民间高利贷的定性与实践误区*

文◎刘建罗曦*

民间高利贷的定性与实践误区*

文◎刘建**罗曦***

本文案例启示：单纯以自有资金从事民间借贷活动的，借贷关系应受法律保护，其中的高利贷活动，属于民事违法和行政违法行为，应当承担相应的民事、行政责任，不宜认定为非法经营罪。

［案例一］犯罪嫌疑人陈某以月利率5%的高利向戴某发放高利贷400万，戴某因工厂效益下降，归还了200万本息后无力偿还剩余借款及利息，陈某纠集了王某、张某两人采取电话恐吓、威胁、殴打等手段逼迫戴某归还欠款，造成戴某轻伤，公安机关以陈某涉嫌非法经营罪移送审查起诉。

［案例二］新兴典当公司从事房产抵押借款业务，与多位借款人签订借款合同、办理房产抵押手续，典当月收费为当金的4%-6%，其中部分资金来源于银行信用贷款，公安机关以该典当公司及相关责任人涉嫌非法经营罪移送审查起诉。

对于民间高利贷行为在刑法上的定性，目前主要有两种观点：一种观点认为民间高利贷违反了国务院相关规定，扰乱了正常的金融秩序，具有严重的社会危害性，应以非法经营罪论处；另一种观点则认为刑法关于非法经营罪的条文并没有明确将民间高利贷纳入，基于遵循罪刑法定原则不能认定民间高利贷行为构成非法经营罪。

一、民间高利贷行为的性质

民间借贷是我国现行民事法律予以尊重和保护的债权债务关系。民间高利贷行为则是指违反《合同法》第211条关于借款利率限制性规定的民间借贷行为。依照2002年中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。仅从利率是否超限来看，陈某和新兴典当公司月利率高达4%-6%，而银行一年期贷款月利率一般在0.5%上下，陈某和新兴典当公司的行为应属高利借贷。

就民间高利贷行为中放贷人应当承担的民事责任来看，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。据此可知，即使是高利贷行为，民法上对于其基本的借贷合同关系仍予以承认，对于法律规定限度内的利率及利息仍然予以保护；对于超限部分的利率及利息则不予保护，以此作为民事违法行为应当承担的民事责任。而民间高利贷行为应当承担的行政法律责任，则在人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中予以明确，“对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动，要坚决取缔，予以公告，没收其非法所得，并依法处以罚款。”

相较于民事、行政法律法规对于民间高利贷违法性的规定，刑法对于民间高利贷是否构成犯罪并不明确，刑法分则中尚无完全对应高利贷行为的条文。在对民间高利贷行为从严打击思维定势下，在司法实践中逐步产生了以非法经营罪对民间高利贷行为进行定罪量刑的观点，也引发了较为激烈的争议。本文认为，“罪刑法定”是刑法基本原则，“法无明文规定不为罪”是现代刑法理念的底线，尽管民间高利贷行为的民事、行政违法性明确，但其是否构成非法经营罪仍应严格根据刑法规定予以判定。

二、民间高利贷行为不宜认定为非法经营罪

刑法关于资金融通行为的规制主要体现在对涉及存贷款业务犯罪行为的规制上，包括对非法吸收公众存款行为、集资诈骗行为、高利转贷行为、骗取贷款行为、违法发放贷款行为、贷款诈骗行为的规制。这些行为侵害公私财产所有权，侵害银行、借款人个人资金安全，侵害国家放贷资金投向调控管理的特征明显，严重破坏金融市场秩序，将此类行为纳入刑法规制并无过多异议。而在上述犯罪行为以外其他涉及资金融通拆借的行为是否纳入刑法规制的范围，例如本文所讨论的高利贷行为是否构成非法经营罪的问题，则要对其社会危害性予以慎重考虑，不能仅因违反民事、行政法律法规就认定其构成犯罪。刑法第225条规定的非法经营罪，是指违反国家规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。为了适应市场经营行为的复杂性、多样性的特点，该法条在列举了三类非法经营行为之外，还设置了一个“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，以保证法律适用的稳定性。民间高利贷显然不属于前三类明确列举的非法经营行为，是否构成犯罪就要考虑是否适用兜底条款。

（一）关于“违反国家规定”

非法经营罪是典型的行政犯，即“违反国家规定”是构成非法经营罪的基础条件。主张民间高利贷构成非法经营罪的观点一般是依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）国务院令（第247号），认为民间高利贷属于非法经营金融产品或从事非法金融业务活动，违反了行政法规的规定，符合刑法第96条关于“国家规定”的定义。但是，根据《办法》第4条的规定，非法金融业务活动是指未经金融监管部门批准擅自从事的金融活动，民间借贷活动不同于金融机构发放贷款，并不需要经过有关行政部门批准，而是依据《民法通则》、《合同法》实施的平等民事主体间的民事行为；并且该条对非法金融业务的范围进行了列举，而高利贷并不在该范围之内，仅有一与之相类似的“非法发放贷款”指的是机构放贷行为而非民间借贷活动。因此即使存在高利借贷问题，本文认为亦不属于非法经营金融产品或从事非法金融业务活动，不属于违反该国务院令的行政违法行为。

（二）是否严重扰乱市场秩序应当审慎把握

第一，单纯利用自有资金签订借贷合同是双方当事人意思自治的体现，借出方寻求自有资金的增值获利，借入方自愿有偿获得融资，未侵害交易双方或他人的合法利益。即便是高利贷，其高利率高息借款人显然明知，借贷关系的形成仍是其主动选择而为，其相信通过高利贷能够解决其生产或生活资金短缺困难并归还本息，其并非真正意义上的受害人。

第二，从立法和司法解释上看，民间高利贷不在现有司法解释关于“其他行为”的范围之内，而且刑法第225条第（三）项列举了关于金融业涉嫌非法经营罪的行为，包括未经批准非法经营证券、期货、保险业务或非法从事资金支付结算业务，亦不包含高利放贷行为。目前实践中还有把民间借贷（含民间高利贷）认定为资金支付结算业务，这是对金融业务想当然的误解，中国人民银行《支付结算办法》已作出明确规定，支付结算业务属中间通道业务，不包含借贷业务。因此，目前在立法上和司法解释中均未明确将民间高利贷行为认定为非法经营罪。

第三，从兜底条款的理解上看，虽然“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”为兜底条款，但是历数司法解释对“其他行为”扩张解释的精神，必须侵犯国家特许经营许可制度的行政违法行为达到了相当严重的程度刑法才予以规制。民间高利贷既不在现有司法解释范围之内，判断其是否属于严重扰乱市场秩序的行为尤其应当审慎。非法发放高利贷款由于高利息容易引发中小企业资金链断裂甚至破产，以及非法发放高利贷款者往往并非利用自己的自有资金放贷，而是纠集或吸收他人资金联合或集中放贷，并且还可能产生暴力催收导致人身伤害等伴随现象，但是仍不应将民间高利贷与伴生犯罪行为相混同。我国中小企业融资难和大量社会资金缺少投资渠道问题的长期并存，民间借贷包括高利贷的产生、发展与特定的社会背景、金融制度不完善等诸多因素相关，民间高利贷实际上也在一定程度拓宽了中小企业的融资渠道、解决了部分社会融资需求，而且还存在借贷双方意思自治的因素，它并没有达到严重扰乱金融市场秩序的程度，用经济和行政手段解决该问题的效果要优于刑事手段。

刑法作为涉及剥夺公民生命、自由与财产的基本法律，保持谦抑性与稳定性是其本质性要求。除对少数社会危害性特别严重的行为作出积极反映外，刑法对于经济生活的干预应当是十分谨慎的，对于经济社会发展过程中出现的新的金融活动导致的问题和矛盾，能够通过行政、民事手段解决的，就不宜动辄采用刑罚的泛刑法化倾向解决。尤其对于某些新鲜事物和新的经济金融手段在某个历史时期认定为民事、行政违法行为的，随着经济制度的变化可能证明其合理性并得到市场和社会的广泛认可，此时民事、行政法律法规往往会及时作出调整，但同时也不可避免地还存在着相关规定没有及时修改的滞后现象，而刑法的稳定性则决定了其不可能跟随进行频繁的调整。因此，对于金融活动是否入罪应当严格恪守罪刑法定原则，不能仅因违反当前民事、行政法律法规就认定其构成犯罪。

三、典型案例与认识误区

（一）将民间高利贷与伴生犯罪行为相混同

根据上文分析，本文案例一陈某的发放高利贷的行为不宜认定为非法经营罪，但是其暴力催收行为造成戴某轻伤，涉嫌故意伤害罪。

在讨论民间高利贷的危害性时，往往有观点认为高利贷导致了非法集资、洗钱、暴力催收、人身伤害等一系列严重破坏市场秩序和社会秩序的行为，必须予以严厉惩处。实际上，这一观点将民间高利贷与伴生犯罪行为相混同。在民间高利贷活动中，如果存在资金来源非法问题，可能构成高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、洗钱罪等其他犯罪；如果出现暴力等非法手段索债，可能构成非法拘禁罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、绑架罪等其他犯罪。对于这些犯罪行为刑法均有明确规定，不宜将这些行为所造成的对他人人身权、财产权以及对社会管理秩序的侵害，与以自有资金发放民间高利贷所造成的对金融管理秩序的侵害相混同。对此观点，相关司法解释也予以了明确支持，例如最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（法释［2000］19号）就予以了明确规定，“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚”，即认定非法拘禁他人的行为构成非法拘禁罪，而对发放高利贷又实施非法拘禁索债的行为人未认定同时构成非法经营罪，实行数罪并罚。因此，应当正确区分单纯的以自有资金发放民间高利贷的行为和与该行为伴生的其他犯罪行为，对于构成犯罪的其他伴生行为，应根据刑法相应条款的规定予以定罪量刑。

（二）将典当业务定性为非法发放贷款或民间高利贷

案例二新兴典当行的房产抵押借款业务不属于民间高利贷，而是正常的典当业务，不宜认定为非法经营罪。但是，其利用银行信贷资金发放抵押贷款的业务涉嫌高利转贷罪。

近几年，我国典当行业快速发展，出现了一批较大规模的典当公司，在民品典当、资金融通方面起到了重要作用。同时，典当业除民品典当外从事房地产抵押、股权质押等类金融机构贷款业务、典当收费经常性高于银行同期贷款利率4倍的现象亦较为普遍，在实践中产生了是否以典当行为道具从事非法发放贷款或高利贷活动构成非法经营罪的争议。对此，应当正确认识典当的性质和行业特点，不能将正常典当业务与非法发放贷款或高利贷相混同。

第一，由于我国传统典权未在《物权法》中予以规定，因此目前我国典当公司根据2005年商务部、公安部《典当管理办法》开展的典当业务实际上属于《物权法》中规定的抵押、质押借款业务，《典当管理办法》第3条对此予以了明确规定“典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。因此，在典当公司有营业许可证并在营业范围内经营的情况下，即使超出人们传统认知范围的民品典当、开展房地产抵押或股权质押贷款等类金融机构贷款业务，其行为亦属于正常典当业务，不宜认定为非法发放贷款。第二，典当的高息费亦是争议焦点之一，据有关数据统计，2013年一季度北京市典当加权平均年息费率达到37.1%，一季度最低典当年息费率为12%，最高年息费率为56.4%；而同期人民银行公布的一年期基准贷款利率为6%。从单纯费率比来看，典当行业平均年息费率都已超过同期银行贷款利率的4倍，是否均涉嫌高利贷呢？与银行信贷相比，典当具有手续便捷、资金到账快的特点，同时也具有规模小、风险大的行业特点，这一特点决定了较高的典当收费以弥补潜在信用风险，对此《典当管理办法》也予以了承认和明确规定。《典当管理办法》第37条、第38条规定，典当息费根据银行6月期法定贷款利率加典当综合费用计算，其中月综合费用率为当金的24‰至42‰，按照该办法计算典当息费率，则其费率高于同期银行贷款利率4倍实属正常。因此，新兴典当公司开展房地产抵押贷款业务属于正常典当业务，其月利4%-6%也符合相关规定，不构成非法经营罪。

典当公司抵（质）押借款业务不宜认定为非法经营罪，并不意味着对其他犯罪行为的放纵，同样要正确区分正常典当业务和伴生犯罪行为。典当业用以放贷的资金应当来源于自有资金，但是目前部分典当行盲目扩张业务，资金来源不足，往往容易产生非法吸收公众存款、利用银行信贷资金高利转贷等涉嫌犯罪的行为，对此应当准确定性，毋枉毋纵。新兴典当公司从银行套取低息信贷资金，转手用以高息发放抵押贷款的行为，如符合立案追诉标准，即构成高利转贷罪。

*本文为2014年度国家检察官学院科研基金资助项目“新型金融犯罪问题研究”阶段性成果。

**中国人民银行营业管理部经济师［100045］

***中国人民大学、国家检察官学院法学博士后科研工作站研究人员，最高人民检察院公诉厅检察官［100726］