关于农村土地产权改革的若干认识与操作问题

□ 党国英

早在5年前的中共十七届三中全会上，已经提出了很积极的农村经济体制改革方案：一是要调整“统分结合的双层经营体制”，使集体经济这个层次向农民合作社转变;二是明晰土地产权，实现农民的土地承包经营权长久不变;三是建立城乡统一的建设用地市场。这三项改革意见如果落实，其意义不可估量。但是，在过去5年里，国家一直没有出台具体的改革方案，有的内容作了一点试点工作，也没有总结推广。十八届三中全会提出“赋予农民更多财产权利”，实际上主要指明晰土地产权，使土地可交易，而可交易是可抵押的前提。已有的调查表明，明晰土地产权很难一蹴而就。改革的难点有认识问题，也有操作问题。本文拟对此作一讨论，并提出克服难点的个人意见。

一、产权：由意识形态概念转变为技术性概念

1、重新认识产权设置的功能

在过去很长的时期内，我们紧紧地把产权制度设置的功能与意识形态捆绑在一起，束缚了我们的思想，妨碍了我们搞活经济体制的手脚。这个局面必须打破。

意识形态是执政党的一整套合法性认识规范，这种认识规范必须得到民众的认同才有效力。多年的实践证明，由民众认同的合法性认识规范主要与结果有关，而不是与手段有关。邓小平先生深得此中三昧，提出了著名的“猫论”，但我们没有真正领会他的思想，突出的表现便是对与产权相关问题的不求甚解。

成功的政治团体应该在效率、平等及社会稳定诸方面求得增益，并找到一个大体适当的、动态的平衡点。这应该是意识形态的核心所在。如果把某种达成此目标的手段看作意识形态的要素，不仅徒增体制僵化，还使利益集团关系变得凝固，产生失去民心的风险。

产权理论研究表明，产权关系的类型与经济发展的技术类型有密切关系。例如，在农耕文明时期，土地产权不仅满足私人物品生产的需要，还要满足公共品供给的需要，所以，无论东方还是西方，除了无人、少人的土地由君主所有外，一般的耕地都有可能划出一部分做“公地”。进入工业文明时期后，政治家有了解决公共品供给问题的新手段，创立了公共财政，一般不再会将可耕地划出一部分作为“公地”来满足社会的公共品需求。现代社会可以有公地，但它不会是可耕地。如果哪一个国家将耕地拿来满足公共需求，意味着这个国家还处于农耕文明时期，或者意味着这个国家的产权制度设置不合理。大量类似的历史逻辑表明，我们只需要把产权设置看做一个自然的技术性的问题即可。一定的产权当然对社会平等有影响，但人为地大规模否定在历史上长期存在的产权关系，常常不能增进平等，反而导致效率的巨大损失。

2、“产”与“权”结合的机理

即使把产权设置看作一种技术性事件，也需要知道其中“产”与“权”的技术性联系。

首先，因为“产”是一个渐变的谱系，“权”也会与之相适应，有某种过渡性或渐变性。任何一项经济活动，只要“外部性”很小，即只要其私人利益和公共利益不发生明显冲突，就可认定其有私人属性，相反，则可认定其有公共属性。实践中，虽然这两种属性是“渐变的谱系”，并没有严格的界限，但不能由此认为无法进行制度设计。这要求我们的产权设置不能走极端。在竞争性领域，不同情形下的竞争性会有差异;在公共性领域，不同具体方面的公共性也会有差异，这就决定了“权”的设置要具体化。即使一项经济活动有公共性，也不一定要搞共同共有产权。政府可以设置私人产权，而通过类似用途管制的办法，对私人产权进行分割或约束。在市场经济发达国家，这很普遍。

其次，在私人物品生产的竞争性领域，一般奉行竞争性的“要素分配原则”，出资者得利润，出力者得工资，献地者得地租。在这里，与“产”所匹配的是“独占权”。任何要素都没有投入的人士，不能直接获得报酬;如果他的生存成了公共性问题，则要由公共部门加以解决。违反了这样的原则，任何一个社会都将掉入低效率陷阱。中国农村的传统集体经济之所以要改革，盖因为这个制度将一种“集体成员权”看作获取收益的依据，而这个成员权又与“户口”相联系。这是中国农村各种乱象的总根源。

第三，在公共品生产服务领域，一般奉行“普惠分配原则”，只要一个人生活于某个社区，社区的公共品就应对他平等提供。在这里，与“产”所匹配的是“平等权”。一个社会如果没有了这一条，就不会和谐。偏偏我们国家又普遍地违反这一原则。大量农民进入各类城市后，因为随身没有携带户籍，他们即使是某地的常住居民，也没有基本的平等获取公共品的权利。这是中国城市各种乱象的主要根源。

3、四种土地所有权的技术性质

如何以技术性的利益关联度为基准，确立土地权属类型序列，始终是决策认识上的一个盲点。用途管制约束下的私人所有（或形式共有，实质私有）、私人合作所有（按份共有）、社区公共所有（共同共有）、国民共同所有（国家所有），是四种常见的土地所有权类型。经济生活中采取哪一种形式，要看能否兼顾效率和平等，或者说要看能否兼顾私人利益和公共利益（社会主义），共同共有并非是唯一的好形式。在一般意义上，这个所有权形式的序列，对应经济活动的公共性是递增的，而私人性是递减的。但若做具体分析，某些经济活动即使有公共性，也不需要对应共同共有产权形式。

上述四种土地所有权类型的适应性的现实形态更容易理解。

先看用途管制约束下的私人所有。世上没有绝对的私人产权，尤其没有绝对的私人土地产权。普遍存在的是政府对土地实行用途管制情形下的私人产权。

一切私人经济活动对土地的占用，都适合土地的私人所有或形式共有、实质私有，或承包权物权化。我特别强调以下两种情形。

直接农业生产活动具有强烈的私人属性，农户按照市场规律生产可以满足个人利益，且至少不直接危害公共利益。如果没有土地用途管制，农地也可能被用来做建设用地;若大量农户这样做，可能会影响农产品供求平衡，从而影响到国家食品安全，形成农户私人利益与公共利益之间的冲突。但是，为克服这种冲突，只需对土地用途管制即可，不必建立土地的国家所有权。

私人适当的宅基地利用并不侵害公共利益，对宅基地不必实行任何形式的共同共有产权。对可能出现侵害公共利益的宅基地利用方式，政府可以用规划和用途管制进行限制，同样不必建立共同共有产权。

再看私人合作所有（按份共有）。国际上，农业领域针对土地建立按份共有的产权形式甚少，但在我国有特殊意义。因我国农户土地承包面积比较小，而一些设施农业的土地利用有较强的不可分性，农户不得不在土地利用方面进行合作，但这种情形会随着土地流转的增多而逐渐变少。

大田作物生产，完全不需要建立土地的按份共有产权结构。不少地方在大田作物生产领域推动“股田制”，搞农地的按份共有产业组织，弊大于利。实证研究证明，大田作物生产领域保持承包制，并不妨碍土地整理和机械化生产方式。

农民专业合作社是一种重要的按份共有产权形式，但它适应于农产品流通、加工和生产服务领域，多数情况下不需要引入土地利用领域。

第三种是社区公共所有（集体共同共有）。中国自古以来就有村社集体所有的财物，包括土地。因为这类财物不会量化到个人或家庭，这种产权类型属共同共有产权。农村旧时代的庙产、公共水塘等公用设施宜实行共同共有产权。现代中国农村的少部分设施也可共同共有。

我国现行农村集体经济制度也属于共同共有类型，但其并不适应农业集体生产。土地承包权的长期化意味着农村经济领域的共同共有制度解体。

最后一种是国民共同所有（国家所有或国民共同共有）。凡私人及私人合作经济活动直接占用土地，以及社区公共事务所需土地以外的其他土地，都适合国家所有。与道路、江河、海洋等有关的土地，尽管可能成为私人经济活动的场所，符合经济学关于公共品的定义，也可归国家所有。换句话说，我国大部分国土可归国家所有。

二、农村集体产权改革的若干操作问题

在我国绝大部分地区，农村集体产权改革实际上也就是土地制度改革。中央的改革精神是将农民的土地承包权转变为长久不变的土地财产权。这个改革思路符合本文前述产权理论，但落实这一项政策有一定难度。

改革的确有极大的必要性。按现行法规，第二轮农村土地承包期限是30年，目前已经过了一半时间。如果一个投资者买到了一农户的土地承包权，再过十几年能自动延续么?这个有一定的不确定性。从法律上说，承包到期后是可以调整土地承包关系的。怎么调整?按农民的理解，是应该按照人口变化进行调整，而人口通常应该是集体经济成员，拥有一个村庄的户籍。如果购买承包权的投资者全家没有农村户籍，到时能不能分配到土地?事实上，过去两轮农村土地承包并没有保证在承包期内部不调整土地承包关系，所谓“三年一小调，五年一大调”在农村比较普遍。这样很不稳定的土地承包权怎么交易?正因为如此，目前农村的土地流转并不是在交易土地承包权，而是出租土地承包权或出售一定时间的土地使用权。

上面这种情形当然不是什么好事，因为它不符合市场经济的原则。中共十七届三中全会提出了一个改革意见，要在农村推进土地承包权长久不变，说的是农户承包的地块也不再改变。这项改革的意图很好，但推进难度极大，而且相关法规至今没有修订。据笔者调查，某省某地花费了很大的行政资源搞了“土地确权”，结果很快又调整土地，等于前面所做的工作付诸东流。这样的土地承包权能成为交易对象么?当然不能。

有的投资者购买农地使用权搞农业，其实另有所图。买来的农地如果不是基本农田，是所谓荒山荒坡，使用期限很长，价格不会太高;如果今后变成了建设用地，地价就会打滚般上涨，暴富可期。这也无可厚非。但是，如果土地用途变不了怎么办?即使能变，当初卖地的农民不答应怎么办?因为农民当初卖的是农地使用期，现在土地性质变化了，农民反悔也不无道理。在土地使用期交易实践中，通常不会把土地用途转变作为合同的必要条款，这使得农地使用期交易与翡翠原石交易迥然不同。

以上举例分析表明，产权界定对于交易具有着极端重要性。法制先进国家都重视土地产权的界定，有许多值得我们学习的经验。它们不是简单地区分公权与私权，而是把国家干预私权也规定得十分细致。例如，在英国，某人要进入一块公地或一块私人自愿出让部分权利的土地，其权利会被详尽规定，连他能不能带一条狗或怎样带狗都会被规定清楚。中国农村土地的产权界定远未达到英国的水准，甚至连一些基本权属都不很明确。笔者希望今后的土地制度改革要在产权界定上下大工夫，惟其如此，涉及土地的要素市场才能健全起来，土地才能给城乡居民带来福祉。

2013年一号文件明确提出全面开展农村土地确权登记颁证工作，用5年时间基本完成农村土地承包经营权确权登记颁证工作，妥善解决农户承包地块面积不准、四至不清等问题。此前，2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》规定“土地的承包期为30年”，承包期内，“发包方不能收回承包地”、“不得调整承包地”。因为这一项规定，在人口变化的情况下，一个村级社区的土地占有已经不平等，与承包制实行初期很不相同。还因为实行农业税，有些农户放弃了承包权，但这不意味着他们在第二轮承包到期后不再索取承包权。在这种情况下，以现有基础实行长久不变政策，使土地关系长久不变，也就意味着今后不再进行土地调整。这会使土地占有的实际不平等固定下来，一部分农民会有意见。若硬性推行改革，要么会使村干部弄虚作假，使改革失去严肃性;要么会导致农村出现某种不稳定。

要区别两种情况推进改革。我国土地承包关系目前有两种情形：在一些发达地区，土地没有承包到户，土地关系采取了“股份社”的形式，土地由集体统一发包，农户从集体按股份多少领取收入;在广大农区，则基本实行了土地承包到户的制度。

在第一种情形下，因为股份的分配大体比较平均，改革稍微容易一些，但具体推进改革也要慎重。在确权问题上，使用民主方式特别要慎重，要防止多数人对少数人的“剥夺”。笔者的个人意见是：

第一步，确定“集体”的大小。尽可能划小股份社。对家族势力争议大的股份社，在资产容易分割的前提下，尽可能“一个家族”一个股份社。实在不行就维持原状。

第二步，在政经分开的基础上，由股份社自己决定出一个“争议裁决机制”，意即先不产生方案本身，仅仅产生一个“争议裁决机制”。根据罗尔斯的“无知之幕”理论，在方案产生之前，对这种程序性的规则，有可能达成一致。

第三步，由股份社10户以上的社员联合体提出自己的方案，产生出多个方案，表决出多数人赞成的方案。

第四步，选举产生起草小组，由起草小组支持后续工作。

第五步，对获得赞成票最多的方案进行逐条辩论，对争议大的条款逐条审议、表决，形成最大多数人赞成的文本。最好形成“一致同意”的方案。

第六步，如果方案是一致同意的，就公证，结束工作。如果不一致，就寻求裁决。裁决后，必须全体服从。

以上意见要具有可操作性，必须有一个好的争议裁决机制，要详细，不厌其烦。这个过程中，党组织的任务主要是保障程序公正。

对于这类发达地区，集体土地资产及其附属设施在经营中遇到一些法律障碍。例如：根据现行政策法规，集体经济组织资产不能确权到个人名下，而在推动集体经济组织市场化改制过程中，该规定与《公司法》存在抵触;《公司法》规定股东人数不得超过200人，但集体经济组织成员股东总数普遍超过200人;按《公司法》规定，新成立公司的货币出资不能低于注册资本的30%。另外，根据现行规定，集体经济组织变更为公司、集体资产变更登记至公司名下，将被视为资产交易过程，需缴纳33．6%的税费。集体经济组织市场化后的运营所得，需缴纳约23%的综合税费。这些问题如何解决?

依照笔者意见，为避免上述问题，先在“集体经济”框架下改革，即不建立公司，可在建立“股份交易平台”以后，允许农户的股份进行交易，待股权适当集中以后，可转化为3类组织，一是农民专业合作社，二是农业公司，三是非农业资产经营公司，前两类都可寻求减税、免税优惠。在这个改革举措中，“股份交易平台”的建立要十分慎重，防止农户的股份被廉价收购。一些地方若要实行这项改革，必须认真论证方案，广泛听取各方面意见，不可贸然出台改革措施。

此外，发达地区现有集体土地的最高出租年限与国有土地基本一样，即工业用地最高可出租50年，商业用地最高可出租40年，但《合同法》却规定，合同租赁期限不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效。这里也遇到法律障碍。笔者的意见是：第一，农用地租期20年基本不影响投资者信心，不必担心20年期限太短。第二，按中央新的精神，“承包经营权”可以转让或交易，即使这种交易只涉及“经营权”而不涉及“承包权”，也意味着经营权可以更长一些，这就避开了“租期”问题。但这个改革事关重大，要小心从事。笔者建议在改革初期例如3年内，限定这种交易在五分之一以下。交易过程也要规范、透明。现在已经按40年期限出租的土地，虽然有问题，但不属于非法。租约双方可订立补充协议，约定20到期后，如果任何一方提出变动租约对对方造成损失，应予某种赔偿，将赔偿事项约定明确。这样可增加投资者信心。

三、关于集体经营性建设用地“入市”的改革操作问题

中共十八届三中全会的《决定》“允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”落实这项改革举措会有一定难度，其中包括操作上的难题。落实《决定》的要求，需要把握以下几个问题。

1、实践中如何把握“农村集体经营性建设用地”内涵，并不容易。按说农民的宅基地不是经营性建设用地，但实践中宅基地很有可能转变为经营性建设用地。一个村庄，扣除掉农户的宅基地，其余村庄占地都可以被看做经营性建设用地，其中包括原乡镇企业占地与一些连片的废弃地。村庄合并后，村庄的一部分公用土地也会转变为经营性建设用地。但在有的地方，农户把自己的宅基地“送”给集体，集体也就把它当作经营性建设用地了。因此，与宅基地犬牙交错的所谓经营性建设用地单独开发并不好，统筹规划利用会更好一些。

2、中央政府的规划不可能管到一个村的建设，可行的办法是由地方政府，特别是县级以下的政府负责集体建设用地利用规划。但规划权下沉后可能会有两个问题，一是盲目将辖区内的村庄占地都列入商业开发范围，充其量会要求村集体划定一定比例的土地做公共设施，这会骤然增加地方的建设用地供应。二是另一个极端，地方政府或为了维持自己高位运行的土地存量的价格，拿规划做门槛，不允许集体建设用地入市。这两种极端情形都要克服，克服的办法是加强村庄建设用地利用规划与城乡总体规划的衔接，并促进规划的民主化与法治化。为此，中央政府应出台一般性指导意见。

3、怎样在“规划与用途管制的前提下”考虑集体建设用地的开发。土地的用途管制是必要的，但也要防止这种管制手段成为集体建设用地入市高企难降的门槛。防止此种情形发生的办法，需要中央政府从合理的土地用途管制体制的设计开始。一些基层政府用零敲碎打的办法一点一点蚕食基本农田。中央政府可以考虑在全国划定农业保护区，采取一系列技术性措施，如连续大面积划定、改变行政管理层次等，克服目前基本农田保护办法的很多弊端。与此同时，对于农业保护区以外的土地，可以看做允许作为非农产业开发的土地，交给地方管理，中央不再干预，更不再进行指标控制。有了这个制度，便可以考虑将农业保护区之外的全部集体建设用地推向市场，不需要区分经营性建设用地与农户宅基地。至于农业保护区之内的非农用地，也不必强令其使用者离开后复垦;如果想把它尽快变成农地，可以考虑用政策引导的办法，给当事人合理补偿，使其自愿迁出保护区，复垦其原来住房占地。

4、如何看待小产权房问题。三中全会结束不久，国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅发出紧急通知，要求各地全面、正确领会党的十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等改革措施，坚决遏制最近一些地方出现的违法建设、违法销售“小产权房”问题。人们似乎感到某种声音的不一致。笔者以为需要对两部委给予理解。

按照新一届中共中央全会关于全面深化改革的决定意见，如果改革措施到位，特别是决定未提到的一些必要的配套改革措施也能出台，今后我国再不会有所谓小产权房这样奇怪的事情。换句话说，在当下解决小产权房问题的条件并不具备;什么时候能具备条件，又不很确定。这个时间空挡如何执行政策，是令人纠结的难题。但有时候最好的就是现成的，所以，就在中央全会闭幕不久，国务院两大部再次连通主流媒体开始了新一轮打击小产权房建售行为的行动。当然，这不意味着政府面临的问题就此得以解决。民众尚有困惑，官员也应该想得更多。

对于土地资源，现代法治国家都会有规划管理与用途管制。多数情况下，这种管理不会与民众意愿、市场作用发生大的冲突。因为具体的土地利用规划会是地方法规或社区民众契约，民众对规划制定的参与度很高，所以最后的规划不容易逆袭民众意愿。又因为这些法治国家的开放度通常很高，农地价格与城市扩张时边缘地带的建设用地的价格不会差别很大，政府部门或建设商通常用“交易”的办法解决地权转移问题，彼此之间按“价格”结算，不需要因“补偿”而扯皮，市场大抵会发生作用。通常，随着经济发展，只要建筑用地价格上涨，农地价格也会上涨，平衡点是存在的，国人所纠结的“价差如何分配”问题，在先进法治国家不会是大问题。令人遗憾的是，这种和谐在我们这里不存在。如果新一届中共中央全会的改革建议能系统落实，我们就朝着这种和谐进了一大步，届时所谓小产权房问题也将不复存在。

不能说购买小产权房行为当中没有投机因素，但这种投机行为决不比其他领域的投机行为更荒诞。其中的所谓违法情节也要正确对待。在我国，土地规划不是法律;政府方面也经常违反规划，通常用“调规”的办法解决问题。

百姓购买小产权房与其他的投机行为一样，这里的确有利差问题，但也有风险。当年股票市场的全流通改革出台前，有人把股票低价卖了，有人则攥着不卖，两者收益是冰火两重天，难道政府要对这两者的收益或亏损拉平补齐?所以，不要过分指责买房人的行为。

难题是作为存量的小产权房怎么处理?这的确考验政府的理念与执政能力。可以对一部分利用农村集体建设用地建立的小产权房搞“半合法化”，即限制小产权房主人的交易权，只给其发放“住房使用证”，而不是住房所有权证。总体上，要充分考虑历史因素，对存量小产权房问题慎重对待。除非严重危害社区公共利益的小产权房项目，对一般利用农村集体建设用地建立的小产权房不可能也不应该一拆了之。对于极少量的不能用“调规”办法处理的小产权房问题，如果确实必须拆房，也要走法律途径，防止利益集团借国家政策为自己谋利。当下要尽快出台改革措施，建立新的土地规划与土地用途管理体制，使得今后依靠制度来保证不再出现小产权房问题。在中央的具体改革意见还没有出台前，应禁止新的小产权房建设、出售。要告诉广大基层干部和农民群众，最终通过改革会形成新的局面，能让大家共享改革红利。在过渡期内，全体党员干部要注意执行现在的政策，听从改革部署，不给改革出难题。