重大体育赛事隐性营销侵权责任构成及归责原则

王 霖

(安徽工程大学体育学院，安徽芜湖 241000)

体育赛事隐性营销侵权问题是目前国内体育知识产权领域研究的热点之一。隐性营销行为的发生必将损害重大体育赛事合作企业的合法权益，极大地挫伤他们为重大体育赛事提供资金支持的积极性，防范隐性营销行为的发生是维护重大体育赛事合作企业相关的市场运营权、特许经营权的重要内容。近年来，我国隐性营销侵权纠纷呈上升趋势，确认隐性营销侵权行为及范围已初具成效，但在处置隐性营销侵权责任及归责方面存在明显不足。因此，科学地划分与追究“隐性营销”侵权责任的落实，保护“隐性营销”侵权案件相关权利人的切身合法利益有着十分重要的意义。

1 重大体育赛事中“隐性营销”行为的界定

目前，重大体育赛事中“隐性营销”问题存在，意味着未经许可的个人或企业未支付任何费用而利用体育赛事声誉进行商业营销，他们不情愿为一个最终无价值的许可使用协议而支付高额的赞助费、许可费或者特许权使用费。也就是说，这将变相地削弱重大体育赛事对正式赞助商的吸引力。考虑到这些因素，因此，“隐性营销”问题不得不被列为亟待处理的问题。

隐性营销(法文为Marketing trompeur，英文为Implicit marketing)是指由个人或实体企业所进行的，可能明示或暗示其与承办体育赛事组委会或委员会等之间，或者与上述机构的任何活动之间具有事实上并不存在的商业性关联的，或虽具有一定的关联但未经上述机构授权的广告、宣传、商业识别或其他活动。简而言之，隐性营销就是搭“体育赛事”便车搞商业营销行为，故意或非故意地干扰体育赛事正式赞助商合法市场开发活动的行为。

2 重大体育赛事“隐性营销”侵权行为的法律特征及危害性

2.1 侵权行为的多样化和隐蔽性

目前，重大体育赛事中“隐性营销”现象频出，侵权行为日趋多样化，与一般侵权行为不同，其手段具有很强的隐蔽性。体现在一些企业未经体育赛事正式赞助商许可，擅自在企业名称、标志、产品或服务上使用体育赛事相关标志，给公众以误导，使得公众误以为该企业是体育赛事赞助企业，侵占正式赞助商的市场，赚取不正当利润，严重影响了正式赞助商的预期利益。

2.2 侵权领域涉及面特定

体育赛事“隐性营销”侵权行为的发生一般都与特定体育赛事活动相关。如无须向特定体育赛事理事会或组委会支付赞助费，就擅自在广告宣传中涉及体育赛事标志等知识产权，或者擅自使用体育赛事特定的会徽、吉祥物、主题词、口号等进行“埋伏营销”式广告行为。

2.3 侵权客体的复杂性

隐性营销行为的受害人是复杂客体。隐性营销行为不仅对体育赛事的赞助商造成直接的不利影响，还将波及到体育赛事的主办方(包括理事会、组委会)、消费者本身［1］。例如17届亚运会期间的隐性营销行为首先侵害的是作为知识产权权利人的亚洲奥林匹克理事会、第17届亚运会组委会;其次，侵犯了第17届亚运会赞助商通过大量资金投入所换来的独占利益(这种损害可能比体育赛事组委会受到的损失还大);再次，如果对隐性营销行为打击不力，进一步影响到主办方的形象;最后损害了消费者的知情权。

2.4 侵权损害时效性强

体育赛事“隐性营销”侵权行为的发生都是在体育赛事举办期间，具有很强的时效性。例如，“隐性营销”行为人购买重大体育赛事转播前或者转播期间的广告时段，没有作为赞助商替体育赛事付费，也并不自称自己是赞助商或者合作单位，而是采取隐蔽手段，利用体育赛事的影响服务自己的商业利益，其操作损害的时效性强，结果有时甚至超过了真正的赞助商的商业利益。

3 重大体育赛事“隐性营销”侵犯知识产权责任的构成要件

重大体育赛事“隐性营销”侵权行为与“隐性营销”侵犯知识产权责任是密切联系的。“隐性营销”侵犯知识产权责任是指由于实施“隐性营销”侵犯知识产权行为，依法应当承担的民事法律后果。由此概念进一步表明，“隐性营销”侵犯知识产权责任是“隐性营销”侵犯知识产权行为的必然结果，也是“隐性营销”侵犯知识产权行为的最终落脚点。

从目前商标法、著作权法、专利法和特殊标志管理条例等主体性知识产权法规体系的立法角度审视，我们通常把违法性、主观过错、损害事实和因果关系产生看成重大体育赛事“隐性营销”侵犯知识产权责任的构成要件:

第一，“隐性营销”行为人实施了侵犯知识产权违法行为。“隐性营销”行为人实施侵犯知识产权行为，意味着“隐性营销”行为人未经赛事相关权利人许可，从“隐性营销”中获取商业利益或潜在商业利益的行为。至于这种违法行为要承担相应的责任，还要看承担责任的其他构成要件。

第二，“隐性营销”侵犯知识产权的损害责任，以过错为构成要件是合理的。“隐性营销”侵权行为造成损害结果时，谁有过错，就由谁来承担相应的责任。

第三，损害事实。所谓“隐性营销”行为的损害事实，就是指“隐性营销”行为导致合法正式赞助商利益受损的事实，既包括造成了现实的损害，也包括可能受到发生之虞损害。“隐性营销”对体育赛事官方正式赞助商造成损害的行为，责令其承担相应的不利后果，是知识产权法所追求公平正义的体现［2］。这实际上是针对体育赛事“隐性营销”侵犯知识产权责任的归责要件之一——损害事实而言。由于重大体育赛事“隐性营销”行为造成的损害往往具有隐蔽性，受损正式赞助商有时不能准确觉察损害程度具体大小。因此，在“隐性营销”侵权责任追究上，对于损害的要求应不同于传统一般侵权责任的实际损害事实，“隐性营销”损害事实既可以是已经造成实际的损害，也可以是损害后果尚未实际发生，但已使赛事相关权利人的权益，尤其是那些尚未被具体化为权益受到了现实威胁。一言以蔽之，重大体育赛事“隐性营销”行为的损害事实要件上，只要“隐性营销”违法行为有致损性，损害行为人就应当承担相应的责任。

第四，违法行为与损害事实之间具有因果关系。一般传统侵权法领域，在因果关系认定上，要求侵害行为与损害结果之间具有直接的因果关系。但这种理论来审视重大体育赛事“隐性营销”活动，许多“隐性营销”行为与损害结果间的因果关系则无法立即体现，对体育赛事相关权利人的民事救济非常不利。这种因果关系的复杂性主要表现为:首先，“隐性营销”侵权主要通过体育赛事这一载体，具有一定的隐蔽性，最终会影响到正式赞助商的权益，其因果关系不容易马上直接表现出来。其次，有些“隐性营销”侵权原因的事实是，未经许可，谋求潜在的商业利益，有时很难断定取得因果关系的直接证据。最后，很多“隐性营销”侵权的损害结果是由多个损害行为人共同作用的结果。因此，在“隐性营销”侵权行为与损害事实之间的因果关系认定上，应当采用因果关系推定原则，即在确定“隐性营销”侵权行为与损害事实之间的因果关系时，为了保护体育赛事相关权利人的权益，如果无因果关系的直接证据，可以采用举证责任倒置方法或间接证据推定其因果关系。其推定原则适用于“隐性营销”侵权的司法案件，其合理性已得到承认。最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条第(一)项规定［3］:“侵权行为中，被告否认侵权事实的，负举证责任。”综上所述，在重大体育赛事中，只要存在“隐性营销”侵权的行为、行为有损害性、侵权行为与损害事实之间存在(可以被推定的)因果关系、谁有过错，就由谁来承担相应的民事责任。

4 重大体育赛事“隐性营销”侵犯知识产权行为的归责原则

侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为造成损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。《民法通则》第118条规定:公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其它科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失［4］。通过《民法通则》相关规定的解读:侵权行为可以产生包括损害赔偿在内的各种民事责任，但所有侵权行为不能理解为必然产生损害赔偿责任，有些侵权行为只产生停止损害或消除影响等民事责任。《著作权法》第46条规定的民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等［5］。因此，无论是一般民事法还是知识产权特别法，都明确规定了侵犯知识产权所应承担的民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

根据责任承担方式的不同，笔者认为国内重大体育赛事“隐性营销”侵犯知识产权行为的归责原则主要体现为二个方面:

4.1 体育赛事相关权利人要求行为人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉等责任时，适用以无过错责任为归责原则

无过错责任原则，即侵权行为的成立不以行为人的故意或过失为要件，除法律另有规定外，以已经发生的损害结果为价值判断标准，由与该损害有因果关系的行为人，不问其有无过错都要承担相应的民事责任。无过错责任原则强调行为人过错的存在与否，都不会影响其民事责任的构成和承担。

在重大体育赛事期间，法院在认定被告“隐性营销”侵犯知识产权行为成立与否时只以侵权事实是否存在为标准，体育赛事相关权利人不需要证明对方有过错，有权要求被告停止侵害。停止侵害是我国《民法通则》第134条规定的一种民事责任方式，也是知识产权侵权人通常应承担的责任形式之一。我国停止侵害责任相当于英美法上的永久性禁令(Permanent Injunction)。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第162条规定的精神，在诉讼过程中，如果遇到有需要责令侵权行为人立即停止侵害的情况，人民法院可以根据当事人的申请、或者依人民法院的职权，先行作出停止侵害的裁定［6］。作出停止侵害的目的即为了阻止较大损害发生的司法救济。

我国设立知识产权法规的目的在于保护知识产权人拥有的知识财产不受非法侵犯。当体育赛事相关知识产权受到侵害时，赛事相关权利人提出诉求，可向法院主张判令停止侵权。2007年9月国家体育场有限公司(俗称“鸟巢”)针对包括北京现代、安利在内的10余家企业在广告中擅自使用“鸟巢”建筑形象一事提起诉讼，认为这些企业严重侵犯“鸟巢”作为艺术建筑品(2001年修正的《著作权法》新增的著作权客体)所拥有的著作权，使得广大公众误认为这些企业产品与国家体育场之间存在特定联系，甚至被误认为这些企业与北京2008年奥运会之间存在特定联系，以试图谋求不正当利益。国家体育场有限责任公司请求法院判令被告立即停止侵权、公开赔礼道歉、消除影响。北京奥组委支持原告的理由是“鸟巢”(国家体育场有限公司)作为北京奥运会主会场，其形象已经成为北京奥运会特殊代表性标志，在没有征到奥组委授权的情况下，擅自使用奥运会标识等品牌资产，会给社会、公众以误导，误认为它们是奥运会赞助企业，这种行为严重侵害了正式赞助商的权益，触及奥运市场“隐性营销”。

4.2 当体育赛事相关知识产权遭到侵犯时，赛事相关权利人要求行为人赔偿损失时，适用以过错推定原则为一般、过错责任为特别的归责原则

过错责任原则是指行为人的主观过错是构成侵权责任必备要件的归责原则，对给权利人造成的损害，应当就损害事实承担民事责任的原则。此原则以行为人的过错为责任的构成要件，责任的确定不仅要考察行为人的行为与损害事实之间的因果关系，还要考察行为人主观上的过错。在此基础上，还产生了过错推定原则，即是指行为人就其所发生的侵害不能证明自己没有过错时，就应当负担赔偿责任的归责原则，法律上就应推定行为人有过错并应负民事责任。其意义在于将举证责任的重心作了部分转移，行为人能举证证明其没有过错时才不承担赔偿责任，否则就要承担赔偿责任。我国过错推定原则能够最大限度地保障体育知识产权权利人的同时又兼顾到“未经权利人许可”行为人之过错应负民事责任。如北京奥运期间，迅雷网未经央视国际(央视国际是北京奥运会官方互联网/ 移动平台转播机构，独家拥有内地和澳门奥运新媒体转播权利，央视国际被中央电视台独家授权通过信息网络向公众传播、广播、提供奥运节目)许可实时转播了“奥运圣火传递”，央视国际把迅雷告上法院，索赔210万。通过解读体育赛事知识产权保护规定条款同样可以发现，其所列举的行为大多是“未经权利人许可”，显然表明“隐性营销”侵权人在实施侵权行为时存在过错，在此适用的其实是过错责任原则。

笔者认为，国内重大体育赛事所体现的过错责任原则只是适用于赔偿责任的归责，而并不意味着行为人没有过错就不须承担停止侵害、消除影响以及赔礼道歉等责任。从司法实践角度出发，重大体育赛事“隐性营销”侵犯知识产权行为的归责原则合理做法应当是:停止侵害、消除影响以及赔礼道歉等责任的归责适用无过错责任原则，赔偿责任的归责适用过错责任原则。

5 结语

由于重大体育赛事“隐性营销”侵权行为在知识产权领域的特殊化和复杂化，而在现有的法律法规框架下，具体针对处置体育赛事“隐性营销”法律明文规定极为有限，这无疑是对体育赛事中保护知识产权人权利的最大障碍。在我国司法实践中，根据体育赛事“隐性营销”侵权行为的程度和具体侵权形式，依法确定应当承担不同程度的民事法律后果;同时，笔者以为以不同的责任承担方式区别适用归责原则的方法，都将有利于增强理论应用于实践的契合度。因此，根据重大体育赛事“隐性营销”侵权行为的不同类型，采用不同的归责原则，会降低处置的难度，且在一定程度上提高了案件审结的效率，这对于进一步划清责任原则的适用范围具有十分重要的现实意义。

［1］郑成思.知识产权论［M］.北京:法律出版社，1997.

［2］钟秉枢.中国奥运会无形资产的基本问题［J］.北京体育大学学报，2001，24(3).

［3］最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条.

［4］张俊浩.民法原理(修订第三版)［M］.北京:中国政法大学出版社，2000:23.

［5］李明德，许超.著作权法［M］.北京:法律出版社，2003:110.

［6］最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第162条.