客观合理信赖先例的“善意例外”——论戴维斯案对美国非法证据排除规则 “善意例外” 的新发展

贺红强

(广东医学院人文与管理学院，广东东莞，523808)

在保护人权思潮的影响下，非法证据排除规则于19世纪末、20世纪初在美国确立，美国宪法第四修正案规定：“人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理之搜索和拘捕的权利；此项权利，不得侵犯；除非有可成立的理由，加上宣誓或誓愿保证，并具体指明必须搜索的地点，必须拘捕的人，或必须扣押的物品，否则一概不得颁发搜捕状。”1961年，美国联邦法院通过马普诉俄亥俄州案将非法证据排除规则的适用范围从联邦系统法院扩展到各州法院，非法证据排除规则成为了威慑警察违法侦查行为的有力武器。自马普案之后，美国非法证据排除规则历经五十余年的发展，司法实践中遇到的问题和挑战从未间断。进入80年代，面对不断高涨的犯罪浪潮的冲击，美国联邦最高法院逐步设置了一系列例外[1]。其中的“善意例外”是指对于形式上非法的证据，基于“善意”而被“例外性”地予以采用。在戴维斯案之前，联邦最高法院通过利昂案①、克鲁尔案②、埃文斯案③、赫尔英案④等已经确立了属于“善意例外”的几种类型，2011年，联邦最高法院通过戴维斯案件⑤创设了“善意例外”的一种新类型，即客观合理信赖先例的“善意例外”。该项“善意例外”的确立过程一波三折，该判例不仅引发了对非法证据排除规则目的的再反思，还引起了对“善意例外”与溯及既往原则关系的深入讨论，并涉及了“善意例外”是否会阻碍宪法第四修正案发展的问题。我国2012年《刑事诉讼法》第54条明确规定，对于非法实物证据是否予以排除应当适用裁量排除原则，美国非法证据排除规则“善意例外”在保护人权与打击犯罪之间寻求平衡、在警察善意执法与实物证据的可采性之间寻求平衡，对我国有着启迪和借鉴意义。

一、戴维斯案件确立了客观合理信赖先例的“善意例外”

(一)戴维斯案件的背景及诉讼经过

2007年4月的一个夜晚，斯特拉·欧文斯醉酒后驾车载着威利·戴维斯在路上行驶。阿拉巴马州格林维尔市的警察在例行交通截停时，将欧文斯和戴维斯逮捕，逮捕欧文斯的理由是醉驾，逮捕戴维斯的理由是提供假名。警察将欧文斯和戴维斯拷了起来，将二人分别安置在两辆巡逻车的后座位置后，警察搜查了欧文斯的车，在乘客座位发现了戴维斯的夹克，口袋里有一支左轮手枪。戴维斯因此被指控犯有非法持枪罪，阿拉巴马州中级法院支持了控方的主张，并判决戴维斯犯有重罪。

本案争议的问题是：警察搜查戴维斯的行为本身是否合法？如果搜查本身不合法，违法搜查获得的证据是否应当排除？在本案发生时，这两个问题的答案非常明确，警察的搜查行为符合第十一巡回法院之前在贝尔顿案件确立的搜查要求⑥。即使是本案的被告人戴维斯也承认，如果依照贝尔顿案件确立的规则，警察对其的搜查是合法的，搜查获取的证据根本谈不上非法证据。虽然戴维斯明知地区法院应当遵循贝尔顿的先例，搜查所获证据依照现行法不能适用非法证据排除规则，但戴维斯还是将该案上诉了。本来没有希望的案件出现了转机，在戴维斯案件的上诉结果还悬而未决时，联邦最高法院新近裁决的甘特案件确立了新规则⑦。如果按照甘特案确立的标准来衡量，戴维斯案附带逮捕搜查车辆就属于非法，获得的证据也属于非法证据。

第十一巡回法院是该案的上诉法院，认为在戴维斯案件中应适用甘特案的新规则，逮捕时附带搜查欧文斯汽车的乘客座位违反了第四修正案保护的权利。第十一巡回法院认为，对搜查获得的证据是否应当排除的问题转化为排除非法证据是否会遏制警察违法行为的命题。该法院拒绝适用非法证据排除规则并且维持一审判决。理由是：处罚遵照有约束力先例执法的警察，对于遏制违反第四修正案的行为没有任何作用。联邦最高法院同意签发复审令⑧，2011年6月16日，联邦最高法院作出了判决。大法官阿里托代表联邦最高法院撰写了判决意见，维持第十一巡回法院的判决，认为当警察因客观信赖有约束力的上诉中的先例实施搜查行为时，不适用非法证据排除规则。大法官索托马约尔发表了协同意见，大法官布雷耶和金斯伯格发表了反对意见。这一判例创建了非法证据排除规则“善意例外”的新类型，即警察基于合理信赖法院有约束力的先例进行搜查，获得的证据不适用非法证据排除规则。

(二)客观合理信赖先例的“善意例外”之正当性基础

戴维斯案提出了这样一个追问：警察因客观上合理依赖有约束力的司法先例而开展搜查活动，但后来该先例已被改变，在这种情况下搜查获得的证据是否应当排除。依照非法证据排除规则理论，证据排除针对的是非法的警察行为，而不是其他人员(如法官、立法者)的行为[2]，联邦最高法院的多数派从这方面出发来论证建立客观合理信赖先例的“善意例外”的正当性。其主要理由有两点：一是戴维斯案中实施搜查的警察没有过错；二是即使对戴维斯案适用非法证据排除规则也不能遏制警察的违法行为。

其次，目前美国法院更多地是从非法证据排除规则对警察所具有的抑制作用方面来论证其存在的意义[3]。如果对戴维斯案适用非法证据排除规则，并不能达到威慑警察违法的目的。通常来讲，负责任的警察平时会用心了解第四修正案的先例，并且在执法过程中遵守先例确立的规则⑨。同样，当有约束力的上诉中的先例明确认可警察实务中的某种做法时，受到良好训练的警察将会(也应当会)依照该种方式履行侦查犯罪、保护公众安全的职责。警察进行搜查时相信有约束力的先例，仅仅“做了尽到合理义务的警察可能并应当做的事情”①。在这类案件中，如果适用非法证据排除规则，对警察尽心尽职履行职务的行为作负面评价，其遏制效果仅仅是阻止警察正当履行职务。

遏制警察善意地履行职务的行为并不是非法证据排除规则试图达到的目的。最高法院在戴维斯案中旗帜鲜明地阐述：我们之前已经申明，现在再次重申，非法证据排除规则的严厉制裁“不应当用于遏制客观上有合理依据的警察执法活动”①。联邦最高法院在判决中论述说，如果在戴维斯案件中因为上诉法官的错误而试图惩罚警察，其道理和利昂案、赫尔英案一样，都是站不住脚的。在这些案件中，排除非法证据不仅不能威慑警察的不端行为，实际上还增加了大量的社会成本。

大法官索托马约尔发表了协同意见，从另外一个角度论证了本案建立“善意例外”的依据。在本案中，有约束力的先例授权警察的搜查行为与其他法院的判决几乎一致。也就是说，阿拉巴马州的警察遵循的行为规范和美国其他地方警察遵循的规范雷同，该种行为规则属于警务中的主流做法。如果对警察在此种情况下获得的证据适用排除规则，不能合理预期对警察将来的行为模式产生威慑作用。法院第四修正案排除规则的原理是，警察执行职务时故意或至少过失剥夺被告人的一些权利是适用非法证据排除规则的前提，法院拒绝采纳违法获得的证据，目的是让负责搜查的警官高度重视被告人的权利。然而，如果警察的行为完全符合善意时，非法证据排除规则阻却警察违法的功能就不能发挥。

二、客观合理信赖先例的“善意例外”并不危及溯及既往原则的适用

戴维斯案的一个争议焦点是，创设客观合理信赖先例的“善意例外”是否违反溯及既往的原则。戴维斯辩称，戴维斯案件中适用“善意例外”与格里菲斯案⑩确立的溯及既往的先例矛盾，大法官贝瑞也持这种观点。 必须回应“善意例外”与溯及既往原则的关系，才能更好地论证确立客观合理信赖先例的“善意例外”的正当性。

(一)司法先例可溯及尚未终局的案件

戴维斯案中反对确立客观合理信赖先例的“善意例外”的理由是，如果对警察依照有约束力的先例搜查取得的证据适用“善意例外”，会使林克拉特诉沃克儿案已经抛弃的溯及既往原则死灰复燃 。欲理清客观合理信赖先例的“善意例外”与司法先例溯及力的关系，必须先梳理美国对先例的溯及力所持的观点。

美国联邦最高法院对司法先例溯及力的态度呈现出承认—质疑—再承认的轨迹。从历史传统来看，英美国家的先例具有溯及既往的效力。通行的观点认为，如果一个法庭就同一问题发表了不同以往的司法观点，该法庭只是发现了以前的法官没有发现的法律，该法律一直就存在。大法官霍姆斯就曾经说过：“据我所知，在这个国家，没有哪个权威说……，司法判例应当仅仅约束未来的行为。司法判例具有溯及力的历史已近千年。”然而，以1965 年的林克拉特案件为标志，沃伦法院对待司法判例溯及力的态度游移不定，最高法院不再承认普通法上的完全溯及力原则。联邦最高法院在林克拉特案件中提出，一项新的宪法性的刑事诉讼规则是否具有溯及力应当逐案进行利益衡量，衡量的具体标准为：一是新规则要实现的目的；二是执法者或其他人对旧规则的信赖程度；三是溯及既往地适用新规则在实现正义方面的效果[4]。法院在衡量个案后决定是否赋予一项新规则溯及既往的效力，以及该新规则在多大程度上具有溯及既往的效力。法院对林克拉特案件的结论是，马普案确立的非法证据排除规则对已结案件的直接复审不具有溯及既往效力。第二年，最高法院把林克拉特案的溯及既往的判决扩张到了直接复审。认为只有当判决被公布后才开始的审判，才适用溯及既往原则。斯卡利亚大法官对司法判决不溯及既往的根源作了经典性总结：“司法判决不溯及既往是司法能动主义的婢女，是判例法的天敌。它也是法律现实主义发展到巅峰时的产物，总体上来说，是作为‘法官造法的技术’而出现。具体地说，它是作为更加容易地推翻先例的手段而出现的。”换言之，美国将司法判例推向不溯及既往的轨道主要是为了把人们从遵循先例的束缚中解放出来，以降低推翻先例的成本。

在林克拉特案件发生的二十多年后，法院通过格里菲斯案抛弃了林克拉特案件中的三因素标准，又回归了司法判例可以溯及既往的传统。认为新公布的宪法性刑事诉讼规则应当毫无例外地溯及既往应用于所有待决案件，无论是州的案件还是联邦的案件，是直接复审的案件还是尚未终局的案件。对法院来说，坚持既定法律规则的政策需求，如可预测性、确定性，以及公正高效，往往超过推翻先例的需要。因此，尽管关于判例的溯及既往的观点依然并不一致，总的来说，当前回归到了承认判例溯及力的传统轨道。

在农村，上大学，找个体面工作，是许多普通农家的期望，但是河南省正阳县慎水乡台天村民兵连基干民兵牛超，却选择了回乡创业。

(二)先例的溯及力与客观合理信赖先例的“善意例外”不应混淆

针对戴维斯案件中认为建立客观合理信赖先例的“善意例外”与溯及既往原则矛盾的观点，联邦最高法院指出，不应把两种不同的学说混为一谈。溯及既往理论关注的是新规则能否在直接复审中作为获得救济的理由。根据格里菲斯案件确立的溯及既往的理论，政府如果违反新公布的宪法规则应当获得救济。但是，适用溯及既往原则只能推导出被告人应获得救济，但不能推导出应适用非法证据排除规则。因为根据美国相关判例的理论，救济问题是一个独立的问题 。被告人应当获得什么样的救济算作“适当的救济”并无明确标准，适用非法证据排除规则仅是救济的一种方式而已。在具体案件中，警察行为是否违反第四修正案规定的当事人的权利，与是否应当适用非法证据排除规则对警察违法行为进行制裁是两个问题。

具体到戴维斯案，当联邦最高法院宣判甘特案时，戴维斯案件的直接复审还没有尘埃落定。因此，甘特案件确立的规则作为先例可以溯及既往地适用于戴维斯案件。戴维斯是否可以将适用非法证据排除规则作为救济手段？联邦最高法院表达了这样的观点：当发生违反第四修正案的情况时，并不自动适用非法证据排除规则。非法证据排除规则的救济方式属于例外，只有为了达到“有效增进排除非法证据的目的”才能适用该规则。

三、客观合理信赖先例的“善意例外”并不阻碍第四修正案的发展

戴维斯案件中反对确立客观合理信赖先例的“善意例外”的另一个重要理由，就是该种“善意例外”可能会阻碍第四修正案的发展。其主要观点是：如果没有排除非法证据的可能性，刑事被告人就没有动力要求法院推翻先例，这会相应地阻碍宪法第四修正案的发展。最高法院的多数意见对这种观点进行了回应，指出该种“善意例外”并不会阻碍第四修正案的发展。

(一)是否方便推翻先例不是 “善意例外”的考量因素

在产生之始，非法证据排除规则服务于三个政策目标：一是威慑警察的违法行为。通过消除漠视第四修正案的心理动机，对警察违法发挥威慑作用，以这种方法迫使警察尊重第四修正案规定的权利。如果警察在执法过程中知晓控方在刑事审判中不能使用非法侦查获得的证据材料，那么，对非法证据的排除就会对警察违反宪法权利产生威慑作用。二是维持司法纯洁性(the imperative of judicial integrity)[5]。法官“不应当因为允许采纳以违宪方式获得的证据而脏了自己的手”。三是确保政府部门不能因违法行为而获益。在20世纪70年代和80年代早期，伯格法院重新定位了非法证据排除规则的宪法基础和政策原理。伯格法院完全否认了非法证据排除规则暗含在宪法里。相反，卡兰德拉案 将非法证据排除规则确定为“司法创造的保护第四修正案权利的救济方式”。因此，非法证据排除规则不再被视作是人权法案的必然结果，而是司法的创造。非法证据排除规则的主要目标现在是威慑警察的违法行为 。以前的另外两个政策目标不再是非法证据排除的正当性理由。

最高法院多次拒绝将排除规则的目的聚焦在威慑有责的警察违法行为之外。比如，联邦最高法院在利昂案件中明确指出，“非法证据排除规则是为了威慑警察的不法行为而创设的，并非为了惩罚法官的错误”①。最高法院在克鲁尔案件中指出，“就像司法官员不是非法证据排除规则关注的重点一样，立法者也不是非法排除规则关注的焦点”②。在埃文斯案件中，联邦最高法院认为非法证据排除规则的目的是“威慑警察的不端行为，而不是法院雇员的错误”③。联邦最高法院在这几起案件中反复提到的中心思想是，非法证据排除规则的唯一目的是遏制警察将来违反第四修正案的行为①，非法证据排除规则不应当被用于威慑有责的执法警察之外的目的。如果适用非法证据排除规则不能预期威慑警察的非法行为，那么，适用非法证据排除规则就没有根据，建立非法证据排除规则的“善意例外”也就顺理成章。

在戴维斯案件中，最高法院也反复强调，非法证据排除规则的唯一目的是为了威慑警察执法的不端行为，是否方便推翻先例并不是最高法院考虑应否适用非法证据排除规则的相关因素。联邦最高法院不仅在利昂案、克鲁尔案、埃文斯案、赫尔英案等案件中都拒绝将排除规则的目的聚焦在威慑有责的警察行为之外，这次也不例外，是否建立“善意例外”的新类型不应考虑是否方便推翻先例。

(二)客观合理信赖先例的“善意例外” 不妨碍法院审查先例

戴维斯争论说，如果确立了客观合理信赖先例的“善意例外”，缺乏动力的被告人就不会轻易质疑联邦最高法院关于第四修正案的先例，这间接阻碍了联邦第四修正案的发展。联邦最高法院反驳了该观点。

第一，推翻第四修正案先例的判决是非常鲜见的，客观合理信赖先例的“善意例外”适用的机会也很少。联邦最高法院上次处理类似的案件距离戴维斯案已经时隔40年了。因此，这不是一个普遍性的问题，不用太过担心。

第二，在许多案件中辩方律师依然会检验和质疑第四修正案的先例。最高法院论证说，假使戴维斯所说的理由成立，至多也只能表明，为防止第四修正案变得僵化，应对推翻联邦最高法院第四修正案先例的请求人的案件适用非法证据排除规则以作为胜利的奖赏。“善意例外”是司法创设的非法证据排除规则的一种例外，如果是为了促使被告人提出修正第四修正案，当被告人获得了推翻第四修正案先例的判决时，可以给予奖赏。但戴维斯案并不是这样的案例，戴维斯案件并没有导致最高法院推翻先例，因此，戴维斯不应得到奖赏，搜查戴维斯获得的证据也不应被排除。

退一步讲，建立客观合理信赖先例的“善意例外”并不会妨碍法院审查关于第四修正案的先例。在多数案件中，被挑战的先例都是联邦上诉法院或州最高法院的判决。确立客观合理信赖先例的“善意例外”并不会阻碍复审和纠正这些判决。联邦最高法院对 12个联邦上诉法院的判决、50个州法院的最后判决以及哥伦比亚特区上诉法院的判决进行复审。如果一个或者多个法院支持某一类型的搜查或扣押，在该问题还没有解决的司法管辖区，被告人依然有很强的动机就此问题对簿公堂，诉诸联邦最高法院。联邦最高法院在这种情况下依然可以颁发复审令，这样就给第四修正案的发展预留了空间。

四、结语

创设客观合理信赖先例的“善意例外”再次反映出非法证据排除规则的不断式微，也折射出非法证据排除规则的复杂性。戴维斯案恰似一面棱镜，映射出当前非法证据排除规则遇到的挑战，引发如何有效规制警察违法取证的思考。我国对非法物证仅确立了裁量排除原则，并无详细的规定。戴维斯包涵的保护人权与惩罚犯罪的博弈与平衡，对我国进一步细化非法物证排除规则具有深远的启迪意义。

注释：

①Leon, 468 U.S., 104 S.Ct.3405.

②Krull, 480 U.S., 107 S.Ct.1160.

③See Evans, 514 U.S., 115 S.Ct.1185.

④Herring v.United States, 555 U.S.135 (2009).

⑤Davis v.United states, 131 S.Ct.2419(2011).

⑥New York v.Belton, 453 U.S.454, 101 S.Ct.2860, 69 L.Ed.2d 768.在贝尔顿案中，法院反复强调要以简单可行的规则来指导警察的行为，当警察合法地羁押性逮捕车辆控制者时，附带于逮捕可以搜查该车辆的乘客座位。根据该规则，在对汽车里的人实施逮捕时，警察可以同步对汽车的后座区域以及由此发现的箱包容器（无论该箱包容器是开着还是关着）进行附带搜查。贝尔顿案确立的这种简单、明确的规则已为大家熟知，在处置具体的案件时多数法院均援引贝尔顿案持如下观点：无论搜查时被逮捕人是否在能够到达车辆的范围，附属于逮捕车辆控制者的搜查行为是合法的。

⑦Arizona v.Gant, 556 U.S.332, 129 S.Ct.1710, 173 L.Ed.2d 485.甘特案认为，附带逮捕时对车辆的搜查并非一律合宪，必须区分对待。亚利桑那州最高法院在甘特案中对车辆控制者被逮捕、制服、被锁进巡逻车后搜查车辆的行为进行了慎重的考虑。该法院认为，贝尔顿案件中的四个被逮捕者有立刻损坏证据的风险，对单枪匹马的警察的人身安全有明显威胁，当出现此种紧急情况时才可以在逮捕时附带搜查车辆。假设没有出现这些紧急情况，比如被逮捕者已经被制服，犯罪现场有保障，就不能进行附带搜查。联邦最高法院以5:4认可了甘特案件确立的标准。

⑧562 U.S., 131 S.Ct.502, 178 L.Ed.2d 368 (2010).

⑨Hudson, 547 U.S., at 599, 126 S.Ct.2159.

⑩Griffith v.Kentucky, 479 U.S.314 (1987).

⑪Linkletter v.Walker, 381 U.S.618, 85 S.Ct.1731, 14 L.Ed.2d 601 (1965).

⑫Kuhn v.Fairmont C.215 U.S.349, 372 (1910).

⑬Harpe v.Virginia Department of Taxation, 509 U.S.86, 105-06(1993).

⑭Cf.American Trucking Assns., Inc.v.Smith, 496 U.S.167, 189,110 S.Ct.2323, 110 L.Ed.2d 148 (1990).

⑮United States v.Calandra - 414 U.S.338 (1974).

⑯See, e.g., INS v.Lopez-Mendoza, 468 U.S.1032, 1044-47(1984).

[1]陈光中, 张小玲.论非法证据排除规则在我国的适用[J].政治与法律, 2005(1): 102.

[2]刘泊宁.论“善意例外”规则[J].法学杂志, 2013(7): 128.

[3]孙远.对三种排除非法证据之理由的追问[J].中南大学学报(社会科学版), 2007(3): 294.

[4][美]约书亚·德雷斯勒, 艾伦·C·迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解[M].魏晓娜, 译.北京: 北京大学出版社, 2009: 373.

[5]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京: 北京大学出版社, 2005:28−30.