从法律文化看中国法律的现代化

□朱波

（海南省行政学院，海南 海口 571100）

法律文化是一个国家法制的内在逻辑，它体现为受传统及历史制约的人们对待法律的态度、信仰、习惯等，它有形或无形、直接或间接地影响社会主体的法律行为和法律实践，并且在很大程度上影响和制约着一个国家的法律模式及发展走向。法律是写在纸上的条文，是可以看得见的，而法律文化则是扎根于人的大脑中无形的意识，这种意识我们看不见也摸不着，但它会决定人的行为方式。法律文化会因为国情、历史、文化、环境等因素的影响而导致不同，因此世界上各国的法律都不相同。法律文化是根植于一个国家的历史传统及文化中的，法律要得到较好的执行，并取得预期的效果，必须根植于本土，即找到适合它生长的土壤，否则就会南橘北枳。

一、法律文化的内涵

法律文化一词是在20世纪60年代末由美国学者佛里德曼首次提出的，80年代中期引入我国法律领域，由此在我国引起热烈的讨论。佛里德曼将法律文化理解为：共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念。在我国法律文化被认为是一个民族或国家在长期的共同生活过程中所形成的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总称，是人们从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。由此可以看出，法律文化是一个涉及面非常广泛、内涵极为丰富，而且处于不断的发展和变化之中，要具体下个定义是非常困难的。中国的法律文化沿袭了中国几千年法律实践活动及其成果，具有高度的稳定性和持续性，有其特有的公法品格和制度特征，在世界法律史上可以说是独树一帜。

国家的发展离不开相互之间的交往，法律现代化过程也离不开相互之间的学习和借鉴，我们看到的是西方的法律文化已经使中国传统的法律文化发生了惊人的变化，但这种变化并不意味着中国传统法律文化被西方法律文化所同化，但我们至少可以说，中国传统法律文化已经受到现代文明的强烈震撼，因此对法律文化的研究无疑具有重要意义。

二、中西方法律文化的差异

人类的法律文化是在不同的地理环境、历史环境和社会环境中生长发展起来的。正是因为种种的不同，决定了不同国家的法律制度、法律观念及行为模式的不同。

⒈从国家形成的方式上来看。恩格斯在《家庭、私有制和国家起源》一书中曾讨论了国家产生的三种模式，第一种是由氏族组织演变为国家的雅典模式；第二种是通过部落征服进入国家的德意志模式；第三种是由家长制家庭进入国家的罗马模式。而在研究中国早期国家产生这一问题时，有学者把中国早期国家的形成类比雅典模式，但由于地理、历史发展的种种不同，与雅典模式还是有很大差异。在中国，早期国家的形成是在一个部落对另一个部落的讨伐过程中完成的，胜利者成为国家的统治者，失败者沦为奴隶，夏、商、周国家的更替都是如此。

在西方，以欧洲为例，国家的形成体现为来自于社会不同利益集团之间的斗争，国家便是不同利益集团之间妥协的结果。所以，马克思在讲国家的起源时讲到：国家不是从来就有的，是社会发展到一定阶段的产物，是社会内部发展的结果，是阶级矛盾不可调和的产物。恩格斯也指出：国家决不是从外部强加于社会的一种力量。这种从社会上产生但又居于社会之上并且同社会脱离的力量，就是国家。社会契约论认为：国家的产生是人们相互之间或人民同统治者之间相互订立契约的结果，即国家是共同协议的产物，这种观点具有一定进步意义，为新兴的资产阶级反对封建专制统治提供了有力的思想武器。以上观点反映了西方国家产生的方式。

这种国家产生的不同途径决定了中西法律文化上的差异，西方国家在产生的同时就孕育了权利和义务观念。要使他们的利益体现在法律当中，就必须要通过法律来分配他们之间的权利和义务，所以在西方，法律、权利、义务是相通的。如果我们回过头看古罗马、古希腊的每一次平民与贵族之间的斗争就不难发现：平民与贵族之间的斗争围绕着权利与义务，而每一次权利和义务的重大分配又主要体现在法律制度的变迁上。在中国征服者与被征服者之间何谈权利、义务，二者之间根本不存在权利、义务的分配。中国古代也讲法，但这个法不与权利、义务相通，而是与“刑”相通，即“法者，刑也。”如：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑。”这些都反映了我国的法律与“刑”的相通。

⒉从地理环境上来看。古希腊、古罗马是西方法律及法律文化演进的基础，这两个国家处于半岛之上，主要从事海运、商业活动，从而使得这些国家必须打破血缘制度实行开放式制度。所以在他的法律制度中更多的体现了这种平等、开放。欧洲在东罗马帝国灭亡后，社会一直处于动荡不安状态，大的战争如：十字军东征；诺曼底人渡海统治英伦三岛；17、18世纪的殖民扩张等等，各种开放式的激烈动荡促进了各种文化之间的交流和融合，先进的被保留并继承了下来，落后的被扬弃，由此促进了法律制度的发展。如十字军东征后的西欧社会，基督教会一统天下的局面被打破，商品经济迅速发展，古老的东方文明带到西方并给西欧社会注入了新鲜的血液，改进了西方社会物质和精神生活方式，促进了历史的发展进程。

中华民族起源于黄河流域，北面是浩瀚的戈壁和干旱的草原，东部是一望无际的大海，西部是我们称之为世界屋脊的高山，这样的地理环境注定了我们在历史上处于一种相对封闭状态，这种与外界隔绝、封闭的环境造就了中华民族特有的心理特征与观念。而在这样一种背景下产生和发展起来的法律文化便与其他文化一样，表现出很强的稳定性及历史的延续性，而这种稳定与延续又使得它对外来的东西不容易吸收。所以，我们说，西方的大炮可以轰开中国的大门，带来西方的文化，但它却无法摧毁中国延绵几千年的文化。因此，我们在引进西方的很多法律制度时，即便是先进的，却可能因为一时没有找到适合它生存发展的土壤而会“水土不服”。所以，我们经常说：为什么很多好的制度一到我们这里就变了样，笔者认为关键还在于没有适合它生长的土壤。

⒊从社会结构上来看。西方国家从产生时起就打破了人们之间的血缘关系，人与人、人与社会、人与城邦之间更多地表现为一种契约关系。从概念上讲：契约是指两个以上的人相互间形成的具有法律约束力的协议。它强调的是契约自由原则，关注的是实现相互间约定的义务。在这样一种社会结构下，突出体现的是个人的平等、自由，而这种平等、自由又会反过来促进主体意识的增强。“人人生而平等”这是西方人追求的一种信念，它是一种打破血缘关系的社会结构所体现出来的特有理念。

中国从古至今主要以血缘、亲情作为社会关系的纽带，在这样的社会关系中，个人是缺乏独立性的，因此也难以形成其应有的人格，主体意识便很难生成。而在这种社会关系中生成的只有两种意识，一种是“亲亲意识”，一种是“尊尊意识”，这两种意识多少年来一直影响着人们。“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭；“尊尊”要求下级贵族必须服从上级贵族，不许犯上作乱；奴隶与平民必须敬畏奴隶主贵族，不得反抗。这就是等级和特权。在法律上的体现，如：“刑不上大夫，礼不下庶人”，“王者犯罪无期诉”，“八议制度”等。

传统中国法律文化的内在价值和精神理性主要体现在以下几个方面：第一，中国传统法律文化以人际和谐和天下太平的社会秩序为最重要价值理念。法律的作用就是定“纷”止“争”。第二，权力本位和人治主义。把法律作为统治者实施权力的工具和手段，权力是法律的基础和依据，有权力的人可以任意立法、废法。所以从先秦以来就有“人治”与“法治”之争。第三，确认和维护以“礼”为主要内容的等级和特权。第四，国家社会本位和义务本位。在处理国家、社会和个人三者的关系时，首先强调的是国家和社会利益高于一切，为了维护国家社会利益应当自觉自愿地牺牲个人利益。在这种法律文化中，个人是微不足道的，因而也没有什么法律权利可言。第五，“以礼入法”，“德主刑辅”，即道德和法律的混合。

正是以上中华民族特有的品格决定了我们在对待很多法律问题上，摆脱不了人情、道德、国家本位、义务本位、特权等因素的约束，以至于有“法与情的博弈”、“依法治国与以德治国”等，人们经常会讨论法乎还是情乎？因为在一个人情社会，任何人都很难做到完全抛开人情去处理问题，因为人情已成为每一个社会人赖以生存的基础。

三、用法律文化审视中国法律的现代化

法律既是一种社会规范，也是社会发展的重要价值体系，它在社会生活及社会发展中不可或缺，一定意义上可以说是社会文明进程的指示标。法律的现代化意味着法律从传统向现代的变革，作为一种意识形态，它反映了一个国家政府主动关心法律的社会变革以及通过法律的变革实现社会发展的决心和目标，当下法律的发展已成为政府的一个重要议程，成为衡量或评价一个国家发展与现代化程度的基本指标。如十八大报告中提出要全面推进依法治国，进一步深化司法体制改革，提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力等都说明法治建设的重要性和紧迫感。

中国法律的现代化究竟应该走什么样的路，一直以来是大家关注和研究的重点。立足国情，立足于解决现实问题已成为大家的共识，从另一个角度讲就是立足于中国的法律文化，即在研究一国的法律制度时，要对该法律制度的文化土壤、社会环境和历史背景进行研究和分析，在分析论证的基础上对他国先进的法律制度考虑是否移植和借鉴，防止不加分析地全盘吸收或否定。

如在行政执法权领域，我们长期以来采取 “集权——分权——再集权——再分权”的模式，而这一模式带来的后果就是 “一放就乱、一乱就收、一收就死”，以至于我们长期处于一种恶性循环的怪圈。究其原因有执法权限不清、缺乏制度保障等等，即有制度方面的也有观念方面的。所以在改革上我们可以借鉴西方国家的经验，如构建行政执法权配置的法治框架，让中央和地方的权力更加清晰。确立分权优先的执法原则，构建多元化的执法管理体系。在这方面，美国、德国、日本等国家都有许多好的管理模式和经验供我们参考。当前我们正在进行的行政执法重心下移的改革，这种探索和改革应继续深化。如，中国是一个人情社会，我们有普遍重人情、轻法治的传统，办事情习惯于托关系，找熟人，走捷径，不按照程序办事。因此我们要借鉴西方的程序制度，强化程序意识，认识到只有程序公正才能保证实体公正。如与当事人主义法律文化相适应诉讼方式辩诉交易，它赋予了控辩双方对定罪处罚进行协商和讨价还价的合理性。如果我国要引入这一制度，就必须考虑是否引入与辩诉交易配套的相关法律制度，还要考虑到辩诉交易是否符合中国的法律文化。总之，学习和借鉴外国的法律制度必须考虑中国国情，符合中国法律文化。对于法治国家而言，有许多规律是共同的，但实现其规律的方式却可以是多种多样的，我们在实践中既要防止把某些国家某一具体的法律制度误认为是规律，也要防止规律只能遵循不能改变的观念，从而不顾我国国情和法律文化一味照抄照搬。

人类在进入全球化、信息化时代，法律及法律文化也正处于一个大变革时期，这种变革与全球化交织在一起，使得法律的现代化发展与全球化之间的关系更为密切。在这种背景下再审视法律文化，研究移植和借鉴无疑又是一个新的课题。笔者认为无论结果如何，一国的法律实践究其实质还要取决于本土，吸收和借鉴是促进法律发展和社会进步的必然，但是只有二者兼顾，注重实效，才是法律现代化发展的有效途径。要使法律不被拒绝或盲从，那么法律必须被信仰，也是说法律是神圣的，是权威的。这也是我们建设法治国家的目标。

［1］公丕祥.法制现代化的挑战［M］.武汉大学出版社，2006.

［2］刘旺洪.国家与社会——现代法治的基本理论［M］.黑龙江人民出版社，2004.

［3］张中秋.比较视野中的法律文化［M］.法律出版社，2003.

［4］（美）H·埃尔曼.比较法律文化［M］.生活·读书·新知三联书店，1990.