数罪并罚时无期徒刑之适用

文◎展中华

［案件速递］

数罪并罚时无期徒刑之适用

文◎展中华*

［典型案例］陈某，男，32岁，J省P市人，因犯运输毒品罪，于2003年7月22日被Y省D市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。在无期徒刑执行期间，陈某被四次减刑。目前刑期为自2005年10月21日起至2021年8月20日止，剩余刑期约为九年。在刑罚执行过程中，陈某主动向监狱民警交代其于2000年8月2日伙同他人在J省P市实施了盗窃和抢劫行为。2012年P市中级人民法院对其依法判决，决定对其重新执行无期徒刑。P市中级人民法院判决如下：被告人陈某在服刑期间，发现漏罪，应将新罪与原判刑罚并罚。刑法规定无期徒刑应从判决确定之日起计算，且无起止日期，故前罪已经执行的刑期，无法计入并罚后决定的刑期内。对被告人陈某前罪已经执行的刑期及已经减刑裁定减去的刑期，在今后对其依法减刑时，在决定减刑的频次和幅度方面可酌情考虑。根据《刑法》第263条第4项、第264条、第25条第1款、第27条、第70条、第67条第3款、第69条的规定，判决被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元，与原犯运输毒品罪判决的无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

实践总能给人以智慧，实践总能检验立法是否完善并给完善立法提供思路。陈某运输毒品、抢劫一案之法律适用不仅使被告人及其家属难以接受，抱怨法律、法院不公，也让合议庭成员、主管法院眉头紧锁、颇感为难，折射出了数罪并罚时无期徒刑法律适用之疏漏和窘境及成文法国家法官对法律条文的依赖。

一、P市中级法院判决前提分析

分析P市中级人民法院判决，可知其结论的得出是建立在两个前提之下：一是无期徒刑在执行过程中发现漏罪时，适用了《刑法》第69条、第70条的规定。根据第69条的规定，首先将前后两罪合并。然后根据第70条的规定，将前后两罪合并后的刑罚与已经执行的刑期相减。即判决采用了数罪并罚时“先并后减”的并罚原则。二是其认为无期徒刑没有起止日期，无法与已经执行的刑期相减，因此最终只能对被告人陈某重新执行无期徒刑。

（一）判决前提一评析

《刑法》第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”据此，我们发现陈某抢劫、盗窃案情完全符合该条规定的情形，因此应当引用该条文。P市中级人民法院首先对新发现之罪作出了判决，陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。其第一步引用法条完全正确。第二步P市中级人民法院继续依据该条的规定在决定执行刑罚时，采用了《刑法》第69条所确立的“先并后减”原则。P市中级人民法院第二步的做法是错误的，其背离了法律条文的规定，扩大了法条的适用范围。《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期……。”明显可以看出，该条文所确立的“先并后减”并罚原则明确排除了死刑和无期徒刑的适用。［1］因此对于数刑中有无期徒刑和死刑的情形不能适用数罪并罚“先并后减”的原则。当然该案案情更不符合数罪并罚中“先减后并”原则的适用情形。所以P市中级人民法院判决的第一个前提所适用的法条是错误的。

（二）判决前提二评析

P市中级人民法院判决援引的第二个前提是无期徒刑无起止日期，前后罪判决合并之后，已经执行的刑期无法相减，故前罪已经执行的刑罚无法从合并后刑罚中去除。这种观点不符合逻辑，是错误的。笔者认为无期徒刑是有起止日期的。无期徒刑的起始日期应该是判决确定之日，因为判决确定之前不能宣告任何人有罪。因此判决确定之日即是无期徒刑的起始日期。无期徒刑亦不是没有终止日期，而是终止日期不能确定。终止日期有两种情形，一是罪犯死亡之日。罪犯死亡，无期徒刑无法继续执行，当然终止，不可能出现对一个死人继续执行刑罚的荒诞之事。二是无期徒刑被减为有期徒刑，该有期徒刑执行完毕之日。有期徒刑执行完毕，罪犯被释放出狱，此时无期徒刑即终止。实际上当无期徒刑被减为有期徒刑之时就确定了该无期徒刑的终止日期。在本质上，无期徒刑是一种相对不定期刑，绝对不定期刑因其完全不确定性和有严重侵犯人权的可能性而被大多数国家否定，包括中国。［2］无期徒刑在实际执行中，由于减刑、假释标准宽泛而使判处无期徒刑的犯罪人实施终身监禁的可能性几乎不存在。［3］即使罪犯被终身监禁，其死亡之日也即是无期徒刑终止之日。因此，P市中级人民法院判决的第二个前提也是不正确的。

二、数罪并罚时无期徒刑适用存在的问题

（一）数罪并罚时无期徒刑适用之法律疏漏

我国刑法关于数罪并罚的规定主要集中于《刑法》第69条至第71条。我国刑法关于数罪并罚的规定并不完善，存在漏洞，其没有明确规定数刑中有死刑、无期徒刑时如何并罚，特别是没有明确规定前罪被判处无期徒刑或死刑时发现漏罪时如何并罚。

《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”可见，《刑法》第69条明确地将死刑、无期徒刑排除在外。除此之外，我国其他的法律、法规及司法解释对于判决中有数个死刑、无期徒刑或者最重刑为死刑、无期徒刑的应当依怎样的原则处罚亦未做出明文规定。［4］

（二）数罪并罚时无期徒刑适用之不公

1.罪犯可能会被执行数个无期徒刑。人的生命只有一次，一个人不可能被执行数个无期徒刑，这不符合逻辑，也无法实现。［5］但由于法律规定的漏洞及法官机械适用法律等原因，司法实践中往往会出现一个被告人被判决宣告数个无期徒刑的情形。

司法实践中，这样的情形普遍存在。这里不谈原因，只讲不公正的存在，以更加直白的方式揭示数罪并罚时无期徒刑适用之不公。例如，被告人甲因前罪被判处无期徒刑，在服刑过程中经过减刑，剩余刑期只剩1年，甲实际已经服刑20年。此时又发现甲在宣告无期徒刑之前还有漏罪没有判决，经审判，甲的漏罪被判处有期徒刑1年。此时如何并罚？目前我国司法实践中的普遍做法是：首先，对漏罪作出判决；然后，依照“先并后减”的数罪并罚原则决定执行刑期，将前罪所判的无期徒刑和漏罪判处的刑罚并罚，决定执行无期徒刑；最后，用无期徒刑减去前罪已经执行的刑罚，由于大都认为无期徒刑没有起止日期，无法跟有期徒刑相减，于是得出最终执行的刑罚依然是无期徒刑。也即对被告人执行了两次以上的无期徒刑。

暂不谈目前司法实践的合法性、合理性。最终的结果是甲被执行了两个无期徒刑。从一般人朴素的心理上来讲，没有人会认为这是公平、公正的判决。

2.会造成“先并后减”原则比“先减后并”原则更为严苛的情况。关于数罪并罚的原则，我国《刑法》第70条、第71条分别确定了发现漏罪时的“先并后减”原则和触犯新罪时的“先减后并”原则。很明显罪犯在刑罚执行过程中又犯新罪的要比罪犯在判决前隐瞒漏罪的人身危险性、主观恶性、社会危险性更大。［6］因此我国刑法也分别设计了“先减后并”和“先并后减”的数罪并罚原则。当然，一般情况下，“先并后减”的处罚严苛度要小于“先减后并”，这也符合我国刑法所确立的罪责刑相适应的原则。

然而，这两种原则在遇到数刑中有无期徒刑的情况时，就会出现“先并后减”的处罚严苛度要大于“先减后并”的情形。这就打破了罪责刑相适应的刑法原则。比如本文案例陈某前罪被判处无期徒刑，被减刑至有期徒刑9年，发现漏罪，被判处有期徒刑7年，最终合并执行无期徒刑。再比如罪犯乙，前罪被判处无期徒刑，被减刑至有期徒刑9年，在刑罚执行过程中，又犯新罪，被判处有期徒刑7年。通过采用“先减后并”的并罚原则，其最终被执行的刑罚在9年以上17年以下。乙又犯新罪，陈某隐瞒漏罪，乙的主观恶性、人身危险性、社会危害性等都要大于陈某，可最终被判处的刑罚却比陈某轻。

3.会造成自首、坦白比隐瞒、抗拒处罚更重的情况。陈某首先被Y省D市中级人民法院判处无期徒刑。在刑罚执行的过程中，陈某主动向监狱民警交代其于2000年8月2日伙同他人在J省P市分别实施了盗窃和抢劫行为。其结果是陈某最终被J省P市中级人民法院判处再次执行无期徒刑。我们来分析一下，假如陈某不主动向司法机关交代漏罪，陈某应该获得怎样的判决。可能会有以下几种情况：（1）司法机关在陈某刑罚执行的过程中，发现了陈某的漏罪，那么，根据现有的司法实践，陈某将会被判处两个无期徒刑。（2）在陈某刑罚执行过程中，司法机关没有发现陈某的漏罪，陈某的刑罚已经执行完毕，陈某被实际执行的刑罚就是剩余的九年刑期加上漏罪所判处的7年刑罚，也就是16年刑期，当然陈某还可能会继续被减刑，其实际执行的刑期可能会少于16年。（3）在陈某刑罚执行过程中，司法机关没有发现陈某的漏罪，陈某的刑罚已经执行完毕，之后司法机关也没有再发现陈某的漏罪，陈某也没有主动向司法机关交代其漏罪，那么陈某只需要再执行剩余的9年刑期。当然，这不是我们所鼓励的。

（三）数罪并罚时无期徒刑适用之量刑不平衡

举一个例子，甲因犯两罪被判处无期徒刑,而乙犯有数罪（两种以上的罪）。其中乙的一罪与甲的一罪相同，宣告刑均为无期徒刑。除此之外，乙的犯罪行为要比甲的犯罪行为多，且社会危害性大。可最终判罚的结果是两人都被执行无期徒刑。甲乙相比,乙的人身危险性、主观恶性、社会危害程度都远远大于甲,但甲乙的刑罚却无甚差别。这样的判罚，有悖于罪责刑相适应的量刑平衡原则。［7］

三、数罪并罚时无期徒刑适用原则建构

（一）我国司法实践数罪并罚时无期徒刑适用之错误根源及应然分析

1.机械套用法律。陈某在无期徒刑执行过程中发现漏罪，其情形符合我国《刑法》第70条的规定，应适用之。但《刑法》第70条规定的数罪并罚方法应依照本法第69条的规定，决定执行刑罚。《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期......。”由此可见，该条文明确排除了数刑中有无期徒刑和死刑这两种情况的适用。但关于数刑中有无期徒刑和死刑这两种情况如何数罪并罚，我国法律、法规及司法解释没有明确规定。［8］可我国的司法实践，依然生搬硬套，引用该条文，采用《刑法》第69条和第70条所确立的“先并后减“的并罚原则。

2.错误引用并罚计算方式。因关于数刑中有无期徒刑和死刑这两种情况如何数罪并罚，我国法律、法规及司法解释没有明确规定。司法实践大多采用“先并后减”的并罚计算方式。首先根据《刑法》第69条之规定，将前罪的无期徒刑跟漏罪所判处的刑罚合并，得出无期徒刑的刑罚。然后根据第70条之规定，将合并后的无期徒刑减去已经执行的刑期，由于两者无法相减，最终再次对被告人执行无期徒刑。实质上，司法实践并没有采用数罪并罚“先并”的方式，而是采用了数罪并罚的“吸收原则”。关于“吸收原则”，刑法没有明文规定。学术界对此有一致观点。关于数罪并罚原则我国刑法学界，通行的观点认为，主要有并可原则、吸收原则、限制加重原则、折衷原则等。纵观各国刑事立法，数罪并罚原则有四：并科原则、吸收原则、限制加重原则和折衷原则。我国《刑法》第69条确立的数罪并罚原则是以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则。［9］笔者亦同意该观点。曾世雄说，学说不失为最后依据之法源。［10］笔者并不同意该观点。学说及学理解释不是我国正式的法律渊源，其没有法律约束力，不能直接据以办案。笔者之所以认同“吸收原则”，不是因为其是我国刑法关于数罪并罚的通行学说，而是因为当无期徒刑跟其他刑罚（无期徒刑以下的刑罚）合并时，由于无期徒刑的终身监禁性，其他刑罚只能被无期徒刑吸收，采用“吸收原则”是对《刑法》第69条的当然解释，因此我国刑法没有必要予以明文规定。由此可以看出判决宣告的数个主刑中有一个或数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，应当采取吸收原则，只决定执行一个无期徒刑，低于无期徒刑的其他主刑不再执行，不得决定执行两个以上的无期徒刑［11］。

3.错误引用“吸收原则”。“吸收原则”是对《刑法》第69条的当然解释。可关于“吸收原则”在遇到数刑中有无期徒刑或死刑时吸收的时间及吸收宽度的把握和理解上，是仅仅吸收判决宣告的罪名和刑罚还是吸收判决宣告以前该被告人所有的犯罪行为和刑罚？对该问题的理解和观点，将决定数罪并罚时无期徒刑适用之最终判罚。司法实践认为数罪并罚之无期徒刑适用之“吸收原则”，吸收的对象仅限于判决宣告的罪名和刑罚，不包括漏罪。笔者认为，数罪并罚之无期徒刑适用之“吸收原则”，其吸收的广度和宽度应包括判决宣告以前该被告人所有的犯罪行为和刑罚。

（二）数罪并罚时无期徒刑适用原则建构

1.数罪并罚时无期徒刑适用原则建构基础。数罪并罚时无期徒刑适用之规则建构基础即是对“吸收原则”吸收的广度和宽度的理解。笔者认为数罪并罚之无期徒刑适用之“吸收原则”，其吸收的广度和宽度应包括判决宣告以前该被告人所有的犯罪行为和刑罚。理由如下：

其一，一个人的生命只有一次。一个人的一生自由也只有一次。因此，生命不可能被剥夺两次，人一生的自由也不能被剥夺两次。这无从实现。即使实现也与人道主义、人权主义相违背而不可取。人不会主动愿意承担更重大刑罚。一个犯有数罪且数罪中最高刑为无期徒刑的被告人在判决宣告以前如果知道无论他犯有多少犯罪行为（无期徒刑以下罪名），他都将被判处一个无期徒刑，而不会被判处两个以上无期徒刑或者升格为死刑的话，那么他的当然反应是在判决宣告以前，如实向司法机关交代其所有的犯罪行为，包括已被司法机关侦查、起诉的和未被司法机关侦查、起诉的犯罪行为，而不会存在隐瞒犯罪行为的情形。也就是说人的当然反应，不会导致一个被判处了无期徒刑的罪犯还会隐瞒犯罪行为的情形。

其二，无期徒刑是一种剥夺罪犯终身自由的严厉刑罚方法。［12］无期徒刑具有如下特点。（1）无期徒刑的极端性。自由刑是剥夺罪犯人身自由的刑罚。根据罪犯的罪责情况，自由刑的适用长短不一，有有期徒刑和无期徒刑之分。无期徒刑的英文名称为“life imprisonment”,“life”，是“人生”、“生命”的意思。由此可见，无期徒刑剥夺的已经不仅仅是罪犯的“人身自由”，而是罪犯的“人生”、“一生”，也即，无期徒刑剥夺的是罪犯的终身自由，直至其死亡。无期徒刑是自由刑的终极形式，是最极端的自由刑。［13］（2）无期徒刑的严厉性。无期徒刑的严厉性仅次于死刑。目前世界上有好多国家都已经废除死刑，在废除死刑的国家，无期徒刑已经成为法定最高刑，成为最为严厉的刑罚。无期徒刑不仅剥夺罪犯的终身自由，同时也剥夺了罪犯的其他重大权利。如在我国，被判处无期徒刑者必须剥夺政治权利终身。其他国家也有类似的规定，如在意大利，被判处无期徒刑的犯罪人应当附加适用褫夺公职、法定禁治产、剥夺父母权或停止行使父母权、公布刑事处罚判决等附加刑。在韩国，被判处无期徒刑的犯罪人应当附加适用剥夺担任公职、参加选举等资格。［14］据此，可以得出结论，即无期徒刑是剥夺了罪犯终身自由及其他重大权利的极端的、最严厉的惩罚方式。除了罪该至死的之外，其严厉性足以惩罚任何被告人任何的犯罪行为。

其三，罪犯不需要自证其罪。《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”由此可见，我国刑事诉讼的证明主体是审判人员、检察人员、侦查人员。被告人不需要证实自己有罪。自首、坦白是从轻、减轻处罚的情节。不自首、不坦白不是从重处罚的情节。本文案例陈某主动向司法机关交代其犯罪行为，反而比隐瞒犯罪行为所得到的判罚更为严厉。

其四，学界对“吸收原则”的通行观点是：“判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，应当采取吸收原则，只决定执行一个无期徒刑，低于无期徒刑的其他主刑不再执行，不得决定执行两个以上的无期徒刑，也不得将两个以上的无期徒刑合并执行死刑。”［15］数罪并罚的精髓是将数罪合并处罚。关于如何合并，我国《刑法》第69条予以了明确规定，也是唯一规定，即：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”“吸收原则”也即来源于此，吸收的广度和宽度也应在此条文规定的大背景下进行理解。该条文明确排除了数刑中有死刑和无期徒刑的情形，除此之外我国刑法关于数刑中有死刑和无期徒刑的情形并无规定。之所以如此，是因为无期徒刑是剥夺了罪犯终身自由及其他重大权利的极端的、最严厉的惩罚方式，不论其跟其他任何刑罚（无期徒刑以下刑罚）合并，其他刑罚只能被无期徒刑吸收。“吸收原则”是对《刑法》第69条的当然解释，因此我国刑法没有必要再予以明文规定。且“吸收原则”仅限于数刑中有无期徒刑和死刑的情形，基于上文人生命的特征及当然反应、无期徒刑的本质及罪犯不需要自证其罪，可以得出，数罪并罚时无期徒刑适用之“吸收原则”，吸收的广度和宽度应包括判决宣告以前该被告人所有的犯罪行为和刑罚更为合理且唯一。

2.数罪并罚时无期徒刑适用原则构想。要构建一套完善的、公平、公正、合理的数罪并罚时无期徒刑适用之原则，必须要认可以上几个基础即：人的一生只有一次，人不会主动承担更重的刑罚，无期徒刑是剥夺一个人终身自由的刑罚，无期徒刑是仅次于死刑的最严苛的刑罚，一个人的终身自由不可能被剥夺两次，犯罪人的终身自由被剥夺后,事实上已不可能再执行其他主刑。根据现有的法律规定，被告人在被宣判无期徒刑之前，不管其有多少个犯罪行为，不管其犯罪行为性质多么恶劣，其最终都将被执行一个无期徒刑。无期徒刑剥夺了一个人的终身自由、政治权利等其他几乎所有的权利，其严苛程度足以吸收被告人之前所犯下的除死刑以外的任何罪行。数罪并罚之“吸收原则”，在吸收的时间和宽度上应包含被告人被宣告无期徒刑之前全部的除死刑以外的所有的（不管有没有被司法机关发现）犯罪行为和刑罚。因此，笔者认为无期徒刑减为有期徒刑又发现漏罪时，对其漏罪应不予追究。关于其隐瞒漏罪的情节，可在刑罚执行的范畴内予以酌情考虑。

注释：

［1］张明楷：《论同种数罪并罚》，载《法学》2011年第1期。

［2］马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第162—166页。

［3］曾亚杰：《我国无期徒刑制度改革探析》，载《时代法学》2008年第2期。

［4］张淼：《数罪并罚原则及方法辨析》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2009年第3期。

［5］闵辉：《数罪并罚制度研究》，华东政法大学2008年博士论文，第67-68页。

［6］蒋征宇：《王峥漏罪并罚的法律思考》，载《人民法院报》2007年12月12日。

［7］同［3］。

［8］苗福翠：《无期徒刑减为有期发现漏罪如何并罚》，载《检察日报》2010年12月26日。

［9］刘志伟：《数罪并罚若干争议问题研讨》，载《法学杂志》2009第4期。

［10］曾世雄:《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第21-29页。

［11］单晓华：《数罪并罚原则探析》，载《沈阳师范大学学报》2005第6期。

［12］《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第1875页。

［13］同［2］。

［14］张秀玲：《无期徒刑研究》，2010年吉林大学博士论文，第13页。

［15］李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社1992年版，第208页。

*广东省佛山市禅城区人民检察院［528000］