FOB条件下卖方优先获得提单权问题研究

郭 萍，吕方园

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

一、实际托运人优先获得提单权的必要条件

如果对《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》(简称《货运代理司法解释》)进行解读，可以看出实际托运人只有满足该司法解释第8条规定的必要条件才享有优先获得提单的权利。以下对第8条规定的必要条件进行逐一剖析。

(一)国际贸易采用FOB贸易价格术语

尽管《货运代理司法解释》第8条从未出现过任何贸易价格术语，更没有将第8条适用范围限定于某个贸易价格术语，但是根据INCOTERMS 2000中涉及海运的贸易价格术语的含义，以及第8条中“契约托运人”、“实际托运人”的表述，显然只有在FOB贸易价格术语之下，才会出现两种不同的托运人。第8条将契约托运人界定为“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人”；“实际托运人”是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。通过与《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第42条有关托运人的定义进行比较，可以看出司法解释除了首次提出“契约托运人”、“实际托运人”的概念之外，对于该两种托运人的本质界定，就是海商法界定的托运人的范畴，文字上都没有做任何变动。而《海商法》关于两种托运人的界定，通常认为是针对FOB贸易术语。因此《货运代理司法解释》提及的契约托运人就是FOB下的买方，实际托运人就是FOB下的卖方。

(二)货运代理企业同时接受FOB买卖双方的委托

在货运代理企业同时接受FOB买卖双方委托的情况下，是否会构成民法上应当禁止的双方代理行为？其与买卖双方之间的关系如何确定？

“货运代理”经普通法系freight forwarder翻译而来后，成为一种约定俗成的说法。货运代理的表述，虽有“代理”一词，但无“代理”之意。货运代理行为系不同于一般民事代理行为的特殊商事行为。

《中华人民共和国民法通则》第63条第2款规定：“代理人在权限范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的法律行为，承担民事责任。”代理人必须以被代理人的名义实施行为，即显名代理。与显名代理相对应的为隐名代理。“契约仅有代理人签署自己的姓名，苟依其事实可认为其系为本人而为行为时，仍可以发生代理的效果。此种未明示本人名义，由其他情形推知有此情形，而为相对人明知或可得而知之代理，判例学说上称为隐名代理。”[1]大陆法系中不承认所谓的隐名代理，但在例外的情况下也承认该制度。如《瑞士债务法》第401条第1款规定：“代理人为本人但以自己的名义取得的针对第三人的权利，一旦在本人履行了他与代理人合同之下所有义务就归于本人”。

在实务中，货运代理企业以自己的名义为委托人办理有关国际货物运输相关业务的情况屡见不鲜，早在1995年原外经贸部(现更名为商务部)在其颁布的《国际货物运输代理业管理规定》第2条就明确规定，国际货物运输代理业，是指接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人的名义或者以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取服务报酬的行业。货运代理接受货方委托后，既可以以委托人的名义对外办理相关事项，也可以以自己的名义与第三人订立合同，对此《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第402条和第403条确认了这一现象。但是就《合同法》第402条和第403条本身来讲，存在隐名代理与隐名委托之争。有学者认为直接来源于英美代理法中的隐名代理制度属于隐名代理，有学者认为《合同法》是借鉴了英美法系、大陆法系的代理制度后规定的隐名委托。[2]实际中如果某个企业欲从事相关货运代理业务的，必须满足《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》和商务部2004年1月1日发布并施行的《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》等相关规定的资质要求。显然货运代理企业的这种法律行为并不符合中国民法中关于民事代理的规定。

表面上看，货运代理企业在FOB贸易条件下，一方面可以接受契约托运人(买方)的委托办理订舱事务，另一方面接受实际托运人(卖方或货方)委托向承运人交付货物，似乎具有双重法律地位，构成了双方代理，而双方代理属于滥用代理权的范畴。民法上双方代理是指同时代理本人和相对人为同一法律行为。此种代理的产生，实际上是代理人在代理权行使中违背了善良管理人的义务而滥用代理权的结果。[3]其最主要特点在于代理人同时代理双方为同一法律行为。但是FOB贸易条件下货运代理企业同时接受买卖双方委托，并不符合双方代理的构成要件。首先，二者委托事项并不相同，并不存在双方代理所要求的法律上同一关联的关系。因为货运代理企业为一方办理的是订舱事务，为另一方办理的是交货事务。二者虽然在事实上可能存在或多或少的联系，但在法律上并非一定存在相关联的关系。其次，在货运代理业务中所指向的对象也不相同，在订舱环节上，货运代理人的代理事项所指向的对象是承运人，而在非订舱环节上，货运代理人的代理事项所指向的往往是海关、商品检验等国家行政主管机关或者仓储等企业。因此货运代理人受FOB买卖双方委托，办理相关货运手续不属于同一法律行为，也不属于有关双方代理的范畴。

随着货运代理业务的内涵不断扩大，货运代理“变色龙”的作用也愈发明显，更多的货运代理企业还扮演着无船承运业务经营者的角色，因此货运代理企业与委托人之间约定委托的事项也日益繁杂。对于二者之间订立的合同性质如何认定也成为困扰海事法院的难点之一。至于货运代理与FOB买卖双方的各自关系问题，笔者认为是一种委托合同关系。根据《货运代理司法解释》第1条有关货运代理业务范围的界定，显然这里涉及的货运代理义务并非广义涵义，因此笔者认为在该适用范围内，货运代理企业与委托人之间的合同应当认定为委托合同。因此该货运代理合同纠纷所涉及的争议是委托人和受托人之间的内部权利义务关系，并不涉及委托人与第三人或者作为受托人的货运代理与第三人之间的外部关系，因此审判实践中对这种货运代理合同纠纷的处理更应当着重审查委托的过程，而非代理的结果，适用法律时应当参照《合同法》分则中“委托合同”的有关规定。[4]

(三)货运代理企业已经从承运人处获得提单等运输单证

《货运代理司法解释》第8条适用的条件之一，就是承运人已经在收到货物后签发了提单等运输单证，但是并没有直接将上述运输单证交给货方，而是给了货运代理企业。也只有满足这个条件，才会涉及货运代理应当把提单签发给谁，谁享有优先获得提单权利的问题。

虽然《货运代理司法解释》没有对其他运输单证做明确解释，但是根据《海商法》第71条关于提单的界定以及第80条有关提单以外其他单证的解释，笔者认为这里的运输单证应当是指那些能够证明承运人收到货物，并且证明海上货物运输合同的单证，即通常述及的提单或海运单。因为海运实践中，从货物出口装船至在目的港卸离船舶交付货物，涉及很多货运单证，例如订舱单、装货单、大副收据、场站收据、装箱单、集装箱设备交接单、载货清单、提货单等。显然上述常用的货运单证并不属于《货运代理司法解释》第8条提及的“其他运输单证”的范畴。

(四)FOB买卖双方同时向货运代理企业主张提单等运输单证

实际托运人优先获得提单权的前提条件就是他和契约托运人同时向货运代理企业主张提单等运输单证，此时，实际托运人的单证请求权具有优先于契约托运人的特性。如果FOB买卖双方并没有同时向货运代理企业主张提单，或者均未向货运代理主张提单，则实际托运人优先获得提单权并不存在。此时货运代理企业应当把提单交付给主张提单的一方，还是根据其接受某一方委托约定的事项交付提单，司法解释并未予以明确。

二、FOB买卖双方主张提单之现实分析

在国际货物买卖中，订舱、报关、报验、仓储是不可或缺的环节，由于FOB贸易条件对运输义务的特殊要求，使上述货运代理业务实际上被分割成两个部分。其中，订舱环节由贸易买家委托货运代理企业进行，而报关、报验等环节由贸易卖家委托货运代理完成。[5]因此就会出现货运代理企业同时受买卖双方委托的情形。在正常的贸易条件下，贸易合同和运输合同既相互联系也相互独立。但是由于贸易的不同需求，实践中也产生了FOB术语的特殊变形术语。实际上FOB术语是一种商业惯例的结果，而非立法的结果。英国法总结FOB术语有三种变型[6]，这三种变型在中国贸易中也切实存在。

第一种：FOB的严格类型。即买方(契约托运人)负责订舱及货物运输，但是当卖方(实际托运人)将货物交给承运人时，卖方可以获得表明承运人收到货物的凭证——大副收据，卖方再将大副收据交给买方在装货港的代理人，然后买方的货运代理人再据以向船公司要求签发提单。因此在FOB严格类型下，卖方(实际托运人)交货后并没有持有提单，仅可以获得一张收货凭证。在此种情形下，卖方的风险在于对货物和提单失去了掌控权，可能导致钱货两空。实践中卖方还可以与买方(契约托运人)约定要求在签发提单时将卖方载入提单“托运人”栏中，以进一步明确其法律地位。

第二种：FOB传统类型，也称为卖方提交提单的类型。买方负责租船订舱并指定船舶，由卖方将货物装上船，并获得承运人签发的提单。实际上是买方通知船方将提单中“托运人”一栏记载为卖方，这主要是为了保证信用证下顺利结汇。提单往往采用指示提单，凭卖方指示并通过背书方式转让给买方，然后在卸货港，买方凭提单向承运人主张提货。

第三种：卖方提供附加服务类型(FOB Additional Service),是指在FOB术语下，关于装船费用的分担问题，通过FOB术语后面所增加的特别说明予以确定。[7]即将原本传统FOB下本应该由买方承担的订舱运输交由卖方负责安排，但是卖方是作为买方的代理人办理订舱事宜。这种变型FOB术语与CIF术语没有本质区别，只是在这种FOB变型术语下，运费与货价是分开计算，而在CIF中，运费则包含在货物价格里。因此这种变型FOB术语有如下常见5种表现形式：FOB班轮条款(FOB Liner Terms)、FOB吊钩下交货(FOB Under Tackle)、FOB积载费在内(FOB Stowed)、FOB平舱费在内(FOB Trimmed)、FOB积载费和平舱费在内(FOB Stowed and Trimmed，FOBST) 。

另外，《1990年美国对外贸易定义修订本》列举了6种不同类型的FOB术语，[8]这些FOB贸易术语包括：(国内指定起运地点的运输工具上)交货[FOB(named inland carrier)]、起运地点运输工具上交货(运费已付)[FOB(freight prepaid)]、起运地点运输工具上交货(运费扣除)[FOB(freight allowed)]、(指定出口地运输工具上)交货[FOB(named point of exportation)]、(指定装运港)船上交货[FOB Vessel(named port of shipment)]、(指定目的地运输工具上)交货[FOB(named point of importation)]。在这6种变形中只有(指定装运港)船上交货[FOB Vessel(named port of shipment)]与INCOTERMS 2000中的FOB术语相类似，其他5种是INCOTERMS 2000 所不存在的，但现实中不少美国商人仍旧适用其所熟悉的美国版FOB术语。以下涉及FOB术语均以通行的国际贸易价格术语的解释为例。

根据《海商法》，提单不仅是承运人收到货物的证明，而且是国际海上货物运输合同的证明以及在卸货港收货人凭以提货的依据。因此在上述FOB术语下，不论是卖方还是买方，都会出现向承运人主张提单的可能。如果承运人将提单交给货运代理，到底将提单签发给谁的矛盾就转移至货运代理企业，这也正是《货代司法解释》第8条试图解决的一个现实问题。

三、实际托运人享有优先获得提单权之理论分析

(一)从贸易合同的角度

国际货物买卖双方为平等的民事主体，买卖双方无论采用FOB还是CIF贸易术语，都仅仅明确了有关风险负担的彼此的权利和义务，但是涉及货物所有权等重要问题，还是需要在买卖合同中予以明确。FOB贸易条件下，货物买卖实际就是单证的买卖。FOB买卖属于“付运买卖”，卖方并不理会货物是否最后安全抵达卸货港。但由于卖方还没有收到货款，所以需要取得货款支付的保证。[9]买方按照约定支付价款与卖方交付单证构成对待给付义务，因此谁拥有正本提单谁就拥有提单项下提取货物的权利，而且在一定程度上，意味着货物所有权由卖方转移给了买方。

此外，FOB下的国际结算往往采用信用证。卖方取得的货款保证常见的是来自买方银行开出的信用证。卖方向承运人交付货物后取得提单，连同信用证中所要求的其他单据到银行结汇。银行在“单证相符”“单单相符”的情况下，经审核后向卖方议付货款。之后通过银行流转程序，开证银行通知买方付款赎单，买方持单提取货物，从而结束国际贸易结算流程。如果卖方不能从承运人处获得提单，国际贸易的结算恐怕无异于天方夜谭。在现实中大部分的FOB买卖合约，还会规定“交单付现”(Cash Against Doucument，CAD)，这表明“财产/货物所有权”也只是在买方交付货款与卖方交付付运单证时才会转移给买方。[9]若是货运代理企业没有将提单等单证交给卖方(实际托运人)，那么卖方在买卖合同中要履行交单义务犹如缘木求鱼。

(二)从所有权转移的角度分析

国际贸易术语通则的各个贸易术语下，由于并没有对货物所有权转移予以明确，因此需要根据各国法律确定所有权转移问题。各国对买卖合同货物所有权转移的规定不一。如英美法系中《美国统一商法典》规定所有权转移的基本原则是：在卖方把货物确定在合同项下以前，货物所有权不转移给买方。除非双方当事人另有约定，货物所有权应于卖方完成交货义务时转移给买方，卖方保留货物的所有权凭证不影响货物所有权的转移，一般只视为买方支付货款的担保，起到保留担保权益的作用。大陆法系的《法国民法典》关于所有权转移的原则是：买卖合同成立时转移货物所有权。[10]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》和《合同法》一般原则是由双方当事人约定，有约定的，从约定；没有约定的，应当自货物交付时发生转移。

何时构成货物交付？卖方向承运人交付是否构成能够产生所有权变更的“交付”？从货物占有的角度，货运代理接受卖方(实际托运人)的委托收到货物时，货物所有权仍旧属于卖方，货运代理仅为占有辅助人。占有辅助人的规定见诸于《德国民法典》第855条*《德国民法典》第855条规定：“为了他人、在他人的家务、营业或者其他类似的关系中，遵照他人有关其物的指示，对此物行使实际的控制的，仅以此他人为占有人。”和《台湾民法典》第942条*《台湾民法典》第942条规定：“受雇人、学徒或基于其它类似之关系，受他人之指示，而对于物有管领之力者，仅该他人为占有人。”，其被王泽鉴先生称之为一个自古有之，且在当今社会尤具重要性的制度。[11]《德国民法典》和《台湾民法典》中的相关法条采用列举的方式，指出占有辅助人需“基于学徒、雇佣、营业或其他类似关系”存在，由于制度名为“占有辅助人”，因此笔者称其为“辅助关系”。学者对这层关系的具体表述为“Abhängigkeits-und Unterordnungsverhältnis”，笔者将其译为依附和从属关系。[12]货运代理实际成为了卖方的占有辅助人，当货运代理将货物交给承运人占有之后，仅构成转移占有，承运人应将表明货物所有权的提单交给卖方。由于转移占有和转移所有权是完全不同的法律关系，因此即使货物已经由货运代理或者卖方交付给承运人，也不表明货物所有权的转移。由于FOB下的货物交付属于拟制交付，当买方付款赎单，获得提单时，或者承运人向买方在卸货港实际交付货物时，货物所有权从卖方转移至买方。提单的权利凭证(document of title)性质决定了卖方只有控制提单才能控制货物的物权。因此提单从卖方移转至买方，即意味着货物所有权已经发生转移，而不必等到货物在卸货港实际交付货物那一刻。从这个意义上说，买方对提单的取得，从而在货物上行使权利和货物的实际取得具有同等效力。[13]如果在买方没有支付任何对价的前提下，FOB承运人直接将提单签发给买方或向买方交付货物，意味着买方可以不支付任何对价而仅仅通过与承运人订立海上货物运输合同就获得货物的所有权，显然违背了最基本的公平原则以及等价交换原则，也违背了贸易术语促进贸易的有序健康发展的目标，从而成为贸易发展的桎梏。

(三)从诉讼权利对等的角度

众所周知，诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程，它本质地要求将公正作为其最高价值。根据罗尔斯《正义论》的观点：作为“公平的正义”的原始状态下，人们都是平等的，都同样有资格相互提出要求。因而人们不能同意只是为了使某些人享受较大的利益就损害另一些人的生活前景。

FOB卖方作为实际交付货物的托运人与承运人之间是提单债权法律关系。因此FOB卖方作为海上货物运输合同的受益人，不仅单纯获得利益，也同时承担一定的义务。这些义务包括：按时交付货物、妥善包装和申报货物、及时办理货物运输手续、向承运人告知危险品性质的义务等。[14]卖方交付货物后，应当获得承运人签发的提单，作为其已经履行交货义务的凭证。这样符合基本的公平的正义论观点。罗尔斯把正义分为形式正义和实质正义。所谓形式正义即指对法律和制度的公正一致的管理，不管他们实质性原则是什么；而实质正义则涉及法律或制度的具体内容。在他看来，如果人们认为正义总是表示着某种平等，那么形式正义便要求法律和制度方面的管理平等地适用于其对象，亦即对原则的坚持或对体系的服从。[15]世界各国无论是大陆法系的职权主义诉讼模式，还是英美法系的当事人主义诉讼模式，其立法都十分强调双方当事人的平等对抗，将双方置于平等的地位，使双方均等地获得攻防的手段和机会，诉讼制度本身对哪一方都要保持不偏不倚的立场，这是程序公正的必然要求。从程序法诉权的角度来看，承托双方的诉权，买卖双方的诉权应该平等。这是公平正义的形式要求。从海上货物运输承运人的视角，与其订有运输合同的是FOB买方，买方是托运人毫无疑问。因此买方拥有对承运人的违约诉权，可以避免有损失的人不能起诉, 或者只能以侵权起诉而回避合同的规定。但卖方承担风险并拥有货物所有权的情况始终是存在的，因此，在赋予买方诉权的同时剥夺卖方诉权就属于矫枉过正。[16]

有学者将FOB下的卖方称为法定托运人，即“卖方作为托运人的地位是《海商法》直接规定的，是基于法律的强制性直接规定而成为法律关系的主体，其主体地位是法定的而不是双方的约定。”[17]因此不能因为FOB卖方没有订立运输合同，甚至不是提单持有人，就因此存在丧失诉权的风险。[18]在FOB下，卖方基于货物所有权的角度拥有诉权，货运代理作为占有辅助人将提单交给卖方，是卖方诉权的法理基础，亦是义务使然。

(四)从航运实践的角度

与国际货物买卖相关联的是货物运输及相关保险，这属于国际服务贸易的范畴。[19]不少发展中国家为保护本国运输业，强制规定本国公司的进出口业务必须由本国航运公司承担运输，这会导致作为货方的中国在国际货物买卖中只能采取FOB术语。在中国法律方面分析，中国的增值税出口退税机制因其在计算机制中采用出口货物的FOB价格计算，若采用其他价格如CIF则要换算成FOB价格，这样导致中国外贸公司倾向于采用FOB价格。

在航运实务中，货运代理企业作为“货物运输的设计者”介入完成FOB买卖合同货物的交付和收受。货运代理向承运人交付货物并获得承运人签发的运输单据，例如件杂货运输下的大副收据，或者集装箱货物运输下的场站收据，然后凭上述货运单证向承运人或其代理换取正本提单，这份提单恰恰是承运人收到货物的凭据，也是据以确定货物装船时的状况并最终决定是否应当由承运人承担运输风险的依据。

需要提及的是，实际托运人优先获得的这份提单针对的是海运提单。实践中外国买方常常在中国境外委托一家货代企业，并指示中国卖方将货物交给指定货代企业。货代企业收到货物以后，签发货代提单或者货物收据，作为卖方已经交付货物的证明。此时的单据应该称为货运代理收货凭证(FIATA FCR)。[20]货运代理收货凭证系不可流通转让的单证，除了作为货运代理企业收到货物的凭据，也是货运代理企业据此向收货人交付货物的单证，但是无论如何货运代理在货运代理收货凭证下的义务不能与其在海运提单下的义务相冲突。因此货运代理收货凭证不同于海运提单。即使货运代理企业作为无船承运业务经营者签发无船承运提单(实践中习惯称之为货代提单)，由于各国银行和货主对货代提单的可靠性有疑问，或者虽然货代提单具有物权凭证功能，但由于保险公司对货代提单下货物保险缺乏信心，担心自己的风险过大，而不愿投保，因此银行常常会拒收货代提单。当然如果货运代理企业签发提单，则该业务已超出《货运代理司法解释》的调整范围，笔者不再赘述。

综上所述，在国际海上货物运输合同下，实际托运人具有优先于契约托运人获得提单等相关运输单证的权利是合理的。

四、《货运代理司法解释》第8条的不足

通过上文分析，FOB卖方应当获得正本提单，海运承运人也应当在收到货物之后，向FOB卖方签发提单。但是货运代理是否也存在优先向FOB卖方交付提单的权利不无疑问。因此《货运代理司法解释》第8条的规定存在如下方面的问题。

(一)生搬硬套运输合同中相关托运人概念的合理性令人质疑

《海商法》第42条规定了两种托运人，但是法律本身并未做任何区分。虽然实践中或者学者讨论时，常常将与承运人订立运输合同的相对方称之为“契约托运人”或“订约托运人”，而将把货物交付给承运人的FOB卖方称为“实际托运人”或“交货托运人”。但是这些称谓并没有法律依据。而且不论是哪一种托运人，都是在国际海上货物运输合同之下，相对于承运人而言的表述。

可是《货运代理司法解释》明确规定其适用范围仅仅是解决海上货运代理纠纷*《货运代理司法解释》第1条规定：“本规定适用于货运代理企业接受委托人委托处理与海上货物运输有关的货运代理事务时发生的下列纠纷：(一)因提供订舱、报关、报检、报验、保险服务所发生的纠纷；(二)因提供货物的包装、监装、监卸、集装箱装拆箱、分拨、中转服务所发生的纠纷；(三)因缮制、交付有关单证、费用结算所发生的纠纷；(四)因提供仓储、陆路运输服务所发生的纠纷；(五)因处理其他海上货运代理事务所发生的纠纷。”，尽管与海上货物运输相关，但是毕竟委托方是贸易合同的买方或卖方或者双方。虽然委托的事项可能千差万别，但是大多数情况下，委托人与货运代理之间的协议属于委托合同，因此针对货运代理而言，只有委托方、受托方的概念，不会出现托运人、契约托运人、实际托运人的称谓。因此生搬硬套地将海上货物运输合同中的相关概念引入到货运代理委托合同中显得并不适宜。

(二)条文适用范围相当有限

正如前文分析所言，《货运代理司法解释》第8条适用的条件必须同时满足四个要件，即在FOB贸易术语下；货运代理同时受买卖双方的货运代理业务委托；已经从承运人处得到提单等运输单证；买卖双方同时向货运代理主张提单权。此时，FOB卖方才有优先获得提单的权利。如果上述任何一个条件不能满足，则第8条规定的FOB卖方优先获得提单权就不复存在。

此外，在国际海上货物运输合同中，由于《海商法》未对两种托运人做任何区分，以至于究竟哪个托运人具有何种权利、义务等也无法区分。所以当两个托运人都主张提单时，承运人也面临着该向谁签发提单的困扰。那么承运人是否可以适用《货运代理司法解释》第8条的规定，将提单签发给“实际托运人”？笔者认为承运人没有这个权利，因为《货运代理司法解释》的适用范围是为了解决货运代理纠纷，并不涉及海上货物运输合同纠纷。其次，《货运代理司法解释》只能作为审判实践的指导和参考，不能因此改变《海商法》的相关规定。显然目前中国立法并没有赋予承运人将提单优先签发给实际托运人的规定。因此即使《货运代理司法解释》能够在一定条件下解决提单交付给谁的问题，但是海运承运人依然会面临如何“处置”提单的问题。也许有人会提出这样的设想：既然《海商法》没有解决这个问题，那么承运人就可以把这个烫手的山芋扔给货运代理，这样货运代理不就可以根据第8条的规定，将提单优先签发给实际托运人了吗？不可否认，这个设想也许会获得成功，但是并不能解决所有的问题。因为第8条的适用范围非常有限。如果货运代理仅仅是受一方的委托，例如FOB买方，那么即使货运代理从承运人处获得提单，也只能将提单交给委托人——FOB买方，而不可能是FOB卖方，否则将承担违反委托合同的违约责任。此种情况下，FOB卖方的利益仍然可能受到影响，落个钱货两空的困境，那么《货运代理司法解释》第8条试图要保护中国FOB卖方的愿望恐怕还要落空。

(三)实际托运人优先获得提单权与货运代理合同义务之冲突

首先是货运代理在两个委托合同之下的义务冲突问题。由于《货运代理司法解释》第8条适用的前提条件是：货运代理同时受FOB买方、卖方委托，办理相关的货运代理业务，那么意味着货运代理与两个委托人之间存在两个委托合同。这两个委托合同虽然存在密切联系，但是不能因为FOB卖方存在优先获得提单的权利，致使货运代理企业“厚此薄彼”。例如货运代理与FOB买方的委托合同中，可能明确约定，货运代理应当将提单交给委托人——买方。那么由于司法解释的硬性规定，如果货运代理遵循司法解释的规定，就会导致货运代理违反委托合同下的相关义务。那么在解决货运代理与FOB买方的违约责任时，货运代理是否可以依据《货运代理司法解释》第8条的规定，提出违约免责抗辩？ 笔者认为，司法解释的法律效力决定了货运代理无法依据“法定免责”事由予以免责抗辩。如果货运代理严格履行与FOB买方的委托合同，将违反司法解释的规定义务。这样将使货运代理陷入进退维谷的两难困境。第8条的规定，对于货运代理而言犹如达摩克利斯之剑。

其次，涉及到《货运代理司法解释》第8条与该司法解释其他条文的冲突和协调问题。一是与《货运代理司法解释》第2条之间的关系问题。根据第2条，货代企业与委托人的关系构成代理、运输、仓储等不同法律关系的，应分别适用相关法律规定。例如货运代理以无船承运人身份与委托人形成国际海上货物运输合同关系的，由于《海商法》本身未明确承运人应当向哪个托运人签发提单，那么作为无船承运人的货运代理企业能否依据本司法解释的规定，将提单签发给实际托运人(FOB卖方)？笔者认为，由于司法解释本身存在的法律效力问题，不能因此改变法律的规定。所以作为无船承运人的货运代理依然面临提单签发给谁的问题。二是与《货运代理司法解释》第10条的关系问题。第10条规定，如果因为货运代理企业的过错，导致在处理海上货运代理事务时，造成委托人损失的，货运代理企业应当承担相应的赔偿责任。该委托人既包括契约托运人(买方)， 也包括实际托运人(卖方)。假设FOB买方在委托合同中明确约定应当将提单交给委托人，结果货运代理企业根据第8条的规定，将提单交给FOB卖方，是否存在违反委托合同的“过错”因此应当向委托方承担赔偿责任？或者货运代理没有根据第8条规定，而是根据委托合同将提单交给了FOB买方，那么FOB卖方因此无法收回货款的损失，是否属于货运代理存在“违反司法解释的过错”，从而向FOB卖方承担赔偿责任？显然这些问题尚无法得到明确的答案。

五、结语

《货运代理司法解释》第8条规定的初衷是好的，对于维护中国中小企业货主的利益，避免FOB卖方钱货两空的窘境发生，将会起到积极的作用。但是毋容置疑，该条款适用的范围非常有限，自身与其他条文之间关系不明确，或者说存在潜在冲突，而且有关司法解释的法律效力地位至今也是众说纷纭尚无定论。因此该司法解释中大胆的“创新”和“造法性质的条文”很可能是未来审判实践中将要遇到的又一个“阿喀琉斯之踵”。如果要真正解决FOB卖方是否享有优先获得提单的权利这一问题，还是应当通过修改《海商法》有关海上货物运输合同中的签单条款予以明确为宜。

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