疗活动的特殊性进行考虑，因此应适用《医疗事故处理条例》及《医疗事故分级标准(试行)》中的规定。

第二种观点是把它理解为“《人体重伤鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准(试行)》中所规定的轻伤害以上的结果。”即所谓的刑法标准。理由是国外的立法例当中均是以“过失致人重伤或死亡”的模式规定医疗事故罪，医疗事故罪与一般的过失犯罪并无区别，一般的过失犯罪均是以刑法标准判断伤害结果，国内的立法也应顺应国际趋势，应以刑法标准作为严重损害就诊人身体健康的判断标准。

第三种观点是结合医学标准和刑法标准来认定，“把它理解为《医疗事故分级标准(试行)》所称的第二级医疗事故且与《人体重伤鉴定标准》所规定的医疗事故犯罪的重伤标准相一致。”［3］即所谓的混合标准。理由是医疗事故罪是以构成医疗事故为前提，但其又是刑法分则的一项罪名，因此在适用《医疗事故分级标准(试行)》的同时也必需要考虑适用《人体重伤鉴定标准》是否构成重伤。

【从医疗过失行为剖析医疗事故刑民责任之界分】

（一）以细化认定标准和把握过失本质明确医疗过失的概念

1．细化刑民医疗过失的程度分级。民法讨论过错的意义在于弥补损害，注重从违反注意义务的角度划分过失，并不要求行为人必须要意识到危险的具体存在，只要未尽到注意义务，当出现损害结果时，即需要承担民事责任。刑法注重从有无预见后果来区分过失类别。后果是实际发生的侵害法益的危险，而危险则是由违背注意义务引起，行为人主观上不注意态度越严重，预见损害发生和回避结果发生越容易，引起的危险越大，过失的程度就越大，也越能接近入刑的标准。因此以行为人有无认识到实质性的危险以及实质性的危险是否属于刑法构成要件范围内的危险为切入点，将过失程度做轻重分级，可以将刑法上的过失与民法上的过失衔接起来。

因此，可以从行为人有无认识到实质性危险而言，将过失分为有认识的过失和无认识的过失以确定其程度轻重，有认识的医疗过失指行为人认识到自己的医疗行为可能产生具体的风险。英国刑法就根据行为人所意识到并产生的危险大小将过失分为两种不同程度的轻率，其中一种轻率接近重大过失，它要求产生的危险必须是明显且严重的危险。医疗过程中的危险按照大小程度包括本身就会产生的危险、一般性的尚可以控制的危险、具体的实质性的危险。危险系数增加时，行为人在认识上的懈怠就越严重，入刑的事由就越充分。无认识的过失包括因职责上的疏忽、能力上缺陷没有认识到可能产生的实质性危险。职责上的疏忽包括没有履行全部职责、仅履行部分职责、僭越自己职责范围等工作上的疏忽。能力上缺陷所致的过失包括因医务人员专业技术、医疗设备、当前医学界认识局限等客观因素所致的主观上的过失，对于无认识的过失，一般宜从民法上予以苛责。

2．回归过失判断本身来确定医疗过失的程度。医疗过失的判断标准还应在遵循过失判断的法理基础上，关注医疗行业的特殊性，明确过失程度的大小，从而使得刑法上判断医疗过失有个清晰的框架。有无遵从医疗行业标准或者惯例一直是判断医生有无过失的一个重要标准，但如果直接从有无违反医疗行业标准进行判断，对某些过失的大小程度以及包含其他因素的判断就会存在偏差，不利于真正探究行为人内心的过错状态，从而难以准确判断应是从刑法上还是从民法上对行为人进行苛责。

譬如这样一个案例，原告患有肺结核，但会诊的内科医师和外科医师都认为患者得的可能是何杰金氏病、癌症或结节病，在没有等待痰检结果的情况下，医师实施了纵隔腔内视镜检查进行活检，但该检查即使是在正确操作的情况下也可能存在左喉循环神经损害的固有风险，并且最终导致了患者左声带严重受损的发声障碍。［4］在这个案例中，法院就认为按照当时检查的水平，医师已经履行了检查时正确的操作规则以及注意义务，不存在过失。法院的错误就是直接从医疗行业标准规范入手来确定行为人有无过失，而没有先以过失的基本内涵为前提审视这个问题。其实，尽管医师在操作上是符合当时医疗行业的标准的，但无论如何，一个深谙行业操作规范的医师都知道实施纵隔腔内视镜检查进行活检存在固有的风险，那也就意味着医师对于将要发生的损害结果是明知的，在这种情况下，医师如果继续采取这种检查方法，其是否考虑过活检的即时性和必要性，是否有更好的措施代替活检对患者的病因进行筛查确定。其次是医师采取该项措施时是否同时采取了相应的减小固有风险的补救措施？是否对该项检查存在的固有风险向患者履行了告知义务？如果医师在履行该项检查时都没有尽到上述的义务，那么其主观上违反了结果回避义务，属于主动使自己陷入可能造成他人损害后果的危险之中，具有重大过失，单从主观上说显然符合应受到刑法上苛责的程度，当然具体到责任上还应结合结果判断。法院在认定医师是否存在重大过失时只考虑是否违反了行业标准规范，这就难免会忽略了过失认定中最本质和核心的内涵。同样，前面分析的李某感染丙肝的案例中，医院的医生有无责任也同样不在其是否遵循了输血的常规，而在于医生对按照医学惯例操作导致病毒性肝炎感染的结果并不能当然性地预见，其内心也就不存在需要受到刑法谴责的疏忽。

3．发挥诊疗管理规范说对过失轻重程度判断的辅助作用。“诊疗管理规范说”以违反医疗法律法规规章制度作为判断医疗过失的标准，尽管被认为是以客观标准推测主观心理状态有所不妥，但诊疗管理规范说能够在司法实践上为判断行为人的过失轻重程度提供帮助。医疗卫生管理法律法规、部门规章和诊疗护理规范、医疗常规以及医学文献上记载的规定和常理都能够成为注意义务的来源，这其中既包括基本的操作规则，也包括对医师的技能具有较高要求的特定领域的规则。规则的内容决定了遵循来源于这些规则的注意义务的难易程度，从而可以推断出行为人违反这些规则时心态的可谴责性大小。

譬如外科医生在实施麻醉手术之前并未向患者交代禁食的医嘱或者未确认患者是否执行禁食，在全身麻醉的情况下，患者就可能出现将胃内容物吸入气管导致窒息死亡的危险。这种对于注意义务的违反，是对基本义务的违反，显然具有相当大的危险性。再譬如台湾地区曾经有这样一个案例，一位患者患机械性肠梗阻且肝功能不正常，医生对其进行手术治疗以切除其阑尾和美克甜心室，但患者手术后始终意识不清，后因猛爆性肝炎而引发肝衰竭而死亡，法院在审理时即认为患者所患粪便引起之肠梗阻，完全可以由内科以药物治疗，手术治疗并非治疗肠梗阻之唯一必要选择，且手术时就已经发现病人肝部有问题，，其完全可以停止手术代以药物治疗，［5］本案医生对手术的必要性以及药物治疗与手术治疗的最佳选择之间存在认识错误，但是撇开患者死亡的结果，最佳选择的情形考虑的是医师是否良好地履行了最善的临床经验规则。与一般的基础医学不同，临床医学关注于一切疾病在活体上的表现及其变化规律，医生对临床医学知识的正确运用不仅在于遵循书面的医疗规则，更多的是把握好建立在长期临床诊疗实践和娴熟技能上的经验规则，因此遵守最基本的医疗规范以及书面规定是对医生的基本要求，而恪守经验法则对医师提出了更高的要求，于是违反源于经验法则的注意义务行为人内心的可谴责性要小于违反医疗基本规则时内心的懈怠。

（二）从因果关系和损害结果的认定完善医疗行为的刑民追责

1．把握刑法上因果关系认定的本质。由于医疗行为本身具有相当的专业性，因此一般法官都会先以医学鉴定来确证医疗过失行为与损害结果之间是否存在因果关系，但医学鉴定确定的是事实上的因果关系，我们仍旧需要用法律上的因果关系理论来分析二者是否构成刑法上的因果关系。首先，刑法上的因果关系并非单纯的事实上的因果关系，而是法律上的因果关系，在确定原因时，只能以刑法明文规定的危害行为为界限，而不能随意扩大刑法评价的范围。譬如主刀医师因为选择的实习医师资历浅薄，没有及时准备手术用的刀具，从而延误了最佳动刀时机，导致患者瘫痪。这个案例中主刀医师的选择疏忽与实习医师的失职都是导致手术意外发生的原因，但只有当加害行为成为法律上的致害原因时，加害人才对损害后果承担刑事上的责任。医师对辅助人员的选择即便没有尽到谨慎审查的义务，但其行为本身并不必然就会发生医疗上的损害后果，实习医师作为辅助人员，在临床经验以及与审慎操作上必然存在不足，因此医师的对助手的选择不当应仅从民法上予以谴责。其次，刑法上因果关系是引起与被引起的关系，但是这个引起与被引起必须进行严格的限定。因果关系界定上著名的客观归罪理论就规定引起结果的要素必须制造了法所不容许的风险，而且还要排除其他合理怀疑，即风险是建立在医疗过失行为与结果之间存在条件关系、相当因果关系的基础至上的，该观点关注于行为是否制造了法所不容许的风险、该风险是否实现、是否属于构成要件的效力范围。［6］以某一转诊［7］案例为例：王某某因腹部疼痛，到某中西医结合医院就诊，临床诊断为卵巢囊肿蒂扭转。行剖腹探查术时发现腹腔“血性液渗出，小肠系膜肿物，见小肠呈暗紫色，并非卵巢囊肿蒂扭转”，于当日转入某中心医院治疗，但并没有写明腹腔出血的情况。某中心医院接诊后，轻信前一医疗机构的病情介绍，保守治疗，在王某某麻醉复苏后发生中毒性休克时未能引起注意，未对典型急腹症的患者做急诊手术探查，延误治疗近29个小时，造成小肠广泛坏死、切除，仅留20厘米左右。王某某目前为“短肠综合症”。［8］引起结果的原因是中西医结合医院和中心医院两个主体的不当行为，但中心医院的医生基于其医生的职业素养没有担负起对患者的病症及时探查、及时诊断的责任，没有对病人为何转诊详询情况并认真翻查中西医医院原先病历，是对自己接诊时注意义务的直接违反，是中心医院采取保守治疗的直接原因，因此这种违反显然已经产生了一种实质性的危险。而中西医医院尽管在详述病情以及递交相关的病情摘要存在疏漏，但是就转医的义务来看，对转诊中的主要义务中西医医院已经尽责：转诊经过了患者王某及其家属的同意，也考虑和顾及了医院没有相应的医疗设备和救护条件，同时，对转医后医院资质的考虑也无不当。中西医结合医院尽管未能详述病情，在尽到大部分转诊义务的情况下，中西医结合医院的行为只能说有引起中心医院错误判断病情的可能，但并没有直接制造法所不容许的风险，中西医结合医院的疏忽与中心医院的懈怠并不必然存在引起与被引起的关系，因此本案中，如果承担刑事责任，其主体应为中心医院的医生。

2．以两种标准的结合适用确定医疗事故伤残结果入刑标准。在如何确定医疗事故伤残结果的三种观点中，本文大致赞同以两种标准相结合确定医疗事故伤残结果的观点，但相结合不宜理解为使二级医疗事故与《人体重伤鉴定标准》所规定的医疗事故犯罪的重伤标准相一致，而是以《医疗事故分级标准》为主，以《人体损伤程度鉴定标准（试行）》［9］为辅。医疗事故的处理核心在于赔偿，医疗事故分级标准主要在于评判治疗终结后的伤残程度，即工作、生活、社交能力的影响程度；而人体损伤程度鉴定标准制定的目的是适用于刑法规定的伤害他人身体健康的法医学鉴定，关键在于确定损伤本身的严重程度，而非经过一段时间医治或者是恢复后的损伤后果。因此两者的评定基础不同，所以使两者标准一致这不符合这两种标准的立法本意。举个例子，《医疗事故分级标准》将“鼻缺损1/3以上”列为三级甲等医疗事故，三级甲等事故系三级事故的一种，三级事故指造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的事故，但《人体损伤程度鉴定标准（试行）》则规定“鼻部离断或者缺损30%以上。”为重伤二级。

以《医疗事故分级标准》作为判定的主要标准还基于以下理由：首先，医疗事故罪侵犯的客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命和健康权利，医疗事故罪所评判的伤害行为并非是纯粹的伤害行为，它关注的是医疗行为带来的伤害，反映的是因医务人员的疏忽对人体健康造成的智能障碍、功能损害等等，这与一般的故意或者过失伤害造成的损害情况的表征不同。其次，医疗事故罪和非法行医罪均规定在刑法分则的第六章，对损害结果的表述两者都为严重损害就诊人身体健康，2008年最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍；造成3名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍应认定为非法行医罪中的“严重损害就诊人身体健康”。而“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍、中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”参照卫生部《医疗事故分级标准》认定。因此不宜将医疗事故罪与非法行医罪的标准完全割裂开来，如果非法行医罪中“严重损害就诊人身体健康”采用的是医疗事故标准，医疗事故罪却采用人体损伤程度鉴定标准，这显然不合适。再次，卫生部制定的《医疗事故分级标准》在起草过程中已经参照了《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准》（现已经修订为《人体损伤程度鉴定标准》），对应伤残等级一至十级，其内容涵盖了上述标准的内容，因此将《医疗事故分级标准》作为评判的标准是合理的。

但人体损伤程度鉴定标准站在最初的损伤情形角度去划定重轻伤层级，对行为人的主观心理和行为可谴责性大小的判断是有帮助的，因此在《医疗事故分级标准》和《人体损伤程度鉴定标准》对同一损害结果的等级规定不一致时，如果有证据证实行为人的犯罪情节较为恶劣，但按《医疗事故分级标准》仅构成人体功能一般障碍，按照《人体损伤程度鉴定标准》认定为重伤的，应以《人体损伤程度鉴定标准》为准。

注释：

［1］王岳、邓虹主编：《外国医事法研究》，法律出版社2011年版,第96页。

［2］参见樊凤林、周其华、陈兴良:《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第779页。

［3］参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第214页。

［4］同［1］，第91页。

［5］臧冬斌著：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学2005年版，第156页。

［6］孙运梁：《致特殊体质被害人死亡案件中的刑事归责问题》，载《法学》2012年第12期。

［7］转诊，是指医疗行为人将自己专攻领域之外的或超出本人治疗能力的患者安全、快速地转到有条件加以治疗的医疗机构的行为。

［8］：http://bbs.med66.com/forum-228-152/topic-445497. html

［9］《人体损伤程度鉴定标准》自2014年1月1日起施行。《人体重伤鉴定标准》（司发［1990］070号）、《人体轻伤鉴定标准（试行）》（法（司）发［1990］6号）和《人体轻微伤的鉴定》（GA/T146-1996）同时废止。

*浙江省温州市鹿城区人民检察院［325000］