无期徒刑减为有期徒刑后刑罚执行完毕前发现漏罪如何确定刑罚

文◎李凯

无期徒刑减为有期徒刑后刑罚执行完毕前发现漏罪如何确定刑罚

文◎李凯*

一、分歧意见

上述案例涉及到无期徒刑减刑后，刑罚执行完毕前发现遗漏犯罪事实如何适用刑罚的问题。客观地讲，以往无期徒刑在实际执行中，由于减刑、假释标准宽泛而使判处无期徒刑的罪犯实际终身监禁的可能性几乎不存在。［1］这意味着，实践中“无期徒刑减为有期徒刑后，在刑罚执行完毕前发现遗漏犯罪事实”的情况不应是个例。但在实践中，对于此种情况下应当如何对罪犯准确适用刑罚却存在一定争议，通常存在两种不同的意见：

第一种意见认为，应当将减刑后确定的刑罚与新作出判决确定的刑罚依据《刑法》第69条数罪并罚后，再依据第70条减去已经执行的刑期，从而确定最终的执行刑期。理由如下：一是减刑裁定与原审判决具有同等效力，是对原审判决的适当修正，故如此处置符合《刑法》第70条的规定［2］；二是将原无期徒刑判决与漏罪所判刑罚进行数罪并罚，并决定适用无期徒刑对罪犯而言是不公平的，因为如果罪犯没有自行坦白或被发现漏罪，则其只要服完减刑后确定的刑期即可获得自由，而若其被发现了漏罪，尤其是因为自首后主动坦白了遗漏的罪行，反而要重新执行无期徒刑，这样一来只会起到鼓励罪犯继续隐瞒所遗漏罪行的效果；三是如果以原判无期徒刑和漏罪所判刑罚进行数罪并罚，确定刑罚为无期徒刑的话，则无法根据《刑法》第70条的规定减去已执行的刑期［3］。

第二种意见与上述案例中法院判决意见一致，认为应当将前一判决所确定的无期徒刑刑罚与对漏罪所判刑罚依照“吸收原则”进行数罪并罚后，确定其最终执行刑罚为无期徒刑。

笔者同意第二种意见，评析如下：

二、如何数罪并罚

无期徒刑减为有期徒刑后，在刑罚执行完毕前发现遗漏犯罪事实的，应当对遗漏的犯罪事实进行审判后与原判决确定的无期徒刑进行数罪并罚，确定最终适用的刑罚为无期徒刑。

（一）对《刑法》第70条“判决所判处的刑罚”的理解

本文认为，无期徒刑减为有期徒刑后，刑罚执行完毕前发现遗漏犯罪事实的，在适用确定刑罚时，其中“前一判处的刑罚”应当是指原审判决书中确定的刑罚，即“无期徒刑”。区别两种不同观点，我们会发现，二者的分歧实际集中于如何理解《刑法》第70条的规定，即“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”

其中，如何理解“判决所判处的刑罚”是两种观点的根本争议点。部分持第一种观点者认为，由于减刑裁定是对原判决的适度修正，与原判决具有同等的法律效力，因此减刑后的有期徒刑可以视为“判决所判处的刑罚”，而持第二种观点者认为此处的刑罚只能够是指原审判决书中确定的刑罚，即无期徒刑。笔者认为，将“减刑后确定的刑罚”视为“判决所判处的刑罚”存在以下错误：

第一，与刑法条文的具体表述内容不符。需要注意的是，在界定前后两个刑罚的指向时，刑法条文的准确表述是“前后两个判决所判处的刑罚”。其中，对“刑罚”所作的重要约束性修饰是“判决判处”，这一界定强调了该刑罚应当由“判决”确定，而非“裁定”确定。换言之，《刑法》第70条所规定的“判决所判处的刑罚”应当是指“原审判决书所记载的刑罚”，而非经裁定减刑后确定的“实际执行的刑罚”。因此，如果将裁定减刑后的刑罚视为“判决所判处的刑罚”，显然与法律条文的真实含义不符。

第二，抹杀了“判决”与“减刑裁定”之间的本质区别。通过认真对比“判决”与“减刑裁定”之间的异同，我们会清晰地看到二者存在根本性区别：一是所处的诉讼环节不同。前者处于审判环节，而后者处于刑罚执行环节，故虽然二者都要体现罪刑相适应的原则，但前者是罪刑相适应原则在审判环节的运用，而后者是该原则在刑罚执行环节的运用。二是判断依据不同。判决做出的依据是在案证据所证实的犯罪性质、人身危险性、社会危害性和被告人的认罪、悔罪态度，以及若干法定和酌定量刑情节等，主要针对的是犯罪行为本身。而减刑裁定的做出则主要针对罪犯在刑罚执行过程中的实际表现。三是目的和效果不同。做出判决主要是为了通过刑罚的运用惩戒犯罪、预防犯罪，而减刑裁定的做出则主要是为了达到鼓励罪犯积极改造、认罪伏法。因此，减刑并非改判，减刑并不改变原判决，而是在肯定原判决的基础上，基于法定原因将原判决的刑罚予以减轻。［4］从法律效力上看，判决刑罚是由法院经审判后，通过判决书加以确定的，根据《刑事诉讼法》的规定，判决书中确定的刑罚如果确有错误、需要更正的话，应当通过上诉、抗诉或再审程序等法定程序加以更正，而减刑裁定则并不是对原判决的纠正，只是对实际执行刑罚的变更或修正，因此二者的法律效力并不相同。

同时，根据最高人民法院2012年《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”可以看出，该司法解释实质上排除了减刑裁定对于因漏罪而进行数罪并罚的影响，并将原判决所确定的刑罚作为数罪并罚的基准。

综上所述，《刑法》第70条中所说的“判决所判处的刑罚”应当是指原审判决书中确定的刑罚，即无期徒刑，而非减刑裁定生效后所确定的刑罚。

（二）《刑法》第69条的适用问题

第二，缺乏资源的共享机制。目前，基本每个地区都有自己建设教学资源库的平台和标准，而同一地区的每个学校也都有自己内部的资源共享平台，各平台都是封闭的。在这种环境下建设出来的学习资源不能跨平台跨设备使用，而且资源重复建设，存在资源浪费的问题。而且由于资源平台封闭，学生获取这些知识比较困难。泛在学习要能有效进行,必须要首先改变现有的资源建设模式，完善资源共享机制。

在无期徒刑减为有期徒刑后，刑罚未执行完毕前发现遗漏犯罪事实的，适用《刑法》第69条数罪并罚时应当适用“吸收原则”，且不存在“先并后减”的刑期计算问题。

《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”这一条文的表述，清楚地表明我国刑法在数罪并罚问题上是以“限制加重原则”为主的，同时也兼有“并科原则”和“吸收原则”。虽然“吸收原则”并未在行文中直接加以表述，但现有条文中已经明确规定“死刑和无期徒刑”不适用“限制加重原则”，基于其自身特殊性，在进行数罪并罚时适用“吸收原则”是具有其合理性的。因此，在原判决为无期徒刑的情况下，应当适用“吸收原则”，将数罪并罚后的刑罚确定为无期徒刑。同时，由于无期徒刑的执行期间是自判决生效之日起至罪犯死亡之日的整个生命存续期间，因此在此种情况下当然无需再去考虑减去已执行的期间［5］。换言之，在原判决为无期徒刑的情况下，实际上已经不存在所谓“先并后减”的问题了。那种因为“无法根据《刑法》第70条的规定减去已执行的刑期”而认为应当以减刑后确定刑期作为数罪并罚的依据的观点，是不正确的。

（三）数罪并罚后再次适用无期徒刑并不违背“罪刑相适应原则”

如前所述，判决做出的依据应当主要是案件事实和证据，判决本身是基于案件认定事实做出的法律评价，而与罪犯在刑罚执行期间的表现无关。因此，最终的数罪并罚判决结果只要能够与前后两个案件的犯罪性质、主观恶性、社会危害性、人身危险性等相适应，就已经体现了“罪刑相适应原则”。换言之，在审判环节适用“罪刑相适应原则”时，其所依据的主要是一个以相对静态形式存在的事实（即案件认定事实），而在刑罚执行环节适用“罪刑相适应原则”时，则所依据的通常是一个以动态、过程形式存在的事实（即罪犯服刑期间的表现）。故在原审判决确定刑罚为无期徒刑的情况下，经数罪并罚后再次判处无期徒刑，由于其所考虑的仅仅是前后两罪的具体事实和情况，因此这一判决的做出并不违背“罪刑相适应原则”。

同时，如果考虑到罪犯在前一判决执行期间的现实表现及被减刑后已经执行的刑期较长等因素，认为需要对罪犯予以从宽处理的话，则可以在新判决执行过程中遵循“罪刑相适应原则”，通过调整减刑的频率和幅度来体现对罪犯的从宽处理，从而做到既严格依法，又有利于保障罪犯合法权益有利于对罪犯的教育、感化和挽救。例如，最高法在2012年《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》中规定：“在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”最高法［2006］刑监他字第7号文件中也曾规定：“河北省高级人民法院：……罪犯刘文占犯盗窃罪被判处无期徒刑，减为有期徒刑十八年之后，发现其在判决宣告之前犯有强奸罪、抢劫罪。沧州市中级人民法院作出新的判决，对刘文占以强奸罪、抢劫罪分别定罪量刑，数罪并罚，决定对罪犯刘文占执行无期徒刑是正确的。现监狱报请为罪犯刘文占减刑，你院在计算刑期时，应将罪犯刘文占第一次减为有期徒刑十八年之后至漏罪判决之间已经执行的刑期予以扣除。”由此可见，如果罪犯在执行新的刑罚期间继续有认罪伏法、表现良好、受奖立功等减刑条件的话，仍然能够通过减刑来维护其合法权益，并在减刑过程中兼顾到其在前一判决执行过程中的现实表现，从而在刑罚执行环节也充分体现出“罪刑相适应原则”。

综上所述，无期徒刑减刑后，刑罚执行完毕前发现遗漏犯罪事实的应当对遗漏犯罪事实进行判决并与原审判决确定的无期徒刑进行数罪并罚，判处无期徒刑，并在对罪犯进行减刑时充分考虑前一判决执行期间的减刑情况。这样做既符合现行法律规定，也充分体现了“罪刑相适应原则”。

三、罪犯被再次判处无期徒刑后无需撤销原减刑裁定

实践中，对于“新判决作出后是否需要撤销原减刑裁定”这一问题上也存在着较大的分歧意见。第一种观点认为，罪犯在服刑期间隐瞒以往被遗漏的犯罪事实，致使司法机关不能够及时对其进行追诉，说明其并未真心悔过，不属于“确有悔改表现”，因此原减刑裁定存在错误，应当予以撤销。第二种意见认为，罪犯虽然隐瞒了以往犯罪事实，但与减刑条件无涉，其只要符合法定“可以”或“应当”减刑的条件，则原减刑裁定就是正确的，不应当予以撤销。

第一，隐瞒以往罪行并不与减刑条件相抵牾。根据《刑法》第78条第1款的规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。其中，根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》的规定，对于“确有悔改表现”应当同时具备以下四个方面情形：认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。从上述具体表述来看，重点在于考察罪犯在服刑期间的具体表现情况，而不涉及是否隐瞒以往罪行的内容。

第二，如实交代以往罪行不应当视为是罪犯的一项法定义务。如果将罪犯服刑期间是否能够如实交代自己以往罪行作为是否予以减刑的判断条件的话，则事实上是在“强迫罪犯自证其罪”，这样的做法与修订后《刑事诉讼法》精神相左。因此，所谓罪犯的“认罪悔罪”情况，应当主要针对的是已有判决中所涉及和认定的内容，而非罪犯所实施的全部犯罪事实。

综上所述，被判无期徒刑的罪犯经减刑后在刑罚执行完毕之前发现有遗漏犯罪事实的，经数罪并罚在次执行无期徒刑后，无需对原减刑裁定予以撤销。

注释：

［1］曾亚杰：《我国无期徒刑制度改革辨析》，载《时代法学》2008年第2期。

［2］《对减刑后正在服刑的罪犯发现漏罪应如何进行数罪并罚》，载《刑事审判参考》第35期，第215页。

［3］苗福翠、刘贡献：《无期徒刑减为有期发现漏罪如何并罚》，载《检察日报》2010年12月26日。

［4］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第548页。

［5］例如，在判处有期徒刑、拘役和管制刑的情况下都存在前期羁押日期折抵刑期的问题，而在判处无期徒刑的情况下则根本不存在折抵刑期的问题。

*北京市人民检察院第三分院公诉一处副处长、法律硕士［100022］