论造船合同的性质及风险防范

钱 慧

（上海海事大学法学院，上海 200135）

0 引 言

造船合同上海格式出台前我国一直没有自己的标准，航运界普遍对其一直予以厚望。令人始料未及的是，虽然现在有了造船合同上海格式为我们保驾护航，但在履行造船合同的过程中仍然会出现许多问题。故此，以造船合同上海格式为例，深入探讨解读造船合同的法律性质及其风险防范问题，使造船合同更好地为各缔约方服务，也为今后我国获得并掌握国际航运界话语权的先机打下坚实的基础。

1 造船合同的法律性质

1.1 造船合同法律性质概述

对于造船合同的法律性质，英美法系和大陆法系持不同观点，目前国际上尚未有统一定论。相关争论可归纳为：

1.1.1 英美法系对造船合同的定性

英美法系对造船合同研究由来已久，对与造船合同相关的问题有明确的认识，将造船合同定性为买卖合同的国家有法国、挪威、瑞典、美国和英国[1]。在英国，造船合同被定性为买卖合同，标的是将来的货物，受1979年《货物销售法》调整，该法对买卖合同作了定义：“财产在合同或者同意买卖的协议签署时转移给买方，货物财产权的转移可以在将来发生或者将来某种条件成熟时发生”。由于订约时，要建造的船舶仍未存在，而将来的货物可以通过规格或样本来进行抽象的确定，因此，造船合同常常是厚厚的一叠资料[2]。

造船合同作为买卖合同的一种，这在Reid v.Machbeth & Gray (1904) AC 223中，Davey勋爵已经明确说明：“造船合同下只存在一个买卖船舶的合同”，而在McDougall V.Aeromarine of Emsworth Ltd案中，Diplock法官判定：“尽管造船合同表面上看是为建造船舶而定的合同，但法律上是货物买卖合同”，最终对造船合同作了定性[3]。但是近来英国一些新的判例对此种定性提出了挑战，Hyundai案中，枢密院的法官们虽然坚持了一直以来的立场认为造船合同是货物买卖合同，但他们同时倾向于造船合同兼具承揽合同的性质，并且这一观点在接下来的判例中得到了进一步的确认和应用。虽然法官在判案时有此种动摇，但根据英国 1979年《货物销售法》的规定，造船合同仍然属于买卖合同。正如有些学者指出，对于货物买卖而言，虽然英国法律的某些原则对造船厂产生了某些混合的影响，但并没有改变合同本身的基本特征。

1.1.2 大陆法系对造船合同的定性

在大陆法系，大多数国家将造船合同视为承揽合同。日本在CMI（国际海事委员会）所作报告中阐述：“有关船舶建造合同性质的问题不需立法加以定义，目前通行正确的观点认为除非建造已经在合同签订之前完成，否则其属于加工承揽合同”[4]。

德国民法典第 651条规定：“提供材料的承揽合同，承揽人负有提供材料完成工作的义务，应将完成的工作物交付与定作人，并使其取得所有权。对此种合同适用于买卖的规定”，由此可见，在建造人提供材料的情况下，造船合同虽兼具买卖合同和承揽合同的性质，但仍将造船合同视为承揽合同，只是某些部分适用买卖的规定而已。德国在CMI对造船合同所作的报告中则更为明确地说明：“造船合同被认为是一种加工承揽，并将工作物交付给订造人的合同，受民法典第651条的制约，民法典也是造船合同基本法律规定的来源”[5]，可知，德国亦将造船合同认定为承揽合同。

意大利、希腊等国家亦将造船合同定性为承揽合同，而在我国台湾，虽然有很多学者认为造船合同具有双重性质[6]，但实践中大多造船合同被认定为加工承揽合同。

1.1.3 我国对造船合同的定性

相比之下，国内学术界对造船合同的研究多集中在建造中船舶抵押融资的问题上，对造船合同本身的研究甚少。目前，国内学术界就造船合同的法律性质仍未达成共识，一般将其定性为承揽合同。根据我国《海商法》第25条第2款的规定“造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶”，有学者认为，该条在规定造船厂拥有留置权的同时，也可以推断造船合同为承揽合同，因为只有承揽合同和保管合同可以成立留置权[7]。并且根据我国《合同法》第251条第1款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付工作报酬的合同”，就造船合同的实际履行的过程判断，从船厂按照船东要求进行船舶建造，到船舶的交付，船东支付报酬，这一系列过程都十分符合《合同法》对承揽合同的规定。而在实务中，船舶建造合同被广泛视为买卖合同实施操作，如中国船舶工业贸易公司就将其制定的造船合同范本定性为买卖合同。另有少部分学者则基于我国国情，根据合同是否具有涉外性质，将国内造船合同定性为加工承揽合同，将涉外造船合同定性为买卖合同，这种说法显然缺乏法律依据。

1.1.4 不同属性造船合同的法律归依

不同属性的造船合同，在实体法、程序法及法律适用方面截然不同。不同性质的造船合同在实体法上的差异显而易见，我国《合同法》分则中对 15种有名合同作了各不相同的规定，其中就包括买卖合同和承揽合同；其在程序法上的区别主要体现在管辖权上，当通过合同履行地来确定管辖法院时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第19条和20条的规定，不同性质的造船合同，其管辖法院不同；而在法律适用上的区别则主要体现在通过最密切联系原则确定涉外合同准据法上，因为合同性质是确定最密切联系地的重要因素之一，如我国《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条第2款第一项和第二项关于买卖合同和承揽合同的规定。因此，选择何种属性的标准造船合同作为范本，关系到各缔约方的切身利益，需要引起重视。

1.2 造船合同上海格式的法律性质及其意义

造船合同上海格式并没有明确其本身的法律性质，而是在一开始当事人双方身份确认时，为当事人提供了两种选择：“本合同依据XX法律组织和营业，并以XXX为注册营业地XX为一方（以下简称‘买方’或‘委托方’），和依据中华人民共和国法律组建和营业，以中国XX为注册营业地的XX，和依据中华人民共和国法律组建和营业，并以中国XX为注册营业地的XX为另一方（以下简称‘卖方’或‘建造方’）于X年X月X日在XX地签订。”因此，若当事人选择的是买方和卖方，则该造船合同即为买卖合同，有关各方法律关系参照合同法分则中的买卖合同的相关规定调整，若当事人选择的是委托方和建造方，则该造船合同为承揽合同，有关各方法律关系参照合同法分则中的承揽合同的相关规定调整。

造船合同上海格式采取这一折中的规定，不仅符合契约自由的原则，而且能够有效地定分止争，节省司法资源。在纠纷发生后，避免因合同性质不确定带来的适用法律的系列问题，能够及时迅速地找到适用该合同的程序法、冲突规范及实体法等等。当事人在签订造船合同时也可以从自身角度出发，选择对自己最有利的方式签订合同，使自身利益最大化。

2 造船合同中的风险防范问题

美国金融危机余波迟迟未能散去，世界各国经济危机此起彼伏，造船业亦处在持续低迷中，全球新船订单大幅度下滑，船舶市场供求关系严重失衡，在这种形势下，船东要求降低船舶价格或交船期延后将给船厂带来许多风险，而我国作为造船大国势必受到极大影响，鉴于此，有必要研究造船合同给造船企业带来的风险，使船厂在签订造船合同时增强风险防范意识，防患于未然，避免不必要的损失。

2.1 合同谈判中形成的有关文书的风险及防范

在造船合同谈判过程中形成的主要文书有：意向书、过档合约、造船企业的进度表、设计时间、生产时间、说明书、谈判记录、谈判备忘录、造船企业的工作量、主要设备的时间安排等。这些文书通常为当事人所忽略，而一旦发生纠纷，它们又极易成为当事人争论的焦点，甚至成为一决胜负的关键。

2.1.1 意向书

在造船合同尚未确定前，尤其是所造船舶并非船厂的标准设计，往往会有漫长的谈判，特别是在技术方面，这样一来，为了安心，双方会签订一份意向书。一般措辞恰当的意向书只是要求双方善意的将谈判继续，企图最终达成一份造船合同，其本身并非合约。如英国的法律程序下，意向书一般是不具法律约束力，但这并不绝对。如果意向书中明确约定了适用法与管辖（仲裁）条款，就很可能是一份有约束的文件。因此，虽然意向书成为合约本身的可能性很小，但风险往往就发生于最意想不到的情况下，因此，船厂在签订意向书时，应当尽量在意向书中用明确的语句表明意向书的性质，以防止日后有纠纷发生。

2.1.2 过档合约

对于复杂的船舶或海上设备（如钻井平台）的建造，事前有漫长的谈判、实验、设计等，为弥补意向书的不可靠性（没有法律上的约束力）而签订的过档合约，即使最后造船合约未能签订，船东仍然应当向船厂支付一定费用的协议。可见，过档合约可以使船厂的损失降到最低，因此，造船企业一定要重视过档合约的签订。

2.1.3 谈判记录和备忘录

谈判记录是针对建造船舶时的一些要求，该记录可以为造船企业在建造船舶时提供参考，以防完工后船东以建造的船舶不符合谈判记录为由延迟受领船舶。

备忘录主要包括：谈判的时间与地点、参加谈判的人员、造船企业或船东提出的建议、造船企业与船东达成的共识、下一轮要谈判的具体内容等。备忘录的作用是证明船舶的风险与所有权从造船企业何时转移给船东，该备忘录经双方当事人同意，共同签章后，各持一份。有些国家立法认为备忘录仅具有备忘的性质，并不能约束合同当事人，如英国。但我国并没有此种规定，因此，造船企业对备忘录仍应给予高度重视。

2.2 船舶设计的风险及防范

所谓设计上的风险是指，如果建造未按照规范要求，这会是工艺或物料有不妥、缺陷等。但若完全按照规范仍有不妥，就应该是设计不妥了。

存在设计上的风险的原因主要是，许多造船合同的序言，如SAJ格式（日本造船者协会造船合同格式），只约定船厂同意建造、下水、装置设备与完成合约中的船舶，并未提到设计，这样一来，设计风险属谁并不明确。

2.2.1 船舶标准设计的风险及防范

即使不做说明，法律起点一般都是由船厂承担船舶标准设计上的风险，因为船厂有较多的经验、较高的水平、齐全的设备等针对这方面的风险。若船舶是船厂的标准设计，并且船东也未对此作出任何重大修改，毫无疑问船厂应当承担设计上的风险；若船舶是船东的标准设计，鉴于船厂的经验，可能也会由船厂承担设计上的风险。因此，船厂在船舶标准设计上一定要谨慎处理，尽量使船舶的标准设计符合自身的技术水平。

2.2.2 经船东事前批准的设计上的风险及防范

为谨慎起见，造船合约一般都会规定船厂的设计船图需经船东过目批准，以减少明显的技术错误。但此处船厂需要特别注意一点，如果由船厂承担设计风险，即使设计船图有了船东事前过目批准，设计风险仍会在船厂。这就类似于，在有引航员引航的情况下，即便由于引航员的过失导致损害，船长仍然不能免去自己的责任。

为了避免这种设计上的风险，船厂在将设计图纸交由船东过目批准时，一定要将有争议的部分向船东详细说明，并征得其同意，最好能与船东达成一份免责协议。

2.3 造船合同上海格式中防范风险的重要条款

2.3.1 合同的价格条款

与其他标准造船合同所不同的是，造船合同上海格式中的合同价格调整指的是合同价格的增加或减少，而不单纯是减少，更好地维护了船厂的利益，这种规定更加符合制订合同的公平、公正原则。

在造船合同上海格式中，签约船舶的合同价格可随船厂内部因素和外部因素的变化而予以调整。所谓外部因素是船东和船厂都无法控制的外部条件发生变化，如主要原材料、设备和汇率变动，这给船厂和船东带来了很大的便利，对因市场环境的多变所引起的价格上的损失能起到有效的弥补；内部因素则是指本船实际建造要素和技术说明书中的规定有所差别，如航速、载重量、舱容量、主机燃油消耗量、交船期等，若实际建造要素未达到技术说明书的要求，船东可要求减少合同价格，若实际建造要素超过技术说明书的要求，船厂可要求增加合同价格。

2.3.2 产权和风险转移条款

造船合同上海格式中的产权和风险条款规定了签约船舶的产权和风险的转移条件和时间限制，即以交船为界。此处必须注意，船厂在交船过程中一定要做好各项交接工作，妥善保管各种交接文书。因为船舶交付以后，由买方自行到主管机关进行登记，自理费用（上海格式中的第十八条），若买方在接受船舶以后没有及时登记，在营运过程中造成了第三方严重的人身伤亡和财产损害，由于我国采用登记对抗主义，未经登记不得对抗第三人，当第三方向船厂主张索赔权利时，船厂可以凭借相关交接文书提出抗辩。

2.3.3 设计合同的责任条款

若船东是国外的，而船舶的设计单位和入级船级社也都是国外的，这种情况对造船企业最不利、最被动。因此，船厂有必要在合同中明确设计和建造的责任。造船合同上海格式中明确规定，双方必须签订设计合同，若设计公司是由船东委托，则首先船东需与设计公司签订设计合同，然后船厂再与设计公司签订设计分包合同，因船舶设计而引起的任何损失，船厂不承担任何责任；若设计公司由船厂委托，则应由船厂与设计公司签订设计合同，因船舶设计引起的任何损失，由船厂承担。造船合同上海格式采纳的这种做法，权责明确，公平合理，相较于其他标准造船合同而言，更具可行性，不易产生纠纷。

2.3.4 分包条款

造船合同上海格式中规定：建造方有权根据技术说明书或厂商表中的规定，自行决定将签约船舶的任何一部分工程分包给有资质的、经验丰富的分包商完成，虽然该条中使用了“任何一部分”，但签约船舶的主体建筑工程不能分包，对一个经验丰富而又谨慎的老牌造船厂来说自是不言而喻，而对于那些资历尚浅的船厂来说，则必须引起高度重视，防止船东以此为借口拒绝接受船舶，甚至解除合同。

3 结 语

1) 造船合同上海格式符合契约自由的原则，能有效定分止争，节省司法资源。

2) 在签订造船合同时，须从意向书、过档合约、谈判记录、备忘录以及设计责任、分包条款、价格条款、产权和风险转移等方面增强风险防范意识。

[1] 杨志光. 建造中船舶所有权若干问题研究[D]. 上海：上海海事大学出版社，2007.

[2] 杨良宜. 造船合约[M]. 大连：大连海事大学出版社，2008.

[3] (1958) 2 Lloyd’s Rep. 345. McDougall v. Aeromarine of Emsworth Ltd

[4] Committee Maritime International(CMI), Shipbuilding Contracts,Japan.

[5] Committee Maritime International(CMI), Shipbuilding Contracts,German.

[6] 史尚宽. 债法各论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000.

[7] 刘伟军，李 楠. 论建造中船舶所有权的归属及其登记[J]. 中国海事审判年刊（2003），2004, (2): 3-14.