新《民事诉讼法》视野下的民事二审发回重审制度

高 鸽

民事二审发回重审制度是二审法院针对一审判决，基于法定理由，予以撤销并发回一审法院或者发交其他法院重新审理的制度。已于2013年1月1日开始生效的新《民事诉讼法》第170条对我国民事二审发回重审制度作了部分修改，该修改不仅对制度的理论研究具有指导意义，更重要的是，将直接影响二审法院对二审程序的选择。

一、制度的运行现状

1.改判率的降幅大于发回重审率

图1 2003-2012年我国民事二审改判案件数与发回重审案件数(件)

2003年至2012年间，二审发回重审与改判的案件数情况均存在一定浮动，如图1所示*本文图1与图2的数据均来自2003-2012年最高人民法院公布的《全国法院司法统计公报》。。在二审发回重审的案件数方面：2003年至2007年间，发回重审的案件数相对稳定；2007年至2009年间，呈上升趋势；2009年至2012年间，呈下降趋势。而在二审改判的案件数方面：2003年至2007年间，与发回重审的案件数的稳定不同，呈明显下降趋势；2007年之后的升降趋势，则与发回重审的案件数相似。若结合这十年间民事二审审结的案件数的数量，则可以发现，发回重审率与改判率虽均呈总体下降趋势，但改判率的下降幅度大大超过了发回重审率，如图2所示。*虽然在这期间，上至最高人民法院，下至地方法院均出台了相关文件对发回重审的使用进行限制，但改判率的下降幅度依然惊人。相关文件有《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》《北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见(试行)》《江苏省常州市中级人民法院关于提高二审改判、发回重审案件质量、建立两级法院协调制度的意见》、山东省临沂市中级人民法院的《二审改判发回案件双向监督办法》等。

图2 2003-2012年我国民事二审发回重审率与改判率(%)

2.案件事实认定问题成发回重审主因

在新法实施之前，旧法第153条规定的发回重审的事由有三种：“认定事实错误”、“认定事实不清，证据不足”与“违反法定程序，可能影响正确判决”。前两种为事实认定问题，后一种为程序问题，但司法实践中存在的发回重审的理由却远远超越了立法规定，甚至还包含了依法应当直接改判的“适用法律错误”*如“龙飞翔诉谢宏言返还财产纠纷一案”，该案的二审法院认为一审判决适用法律错误，继而发回重审。参见吕鸣：《论发回重审》，湘潭大学2007年优秀毕业论文。。虽然无法从最高人民法院公布的司法统计公报中直接看出我国因事实认定问题发回重审的概况，但从已有的相关数据来看，其占据了发回重审案件总数的大部分。据统计，在黑龙江省法院系统2005年发回重审的1 768件民事案件中，因原判决认定事实不清、证据不足的有933件，比例为52.8%。[1]

3.发回重审后再上诉的比例高于普通的一审案件

发回重审制度的设置，内含了彻底解决当事人纠纷之目的。重审后再次上诉，与立法本意相违背。既然二审法官将案件发回重审，则表明了二审法官与原审法官在案件的理解上存在差异，这种差异表现在事实认定、程序合法性认知、法律适用等方面。重审法官能否意识到这种差异，并最终更改原判，使当事人服判息诉，则全系重审法官自身。曾有学者对部分发回重审案件的改判情况进行抽样调查，185件发回重审的案件中，经重审改判的案件仅有38件，改判率只有20.54%。[1]在改判率如此低的情况下，被维持原判的当事人依然可能会不服重审判决，便容易再次上诉。2003年至2005年，上海市第一中级人民法院辖区内的重审后再次上诉的比例超过50%，远比普通一审案件上诉率高30多个百分点。*这里重审后被二审改判的比例，包括重审维持原判被二审改判与重审改判被二审再次改判两种，但实践中，发回重审存在内部函，内部函载明了二审法院关于重审应当注意的事项，若重审法院改判，参照内部函的可能性较大，而参照内部函改判后，被二审再次改判的，可能性较小。因此，有理由相信，13.9%的比例应大部分属于重审维持原判被二审改判的情形。此处相关数据参见陈立斌等：《发回重审的制度建构及其运作机制的完善》，载《审判前沿观察》2007年第1期。

4.发回重审的使用存在异化情形

发回重审裁定的作出，不仅仅只是从案件本身出发，还可能存在绩效考核等其他因素。有学者曾以鹤壁中院为对象进行调研，发现在每年的第二季度和第四季度(河南省法院系统考核的月份为每年的6月与12月)，发回重审的案件数和比率都大幅上升，几乎占到全年发回重审数量的60%以上。[2]又如湖北省宜昌市中级人民法院民三庭在2008年度第四季度仅一个季度，发回重审案件数竟占该庭全年发回重审案件总数的69.23%；[3]虽然上述数据仅系两个中院的情况，但足以折射出发回重审在运用时间点上的端倪，异化使用的情况不言而喻。

二、新法下的民事二审发回重审制度之检视

立法修改有其渐进性，二审发回重审制度的修缮，也不可能一蹴而就。在新法的视野下重新审视该制度时，可以发现其有进步的地方，但仍有不足。

1.相比旧法的进步之处

(1)增加了裁定书。旧法第153条只规定了判决书这一种裁判文书，并不涉及裁定书。事实上，立法规定了当事人若不服三种情形下的裁定，有权上诉：管辖权异议、不予受理和驳回起诉。旧法条文规定的不严谨，一定程度上使裁定书的二审处理程序显得无法可依，而最初公布的《民事诉讼法修正案(草案)》对此也并未提及，新法第170条的规定，弥补了这一缺陷。

(2)完善了程序问题案件的发回重审。旧法对程序问题发回重审的条件，以“违反法定程序，可能影响案件正确判决”概之。由于该规定过于抽象，缺乏具体的操作准则，导致一二审法官对此会产生不同理解，甚至一审、二审法院自身内部的法官，对此也会存在不同见解。这就可能使同一问题存在不同见解，进而存在不同做法。新法的修改，以列举的方式罗列了程序问题的情形，也在条文规定上消弭了旧法给人的“重实体轻程序”的印象。此外，新法亦规定了因程序问题发回重审的，只能发回重审一次，填补了原先立法上的空白。*旧法对二审发回重审的次数未作规制，仅由《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》进行规范，该《规定》对旧法第153条第(三)项的情形作了发回重审只能适用一次的限制，即因事实认定问题发回重审的，至多发回重审一次。对于因程序问题发回重审的次数问题，却是立法空白。立法的缺陷，致使实践中存在反复多次的发回重审，有的甚至发回重审多达20多次。参见张嘉军：《民事发回重审制度的立法表达与实践运作》，载《公民与法》2012年第5期。

(3)明确了事实认定错误与非基本事实不清的改判、撤销或者变更。旧法对一审事实认定存在问题，二审应直接改判的情形，只规定了法律适用错误一种。对于其他事实认定问题的情形，均赋予了二审法院可查清改判，也可发回重审的选择权。新法将事实认定错误与法律适用错误一起列为了直接改判、撤销或者变更的对象。另外，该条还规定了只有基本事实不清的情况下，二审法院才有查清改判或者发回重审的选择权，排除了非基本事实不清的案件适用发回重审的可能。

2.尚存的不足

(1)未解决发回重审裁定书的内容以及内部函拘束力所存在的问题。对于发回重审裁定书，二审法院仅需“概括写明发回重审的理由”[4]，一审法院与当事人并不能从裁定书的内容知悉发回重审的理由、依据以及重审应查明的事实等案件要点问题，上述事项仅见诸于二审法院发于重审法院的内部函中。内部函是上下级法院之间内部交流的信息载体，对重审法院以及二审法院均不具有法律上的拘束力，亦不向当事人公开，使得重审法院的裁判不受二审法院发回重审理由的束缚，也让当事人对发回重审的理由乃至重审审理的事项产生种种猜疑，降低了当事人在重审过程中的调解意愿，也损害了司法公信力。加之，重审法官又很少推翻原判，当事人对重审判决不服并上诉的可能性便大大增加。

(2)缺乏制约机制。发回重审与否，内在的决定要素取决于案件本身，外在的决定要素则需综合考虑二审功能的发挥。实际上，在一些二审发回重审案件中，存在二审法官有能力改判而不改判，却将案件发回重审的现象，这点在级别越高的法院，表现的愈为明显。2005年至2007年3年间，广东省高级人民法院的发回重审率分别为5.8%、5.7%、5.0%，而中级法院的发回重审率则为3.1%、2.6%、2.1%，平均高大约3个百分点。[5]就法官业务能力而言，高级别法院的法官应优于低级别法院，这便从侧面印证了一个事实：二审法官对发回重审的运用并非仅从案件本身出发，更多的可能还顾及其他因素。由此可见，需要相应机制对发回重审裁定进行约束，以使发回重审裁定系真正基于案情而做出的。可是，法院内部目前缺失评查机制，对发回重审裁定监督不足，在法院外部，亦无监督体系。

(3)基本事实认定不清的案件，依旧可以发回重审。将事实认定问题解决于一审，此在英美法系国家广泛采用，但我国二审采取的续审主义与英美法系国家的事后审主义不同，英美法系国家将一审定位为事实审，二、三审为法律审，事实认定问题都相应地在一审中解决，是基于一审配置了完备的审前程序予以充分发现事实，所以，当事实认定错误或者不清时，将案件发回一审法院重审，是符合英美法系国家构建审级制度的目的的。然而，我国的一审审前程序目前尚不能充分体现该功能，不具备将事实认定问题完全解决于一审的基础。况且，二审法院一般比一审法院更具查清事实的能力，二审不能查清的案件事实，在重审后查清的可能性只会更低。因此，赋予二审法官将事实认定不清的案件发回重审的权力，值得商榷。

(4)对当事人程序选择权的尊重不足。在论述发回重审制度时，很多学者都提到了“当事人审级利益保护”的问题。民事诉讼作为当事人解决纠纷的无奈手段之一，其最迫切实现的预期应当是纠纷的解决。在能解决纠纷的前提下，对当事人而言，审级利益的保护就显得不是那么重要。当然，这并不意味着制度的设计者可以忽视“当事人审级利益保护”的问题，应当赋予当事人以程序选择权，让当事人自己选择改判还是发回重审。遗憾的是，这次《民事诉讼法》的修改未能涉及。

(5)发回重审法院的单一性。发回原审法院重审，其本身便是一种诉讼博弈。理想的博弈结果是重审法院改判，当事人就此结案；不理想的博弈结果，则是即使重审法院改判了，当事人依然选择上诉。其实，在这场诉讼博弈开始之前，当事人对重审法院或多或少都会存在信任缺失的问题。这种诉讼心理的存在，完全会影响当事人对重审结果的理性判断。而有时基于当事人的特殊性，发回原审法院重审的，需要整个法院的法官进行回避，此时，发回重审法院的单一性的弊端就更容易显现出来。

三、实践运用之对策

1.慎将“事实不清、证据不足”案件发回重审

我国二审既为法律审，也为事实审，查清一审未查清的案件事实本为二审所包含的内容，是二审法院的职责所在，二审法官有不得拒绝裁判的义务。一审未查清的案件事实，二审亦有不能查清的风险，在充分给予当事人举证、质证的机会，让当事人完全行使了诉讼权利后，案件事实若仍处于真伪不明的状态，二审法院应根据举证责任的分配原则进行判决，立法也提供了相应依据。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条便明文规定，当事人在一般情况下需要对自己的诉讼请求承担举证责任，当举证不能，使案件事实真伪不明的，就应承担举证不能的法律后果。可见，二审若仍未能使案件事实明晰，二审法官也具有直接判决的条件。将案件基本事实认定不清的案件发回重审，不仅给人以“规避审判义务”的感觉，而且对案件事实的查清、改判和当事人的服判息诉，也不会带来预想中的效果，这点从前文相关的重审改判率、重审后的再次上诉率等数据上可予窥见。

尚需说明的是，假使二审法院需要将基本事实认定不清的案件发回重审的，也应当指明认定不清的基本事实有哪些，诸如合同签订的时间、地点、涉案金额、约定管辖情况、履约情况等。

2.赋予当事人以程序选择权

(1)一审裁判存在程序问题的。有学者认为，我国因为审级制度的存在，一审存在程序问题的，都应发回一审法院重审，二审法院不应隔审径行纠正。[6]纠正一审存在的问题与实现当事人的上诉目的，在一定程度上存在取舍的问题。显然，不是也不应当是所有一审存在程序问题的案件都应发回重审，较为可取的是，当一审法院存在重大程序问题时，赋予当事人以程序选择权，由其决定是否发回重审；若一审只是存在一般程序问题的，应由二审法院直接审理为宜。重大程序问题应是严重违反了程序性规定，并/或者可能对当事人的实体和程序权益产生重大影响的情形；一般的程序问题，应不属于严重违法，且对当事人的权益只是造成了轻微的侵害或者没有影响的情形。*对于重大与一般的区分，其界限本身便较为模糊，而实践情形又多繁杂，可通过指导性案例、司法解释的方式进行明确。

其一，一审存在重大程序问题的。我国台湾地区的《民事诉讼法》第451条第(二)项规定，上诉案件若发回重审的，当事人有陈述意见的机会，若双方当事人都同意由二审法院径直判决的，二审法院应自为判决。我国立法不妨借鉴，毕竟对当事人而言，更为重要的是自身权益是否得到切实保护，若其自愿放弃审级利益，不予追究一审的重大程序问题，二审法院若将一审法院的过错结果——案件因重大程序问题被发回重审——裁由当事人承受，显失公平。赋予当事人以程序选择权，由其决定二审法院直接审理或发回重审，并对当事人的选择过程进行立法固化，使之更为法定化、程序化，则程序与实体并重的价值取向亦能得到彰显。同时，二审法院可以在直接审理后的裁判文书中写明一审审理中所存在的程序违法情形以及改正的结果。

至于重大程序问题的情形，新法第170条规定了遗漏当事人和违法缺席判决两种情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》则规定了违法缺席判决、应回避而未回避和未经开庭直接裁判三种情形。结合实践中可能出现的情形以及各地方法院积累的经验*参见北京市高级人民法院的《关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见(试行)》、宁夏中卫市中级人民法院的《审理二审案件改判、发回重审的规范意见》、山东东营市中级人民法院的《关于审理二审案件改判、发回重审的实施意见(试行)》等。，除上述情形外，下列情形也应属于重大程序问题：一审中必须参加诉讼的当事人未参加诉讼的；违反公开审判相关规定的；作为认定案件事实主要依据的证据，未经举证、质证的；出具鉴定意见的鉴定机构、人员不具备鉴定资质的；审判组织的组成不合法的；其他严重违法的情形。

其二，一审存在一般程序问题的。此情形下，对当事人与国家利益的保护、司法公正与效率的取舍，司法成本将被首要考虑，应更偏重于后者，由二审法院直接审理较为妥当。一般程序问题包括：一审法官未在庭审笔录上签字的；未参与审判的法官参与判决书制作的；在庭审中因当事人聘请了律师而未充分释明庭审权利与义务的；其他程序问题的情形。

(2)一审裁判存在实体问题的。一审裁判的实体问题大体可以分为两种，一是一审的实体裁判错误，二是遗漏了部分诉请。前者本身就是当事人所不服的部分，选择由二审法院直接审理，并无不妥。后者在立法上有“先予调解，调解不成发回重审”的规定。立法主要是出于一审中未予处理的诉请，二审若直接处理，实质上会使其变成了“一审终审”的考虑，但是如果当事人甘愿牺牲自己的审级利益，而追求审理程序上的效率，未尝不可。故而，在一审法院遗漏诉请的情形下，也应赋予当事人以程序选择权。

至此，或许会有学者担心二审法院能否承受的问题。我们应当正视上诉案件迅速增加的现实，但也需明白大量增加的很大原因，在于我国当前的上诉环节缺乏限制。立法未对上诉利益、案件标的额与案件类型进行限制，当事人不服一审判决，即可在上诉期限内提起上诉，二审法院便有审判的义务。而部分当事人的上诉，纯粹出于拖延时间或者其他不正当目的，徒增二审法院的工作量。对上诉进行限制，当事人因顾忌不允许上诉的风险，会将案件审理的重心放在一审，而非二审。方可从源头上减少上诉案件的数量，从而减轻二审法院的工作量，并非以发回重审来实现减压的目的。

综上，在司法解释的制定，甚至在以后的立法修改中，应当赋予当事人以相应的程序选择权。

3.建立发交与原审法院同级的其他法院重审的制度

发交与原审法院同级的其他法院进行重审，不仅可以回避原审法院不宜审判的问题，且有利于当事人定纷止争以及接受重审结果，避免当事人再上诉。法国、日本和我国台湾地区，都有发交其他法院审理的制度，*在法国，《新民事诉讼法典》第626条规定：“如《法院组织法典》第131-4条规定：‘在撤销原判的情况下，案件发交与作出被撤销的判决的法院同性质的另一法院或者发回同一法院由不同法官组成的法庭重新审理’”。在日本，其控诉审中，“当以违反专属管辖为由撤销原判决时，控诉法院不是将案件发回原法院，而应当将其移送至有直接管辖权的第一审法院”；上告审中，“受《民事诉讼法》第325条第四项规定的制约，让原审法院进行裁判不妥当时，应将案件移送与原审法院相同审级的其他法院进行重审”(参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版第634、649页)。在我国台湾地区，《民事诉讼法》第452条规定：“第二审法院不得以第一审法院无管辖权而废弃原判决。但违背专属管辖之规定者，不在此限。因第一审法院无管辖权而废弃原判决者，应以判决将该事件移送于管辖法院”。这对我国构建发交审理制度具有很好的参考意义。可以考虑，以发回原审法院重审为原则、发交其他同级法院重审为例外，建立我国的发交审理制度。对以下情形应发交其他法院进行重审：违反专属管辖规定；原审判决系审判委员会讨论决定的；案件涉及当地权力机关，原审法院进行重审可能受到干扰的；原审法院需集体回避的；其他需要发交重审的情形。

4.明确发回重审裁定书的内容及拘束力

(1)关于发回重审裁定书的内容。在一般情形下应废除发回重审的内部函，*据《人民法院报》2001年3月29日报道，内蒙古高级人民法院从2000年起便率先在全区法院取消发回重审经济案件的内部函，将发回重审理由直接写入裁定书。将发回重审的理由、依据以及重审应注意的程序问题、应查明的案件事实等事项在发回重审裁定书中载明。发交其他法院重审的，还应列明发交重审的法院。若发回重审的事由涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的，则仍可依现行做法，在裁定书上概括写明发回重审的理由，内部函也可继续使用。

(2)明确发回重审裁定书对上下两级法院的拘束力。发回重审裁定的拘束力不足，容易使重审法院忽视二审法院发回重审的理由和依据，让重审流为形式，这也是现今为何重审改判如此之难的一个重要原因。

域外立法关于发回重审裁判对重审法院和发回重审裁判的作出法院的拘束力都有明确规定，如《日本民事诉讼法》第325条第3项、《裁判所构成法》第4条规定，案件发回或发交审理时，受上告法院关于废弃的法律上与事实上的判断约束；[7]我国台湾地区的《民事诉讼法》第478条第3项则要求发回或发交法院，须以第三审法院的发回或发交理由为裁判基础；德国的《民事诉讼法》第318条和第563条第二款规定，在控诉与上告程序中，若没有出现新情况，则重审法院与控诉法院、上告法院均受撤销判决中所包含的法律观点的拘束。[8]我国立法应当对发回重审裁定书的拘束力进行明确：重审法院不得作出与原审裁判相同或相似的裁判，应对发回重审的理由作出回应，除非基于立法变更、收集到新证据、发现新事实或者有足够论据反驳发回重审依据等合理解释；对于二审法院，重审后当事人再次上诉的，裁定书内容对二审法院的裁判也应具有约束力，未出现新情况的，二审裁判应以发回重审裁定的内容作为裁判的基础之一。

5.建立发回重审的必要性审查制度

除不予受理、驳回起诉与管辖权异议三种裁定可以上诉外，一般裁定均缺少救济途径。发回重审的裁定不同于其他裁定，与当事人的审级利益、实体权益息息相关。倘若当事人对发回重审的必要性存有疑问，其对后期的重审结果亦可能不服，那么重审后选择再次上诉的可能性便大大存在，重审的作用便无法体现。因此，可以考虑设立相应的必要性审查制度，允许当事人申请对发回重审的必要性进行审查。若当事人提出审查申请的，则应由二审法院的不同法官进行评查，评查的期限不计入二审审限。

[1] 高艳华.民商事二审案件发回重审情况分析[J].人民司法，2007(3)：33-34.

[2] 郝占锋.于鹤壁法院民事发回重审案件的调研报告[D].保定:河北大学，2011.

[3] 湖北省宜昌市中级人民法院课题组.正确把握案件发改率，提升案件审判质量[N].人民法院报，2011-07-14(8).

[4] 最高人民法院办公厅.法院诉讼文书样式(试行)[M].长春:吉林人民出版社，1992：64.

[5] 广东省高级人民法院课题组.统一二审改判标准的调研报告[M]∥郑鄂.破解法院科学发展难题的新探索(上).北京:法律出版社，2011：166.

[6] 王伯勋，赵文超.民事诉讼发回重审之规范与控制[J].人民司法，2010(3)：103-107.

[7] 新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋，译.北京:法律出版社，2008：650.

[8] 罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德.德国民事诉讼法(下)[M].李大雪，译.北京:中国法制出版社，2007：1080，1120.