能动与重构：公私合作背景下行政诉讼制度路径抉择

□ 陈 军

（韶关学院， 广东 韶关 512005）

行政诉讼制度是法院通过对权力行使主体行为的审查， 保护受到权力行为影响的相对人合法权益的一种救济制度。 行政诉讼制度诞生于传统行政法治背景下的救济制度， 行政诉讼的行政行为仅限于行政机关单方面行政行为， 而行政法律关系仅限于行政主体与公民之间的双边法律关系。公私合作背景下，随着私人参与行政任务的履行， 行政行为和行政法律关系变得复杂起来， 使构建于19世纪的行政诉讼制度面临着许多概念的重构与新解，一方面，行政诉讼需要为新型行政争议构建新规则，如对行政契约的审查；另一方面，行政诉讼需要寻找新标准， 为将私人权力行为纳入行政诉讼提供新依据。［1］制度的创设是为了解决实际问题，制度的变革也是出于解决问题的需要。因此，作为权利保护和争议解决机制的行政诉讼制度， 为适应公私合作背景下行政法治解决纠纷的需要， 是发挥司法能动性还是适时制度重构是行政法学值得研究的课题。

一、公私合作背景下行政诉讼制度缺位

（一）公私合作的兴起

近代的行政法诞生于自由法治国家时期。 自由法治国家受自由主义思潮支配， 国家奉行自由放任的政策，国家只承担“守夜人”的角色。正如亚当·斯密所说，最好的政府，就是最廉价的、最无为而治的政府。所以，国家或政府的职能应当限制在相当狭窄的范围内，如国防、司法和公共事业。［2］（p252－253）自由法治国家背景下要求保护个人的自由权利，严格限制国家权力。行政法更大程度上是规范和控制行政权，保护私人权利。行政法应是以权利为本位对行政权力进行控制的法， 以防止行政权力的滥用和腐败，保障公民权利。可以说，行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律，司法机关通过行政诉讼实现对行政行为进行审查和给予公民权利补救。 行政诉讼的宗旨是通过独立的司法权对行政行为予以行政诉讼， 从而达到限制和控制行政权的目的，最大限度地保障个人自由和权利，制止国家行政机关随意干预或限制个人自由和权利。

但由于市场经济本身所具有的“盲目性”等缺陷，导致“市场失灵”时，政府不得不介入市场进行政府干预，行政机关的管理职能得到全面扩张。自由法治国家过渡到给付国家， 国家行政就由消极的秩序行政逐渐走向积极的给付行政。在给付国家背景下，国家不仅应该保障个人自由， 而且还应为个人提供充分的生存条件或福利保障，以促进个人幸福。

给付行政充分发展的结果导致了政府管理公共事物范畴的逐步扩大，政府职能扩张，政府权力膨胀，行政干预社会、经济的力度得到全面加强，出现“行政国”现象。政府职能扩张也带来一系列的负面影响，诸如政府财政困难、机构臃肿、人员繁多、效率低下等现象，即“政府失灵”。 政府一方面面临满足民众对公共服务需求质与量的日增，另一方面面临政府财政危机等困境。为了解决政府危机，满足民众对公共服务需求，受西方发达资本主义国家兴起的新公共管理理论、 治理理论等理论影响。20世纪70年代以来，以英国撒切尔政府为首的政府率先进行公共行政改革，到20世纪后期，西方各国纷纷掀起一股行政改革浪潮， 形成了一场持续至今的新公共管理运动，其重要价值之一是实现由“以政府为中心” 的重管制模式向“以满足人民的需求为中心”的公共服务模式的转变。这场运动以“改进公共服务质量和效率”为目标，推行放松管制和实施民营化策略。公共行政改革导致民主政治迅速发展，社会结构发生变迁，私人部门对政府影响与日俱增，且通过各种途径参与到政府行政过程中。 随着民主政治程度及私人部门活动成熟度的增加，私人部门开始反省，要求参与社会责任的承担。同时，以政府为代表的公部门自身能力有限而要求私人部门做互补性支援， 公部门和私人部门相互依赖程度增加， 公私合作成为政府施政的重要理念。公私合作背景下，政府公部门和私人部门都意识到，任何一方无法单独承担社会经营的责任，开始寻求新的合作关系，解决挑战。在许多公共服务方面，公私合作蔚然成风，政府开始注重利用私人部门的资金、管理和技术等解决困境， 促使私人部门承担更多社会责任， 造就更多公共利益。 行政机关在实现行政任务时，引入私人的资金、技术和管理经验等优势，全力改造“行政国家”， 让给付国家走向合作国家，公私合作兴起。

（二）公私合作背景下行政诉讼制度缺位

在公私合作背景下， 强调建立在市场基础上政府与非政府组织、政府与私人部门之间通过合作、协商、伙伴关系的方式完成行政任务，实现公共利益，达到行政目的。 由于公私合作原则是建立在公部门和私人部门双方皆可接受的合作条件基础上， 公部门和私人部门通过契约或协议的形式共同合作完成行政任务，所以行政行为的形式主要表现为合作契约， 包括行政契约和私法契约。

在公私合作背景下， 公部门和私人部门更多的是强调合作， 而传统行政法所建构的行政行为是以单方集权行政行为为中心的行政行为的形式已无法满足公私合作行政实践的现实需要。因此，在公私合作背景下行政活动的方式应由传统单一的强制、 命令与服从走向非强制、沟通与合作。公私合作背景下合作契约是合作国家理念下的行政法治实践的需要。

在公私合作背景下， 公私合作共同完成行政任务让行政行为变得复杂起来。 行政行为不再局限于行政机关单方面行为，合作契约开始广泛使用。行政法律关系争议的类型也发生变化，自由法治国家背景下，行政法律关系争议主要局限于行政主体与公民之间的争议，公私合作背景下，法律关系争议的类型除行政主体与公民之间的争议外， 还包括行政主体与私人部门之间的争议、私人部门与公民之间的争议。而行政诉讼制度是诞生于自由法治国家背景下的救济制度， 行政诉讼制度审查的行政行为主要局限于行政机关的单方面行政行为， 行政法律关系仅限于行政主体与公民之间的双边法律关系。笔者认为，在公私合作背景下，传统的行政诉讼制度在行政机关和私人之间的合作契约行为、新型多边争议的法律关系面前出现了制度的缺失。

二、司法能动主义的兴起

一般认为，司法能动的实践源于美国，最早发端于美国的司法审查制度，首创于马伯利诉麦迪逊案。司法能动主义的最初含义与美国的宪政发展过程相关联，它“主要围绕司法审查与宪法的关系而展开”。［3］（p2）在美国， 司法能动的表现形式主要是法官在审判案件中解释和适用法律时出现的行为，大致包括违宪审查、忽视先例、司法立法、背离公认的法律解释法、结果导向的判决。［4］根据布莱克法律词典中的定义，司法能动主义是指司法机关在审理案件的过程中， 不遵循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的相应行动。 当司法机关发挥其司法能动性时， 其对法律解释的结果更倾向于回应社会现实和社会发展的趋势， 而不是仅仅拘泥于已有的成文法或者先例以防止产生不合理的社会后果。所以，司法能动性意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。［5］司法能动的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。 能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。［6］（p3）

司法能动作为美国的司法理论和实践， 反映了在美国宪制中司法权能不断扩张以及司法权对社会经济和国家政治生活的干预。在19世纪，美国已经有了司法能动主义的实践，但还局限于个案，直到20世纪才开始产生了普遍影响，影响美国和其他国家的司法实践。20世纪， 司法能动主义在美国的兴起大致经历了三个阶段：第一阶段是1905年至1937年的“洛克纳时代”，最高法院积极干预社会经济事务， 否决国会的社会经济立法，维护契约自由原则，实行放任自由主义经济政策；第二阶段是1953年至1969年的“沃伦法院”时期，最高法院积极反对种族歧视、维护种族平等，扩大公民权利的范围， 促进了美国民权保障事业； 第三阶段是指由2000年布什诉戈尔案的判决所引发的司法能动主义，最高法院将司法审查的干预范围渗透到权力制约、经济、个人权益和社会自治等诸多领域。

在美国司法能动主义的产生是和美国宪政结构分不开的。美国奉行三权分立、相互制衡，司法权有权监督立法权和行政权。司法实践中，法院是正义的象征，公民权利的守护神。司法裁判过程中，法官结合社会需求，不拘泥于立法原意，与时俱进地对法律做出创造性解释，对涉诉行为及法律法规做出违宪审查，或者法官结合自己的价值观念， 通过利益衡量， 发挥自由裁量权，满足社会变迁的要求。综观美国的司法能动主义可以看出，法官通过行使司法审查权，根据时代社会正义的需要，禀承理性的司法理念解释宪法，更广泛地赋予公民新出现的权利以救济权，保护自由和扩大平等，实现司法解决纠纷、形成规则和重构秩序的社会功能。在法官能动司法的过程中，法院裁决所代表的意义，并不仅局限于消极地适用法律以解决当下的争端， 更重要的是它在司法解释的具体操作中发挥其司法能动性，能动地创设法律规范， 填补法律漏洞并补充立法的不足，对法的不断发展作出了极为重要的贡献。［7］（p53）

在我国，司法能动成为流行语始于2009年。2009年6月至8月，最高人民法院院长王胜俊，在江苏、宁夏等地的人民法院进行实地调研时明确提出了“能动司法”的理念。王胜俊提出： “为大局服务、为人民司法，是人民法院的政治、法律和社会责任。我国的人民法院除承担裁判案件这一典型的司法职能外， 还应当承担一些与为大局服务相关的延伸职能。 人民法院在履行这些延伸职能时，就不再具有被动性；相反，人民法院在履行这些职能时，是积极主动的。”过去人们常常把被动性视为司法自身的规律，这从“不告不理”和每一个具体个案中来看有其一定的合理性。 但从我国司法制度的本质属性和现实国情来看， 能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。［8］在新形势下，司法能动是人民法院服务于经济社会发展大局的必然选择。王胜俊院长指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性， 积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。”“服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征。”“能动司法是服务性司法，人民法院必须紧紧围绕维护社会稳定、服务经济发展、 促进社会和谐、 保障人民合法权益的要求，积极地运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方法履行司法的审判职能；能动司法是主动性司法。人民法院必须主动开展调查研究， 认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作；主动延伸审判职能，积极参与社会治理；主动加强沟通协调，努力形成工作合力。能动司法是高效性司法。人民法院必须根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态。”［9］由此，我国司法能动的涵义、本质、意义、要求等初步形成，且有了第一次较为全面、系统地阐述。

当然， 我国司法能动也是在司法适应社会发展需要大的背景下提出的。当前，中国正处在产业升级和社会转型期，社会剧烈的变革导致社会关系日趋复杂，利益高度分化，各种矛盾凸显，各种群体性事件不断，纠纷和诉讼数量快速上升。在这种背景下，近些年来中国司法实务和理论界普遍认为， 中国的司法需要充分发挥主观能动性， 积极应对经济社会领域出现的各类问题， 为经济社会发展提供强有力的司法服务和司法保障，促进社会和谐稳定。尤其是2007年爆发的持续至今的金融危机，加剧了我国社会转型中的矛盾，利益纠纷更加复杂化。 金融危机的爆发是我国能动司法产生的国际大背景和直接契机。 为了应对金融危机，“最高人民法院提出‘三个至上’工作指导思想和‘为大局服务，为人民司法’工作主题。全国法院立足于充分发挥审判职能，创新开拓工作思路，积极有效地保障了经济社会平稳健康发展。在这一背景下，许多法院适当延伸、扩大审判服务领域，强调加强‘能动司法’，受到了各界广泛关注”。［10］因此，有学者说：“能动司法主要被用来表述中国各级法院在当下世界金融危机、 国内经济社会发展面临严峻挑战背景下的各种积极作为。”［11］

基于这样的背景，最高人民法院提出了“为大局服务、为人民司法”的工作主题。因此，司法能动对中国法院来说，不仅是要解决一个司法裁判的理念问题，而且还要解决法院如何实现“为大局服务，为人民司法”的政治功能。 人民法院的能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。人民法院制定司法解释、调整司法政策、 服务党和国家工作大局等等， 都是能动司法的表现。［12］新时期的人民司法工作，要“增强群众观念，增进群众感情，体现司法人文关怀，努力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，把人民群众是否满意作为检验工作成效的根本标准”， 就必须要在司法工作中，“转变重‘显绩’轻‘潜绩’的观念，不仅要提高结案率、执结率，而且要努力做到服判息诉、案结事了；不仅要推出改革政策举措， 而且要解决问题， 让人民群众满意”。［13］与此同时，法官也必须“既做‘良判’，又做‘良师’，既需要能够明辨是非，妥当适用法律，维护社会正义，又要求能够析情说理，把法律精神内化为人的自觉行动，实现案结事了”。［14］

三、公私合作背景下行政诉讼制度路径抉择

司法能动诞生于美国， 并能在世界范围内得到广泛的认可， 有其宪政基础、 法律历史背景和现实的需要。“司法能动主义是对美国司法制度中审判行为的一种见解。 司法能动主义者认为上诉法院发挥着实质性和积极的政策导向作用， 司法能动主义倡导法官接受新的政策， 即便是那些与既定的法律规范和先例不一致的政策。 ……最重要的是主张法院适用自己的政策优先于那些立法机关和行政机关的政策。 这最明显地表现在法院宣告一项政府行为因违宪而无效。”［15］（p340）

司法能动是美国三权分立、 司法独立的背景下法院职权扩张的固有产物，不可脱离美国的固有语境，它是司法权不断发展、宪政理念深入人心、法官精英化等多方面因素共同促成的产物， 必须将其置于美国司法实践的历史进程中才能把握其真实涵义。 美国的司法能动之所以取得良好的社会效果， 与美国司法权的独立、宪政体制、法治传统、违宪审查制度、公民权利意识、法官的职业道德和法律修养分不开，是多种因素结合下的产物。离开了这个语境研究司法能动，肯定会或多或少地偏离它的真实语义。

美国语境下的司法能动和我国当前流行的司法能动理论基础和时代背景不同，理念和内涵上相差很大。美国司法能动主义正是19世纪末特别是20世纪美国资本主义社会进入迅速发展、 社会形势不断变化的背景下，围绕着社会现实与法律之间的矛盾，司法审查权不断膨胀而展开的。 司法能动强调法院和法官在适用法律时不遵循先例和法官造法的裁判理念， 其基本价值理念在于对法治精神的信仰和推崇，追求社会正义、提高社会福祉或者推进公共政策。

我国目前正处于复杂的社会转型时期， 政府改革不断深入， 鼓励和引导民间资本进入市政公用事业和基础设施等领域， 利用私人资本公私合作完成行政任务在我国多个领域迅速展开。公私合作背景下，立法机关对于很多新情况、新问题不可能及时地作出反应。面对我国日益增长的社会需求， 只有通过司法机关的能动司法，才可能有效地解决社会纠纷，化解社会冲突，及时填补大众诉求。［16］在这种背景下，我国法院系统和有关学者认为，我国的司法不能恪守司法无为的原则，而是需要能动司法，充分发挥司法部门的主观能动性，积极应对社会生活领域不断出现的各类问题。 最高人民法院王胜俊院长指出，“司法的政治性决定了人民法院必须充分发挥能动性，紧紧围绕党和国家工作大局，为巩固社会主义政权， 为促进经济社会发展提供有力的司法保障； 司法的人民性决定了人民法院必须满足群众需求，回应群众关切，通过审理执行案件，努力维护人民权益。”［17］

但司法能动的适用是需要一定条件的， 是在司法权发展到一定阶段，法治基础深厚、国民法治观念根深蒂固、 法官精英化以及严格解释原则已经成为法官在司法裁判中的习惯思维方式的情况下产生的。“能否采取司法能动主义的政策，不仅取决于理念，更重要的是一个国家的政治体制和社会制度是否赋予了司法机关这种权能或潜力； 对于尚不具备司法能动主义的制度基础和社会条件的国家，尤其是我国而言，基于现实的司法能力和司法环境， 考虑司法权限的扩张尤其需要节制和慎重”。［18］即使在美国，对司法能动主义的质疑声音也持续不断，“尽管司法能动主义已经成为美国司法的主流意识形态， 但对司法能动的辩护和批评的争论在美国从来就没有平息过。”［19］美国学者也认为：“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象， 如果没有它美国将变得更美好。”［20］

司法能动首要的是必须具有良好法律素养的法官群体来满足人们对实质正义的追求， 这些素质包括：良好的法律素养； 丰富的社会阅历； 不受政治压力的影响；具有高度的社会正义使命感；在职业群体中享有良好的声誉；高超的司法技艺；兼顾当下案件和放眼未来的普遍规则意识；基于规则而超越规则，但是不能够超越法律精神。［21］而中国法律实践中，司法腐败不绝于耳，显然不具备司法能动的法官主体条件。

我国正处于社会转型期和法治建设中， 法治建设还不够完善， 不具备西方国家的法治传统和完善的法治环境，司法能动运用不当会造成司法的恣意和擅断，从而导致法律虚无主义。 所以我们更应该强调严格依法办事， 司法制度更应该强调的是法官在司法中要尊重立法权和遵循既有的法律原则。 法官在审理具体案件中不具有“造法”功能，更多地是充当社会工程师的角色，是高举社会主义法治理念大旗服务大局的公仆，而不是单纯适用规则的法官。因此，我国学者认为司法能动是一种司法哲学。［22］我国是否需要司法能动必须结合中国的公私合作背景下转型社会的现实、 法治发展阶段、法治发展道路、法官的素质、宪政体制等多种因素来考量。美国的司法能动主义产生的背景、内涵和我国政治上推动的司法能动完全不同， 对我国的司法能动借鉴意义不大，不具备移植的功能。处于法治建设初期的中国，笔者认为司法能动缓行为佳，司法应该严格依法办事，不仅要严格遵守实体法，也要严格遵守程序法。 面对公私合作出现的法律纠纷和相对滞后的立法， 应通过法律制度的重构来弥补法律漏洞， 防止僵化、过时的法律对社会进步可能产生的负面影响，而不是发挥司法能动， 主要是通过法官的解释和适用法律来解决。

四、公私合作背景下行政诉讼制度的重构

我国现有的行政诉讼制度救济模式主要是针对具体行政行为合法性审查的单向性救济， 相应的制度如行政主体恒定为被告、 负主要举证责任、 不得提起反诉、 不适用调解等也是针对行政主体单方面行政行为设计的， 这显然不能满足解决公私合作的双方合意契约的需要。 公私合作可通过公法形式的行政契约方式形成，也可以通过私法契约方式形成。对于私法契约争议的民事诉讼模式， 我国已经建立了成熟的民事诉讼机制。对于公私合作的行政契约争议，必须针对行政契约的特点对目前的行政诉讼制度进行反思与重构。

（一）确立行政契约争议适用的法律规则

英美作为典型的普通法系国家，素有公、私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法中，并没有出现过行政契约的概念， 行政契约表现为以普通法为本位的政府契约，同私人契约一并适用普通法规则。但是在具有公共性质的政府契约中， 政府机关双重身份地位的特性， 在完全适用普通法上关于私人契约的规则时遇到了很多的困难。 英国法院判例承认行政机关在行政契约中的“公共利益特权”，但要求这种特权必须理性运用。尽管对行政契约的审判一般适用普通法程序，但考虑到行政契约的特殊性， 从而在行政契约的签订和契约责任的承担上形成了一些特殊原则。［23］为了在法律上解决政府合同所遇到的问题，通过议会（国会）立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府契约的特殊法律规则。

大陆法系有公、私法划分传统，行政契约作为公法行为自然适用公法， 行政契约争议适用行政诉讼程序由专门的行政法院管辖。 行政契约除适用一系列不同于普通契约的特别规则外， 还形成了一套完备的行政契约理论体系和法律制度。在法国，行政契约适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政合同的意义”，［24］（p186）关于行政契约的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例形式，法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。在德国，《联邦行政程序法》第4章对行政契约的规定是： 行政契约诉讼的审理依据以行政法律规范为主，以民法规则为补充。

从国外的实践来看，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家， 对行政契约案件的审查依据都是多元化的。英美法系以一般契约规则为其主要适用原则，同时辅以特殊规则，如“契约义务不能约束公权力行使的原则”、“英王的特权原则，即公共利益特权原则”等。［25］（p224）大陆法系则以公法规则为其主要适用依据， 同时导入私法规则。

我国行政契约诉讼存在的问题与我国在传统行政行为理论上构建行政诉讼制度有直接的关系。 就我国行政契约司法审查而言， 行政法律规范的适用理所应当，有争议的只是行政契约能否适用民事法律规范，在多大程度上适用。目前学术界接受的观点是，行政法与民法各有其特殊性，不能任意援用民法规定。笔者不同意这种观点，民法中表现为一般法理的，且行政法对该问题未作特殊规定的，则可以援用。［26］（p108）笔者认为，行政契约的审理依据应根据行政法规则， 行政法规则没有规定的，可以适用民法的规则。2003年最高人民法院行政审判工作会议主体报告中指出， 审理行政合同案件法律有特别规定的，适用法律规定，没有规定的可以适用合同法的规定。 但在行政契约纠纷的解决机制上决不是民商法和行政法的简单拼加， 行政契约具有公法与私法融合的特性，对此笔者期望，制定单行的法规或者是在将来要出台的《行政程序法》中对行政契约予以单章规定，以制定出一个公、私法和谐交融的法律规则体系。

（二）赋予行政部门的原告地位

我国现行的行政诉讼法将行政机关限定成恒定的被告，是因为行政相对人与行政主体相比处于弱势，缺乏有效的防御，故保护相对人权利是行政诉讼的目的。但这种做法的目的主要是针对于传统的单方面行政行为的特点设计的，对于公私合作背景下，双方协商一致的行政契约的“契约性”特点，行政诉讼应着眼于行政契约争议的双向救济模式，赋予行政主体的原告地位。因为基于契约的争议是在双方平等签订契约的基础下产生的， 所以要求解决争议的应该不仅仅是行政相对人，还应该包括行政机关。行政主体在行政契约的签订与履行过程中，除了少数行使行政优益权的情况之外，不得将自己的意志强加于契约相对方， 行政主体要实现行政契约中的权利， 在存在争议之时必须通过法院主张其请求权。

因此， 有必要针对行政契约纠纷的特点对目前行政诉讼制度进行重构， 即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政契约特点建立专门适用于解决行政契约纠纷的双向性构造的诉讼结构。 对此应赋予行政主体在一定条件下有起诉权。 即当行政机关为维护公益而需要对方当事人履行契约或承担违约责任但却无法行使行政优益权时， 可向法院提起行政契约诉讼，申请法院强制执行。从相对人角度来说，承认行政机关原告资格也是出于保护相对人权益的需要。 如果行政机关的行为不用经过诉讼过程中正当程序的审查， 那么行政机关就难免会采取对自己有利的其他途径，这样反而会出现更不利于相对人的情况发生。

（三）建立适合行政契约特性的举证责任制度

举证责任是诉讼当事人为了对自己已提出的诉讼主张有提交证据加以证实的一种法定责任， 当事人如不履行，就有可能承担败诉的法律后果。在诉讼法中，举证责任的一般原则是“谁主张，谁举证”。在行政诉讼中，实行的是举证责任倒置的原则，将证明责任配置给行政机关， 由行政机关提供做出的具体行政行为的证据和依据的规范性文件， 而相对一方则仅在个别情形下负举证责任。 被诉的具体行政行为是由行政主体一方作出的，根据“先取证、后裁决”的行政程序规则及依法行政的执法原则， 由行政主体一方承担举证责任是顺理成章的。但是，这种举证责任的分配在公私合作背景下的行政契约当中未免就会有失公允， 应区分情况对行政契约中的举证责任进行合理分配。 这是因为公私合作背景下的行政契约在缔结、履行、解除一系列过程中所体现的双方的私法上“合意性”和“自治性”。

因此，在行政契约诉讼中的举证责任分配，应该充分考虑到行政契约“行政性”和“合意性”的特点，做如下安排：如在因行政主体单方变更、解除契约、实施制裁而引发的纠纷中，行政机关享有优益权，可参照具体行政行为的举证责任， 由行政主体负主要举证责任证明其具体行政行为的合法性； 相对人负次要的举证责任证明其诉讼请求成立。 在争议只涉及相对人的一般民事权益的情况下，可实行民事诉讼中的“谁主张、谁举证”的原则。

（四）确立行政诉讼调解制度

我国《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。这主要是基于行政公权力所具有的不可自由处分性所导致的。 但行政诉讼不可调解是传统法治行政主义背景下的产物， 行政权严格执行法律。公私合作背景下，强调与民沟通合作、平等对话，在与法律不相抵触的情况下与民协商、与民合作、与民合意，共同完成行政任务。行政契约本身的内容是由行政主体及行政相对人双方合意达成的，行政契约当事人双方至少有部分权利义务是由双方约定产生的，这就为调解奠定了基础。“行政诉讼调解制度能否建立已经成为当今无法回避而又是迫切需要回答的重要课题。”［27］

在公私合作背景下， 行政契约的特殊性体现在合意性上，让相对人与行政主体协商达成一致协议。这种合意成了对行政契约纠纷进行调解的法律基础， 既然这种制度是基于合意才产生的， 当然最好的办法是合意解决纠纷。如果双方当事人在没有外人介入的情况，都只着眼于自我的主张而无法协商达成一致， 那最符合行政契约本意的解决方法便是通过法院居中地位来判断和调解双方达成和解协议。如关于契约期限、履行契约的方式、报酬、违约金赔偿等部分内容，行政机关拥有法定权限内一定的裁量权，对其所代表的利益，根据情况基于法定目的有一定的处分权， 完全可以和相对人协商解决。

笔者认为，在行政契约纠纷案中，完全可以适用调解制度， 尤其是对那些属于行政契约中的非法律强行性规定的内容，如关于契约期限、履行方式、报酬、违约金等。 原因在于行政契约中大量存在的这些有关当事人权利义务的内容， 本身就是由各方当事人通过协商一致约定而成。 既然这部分权利义务可以在纠纷产生之前由各方当事人约定， 当然也可以由各方当事人在纠纷产生之后协商一致予以变更。同时，调解本身具有很多优越性，如调解具有很大的灵活性，更有利于实现个案正义；调解可以降低诉讼成本；调解制度能缓解当事人之间的对抗，使纠纷得以彻底解决。在行政契约诉讼过程中引入调解机制， 首先调解作为解决争议的重要手段之一， 符合行政契约诉讼解决法律争议的基本功能； 二来以调解结案无论对法院还是对当事双方都是极大地节省了诉讼成本，符合诉讼效率和司法经济，同时也有利于行政主体和行政相对人关系的和谐改善。

（五）完善行政诉讼判决形式

就我国现行行政诉讼而言，主要有撤销判决、变更（显失公正行政处罚）判决、履行义务判决、驳回诉讼请求判决和确认（具体行政行为合法或违法， 有效或无效）判决，可谓典型的传统行政诉讼的判决方式。判决的形式主要是针对单方具体行政行为设计的， 行政契约最主要的判决形式——给付诉讼及变更诉讼均未被我国行政诉讼法所认可。 判决手段的缺乏使人民法院不能根据当事人的请求做出相应判决， 无法科学有效地解决行政契约争议。为有效地解决行政契约争议，有必要针对行政契约诉讼中原告不同的诉讼请求， 增设财产给付或行政行为外其他非财产给付判决、 变更契约内容判决、确认契约有效（无效）判决以及解释契约内容判决。［28］（p601）

公私合作背景下，行政契约是双方性的行政行为，有别于单方性的行政行为，所以，人民法院必须针对行政契约的特点作出判决，适合行政契约的特点，有别单方性和行政行为的判决。 笔者认为， 针对行政契约纠纷，在我国原有的判决基础之上应该增加给付判决、变更判决、确认判决等判决类型，以满足公私合作背景下行政契约纠纷的复杂性需要。

［1］杨欣.变化与回应：民营化的行政法研究［D］.中国政法大学博士论文，2006.150.

［2］（英）亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷）［M］.郭大力，王亚南译.商务印书馆，1981.

［3］［6］［20］（美）克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？［M］.黄金荣译.中国政法大学出版社，2004.

［4］See Keen D.Kmiec，The Origin and Current Meanings of “Judicial Activism”，92 California.L.Rev.1463－1475（2004）.

［5］See Black，Henry Campbell，Black Law Dictionary，6 th ed.West Publish Co.1990，p.847.

［7］王建国.社会转型过程中的司法能动论［A］.金陵法律评论［C］.2007年秋季卷.

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