网络版权法国际趋同化中的路径分析——以技术保护措施的反规避制度为视角

郭 鹏

(华南师范大学 国际商学院，广东 广州 510631)

法律趋同化是经济全球化背景下，不同国家的法律逐渐相互吸收、渗透，从而趋于相对一致的现象。计算机和因特网技术在全球范围的应用进一步产生了全球性的法律需求，因为网络空间是没有国家界限的，规制网上交易的法律机制必须打破国家之间的界限，网络法律天然地要求其技术规范和交易规则全球化。版权作品的数字化交易同样要求建立一个相对统一的国际法律保护框架，网络版权法制的国际趋同化势在必行。[注]刘颖:《论计算机信息及计算机信息交易》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2008年第5期。

然而，法律趋同化并非各国法律制度的简单相加，也不是不同类型的法律的均匀互渗。[注]白红平:《全球化进程中的电子商务若干法律问题研究》,第7页,法律出版社2008年版。在国际社会中处于霸权地位或主导地位的国家是法律趋同化的推动者，法律趋同化通常表现为在政治、经济和技术上处于强势的国家向世界其他国家单向传播其法律理念及制度,[注][法]米海伊尔·戴尔玛斯·马蒂:《世界法的三个挑战》，第10页,罗洁珍等译,法律出版社2001年版。而其传播路径则有不同的表现模式。

一、反规避条款通过国际多边条约的趋同化

由于数字化的版权作品更易于被非法复制和传播，知识产权及信息技术强国的版权人便利用技术保护措施(Technological Protection Measures)[注]技术保护措施是指权利人通过设置访问密码或诸如加密、扰乱或其他对作品形式的改变,或控制对受保护客体的复制方法阻止或限制受保护作品的使用的技术、装置和部件。防止对他们的版权作品未经授权地接触和使用。然而，技术保护措施总会被新的技术所破解，网络版权人因而要求法律对版权技术保护措施予以保护。

在美国的主导和欧盟的推动下，被合称为《世界知识产权组织因特网条约》的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》于1996年得以缔结。该条约规定：“缔约方应当针对规避[注]规避、破解技术措施是指未经版权人授权，解码已编码作品，解密已加密作品，或用其他方式避开、绕过、消除、停用或损坏技术措施。有效的技术措施的行为，对技术措施提供适当的法律保护和有效的法律救济。这些技术性措施是创作者在涉及行使本条约或《伯尔尼公约》赋予的权利时采取的，用于限制对于其作品、表演或录音制品实施的未经创作者、表演者或录音制品制作者授权或法律允许的行为。”

条约的技术措施保护条款的制定过程艰难复杂，反映了美国、欧盟与其他国家之间的利益冲突。在技术措施保护条款的谈判中，新加坡、牙买加、韩国、非洲集团、澳大利亚、加拿大和挪威等国都担忧美国所提议的技术措施保护条款将会限制公共领域作品的使用和版权作品的合理使用。条约的技术措施保护条款最终是一个妥协的结果，其表述采用的是由南非领导的一群非洲国家所提交的以弹性措辞确定的原则性文本。[注]Heather A.Sapp. North American Anti-Circumvention：Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States，Mexico and Canada. Computer Law Review & Technology Journal，Fall，2005：7.该条款没有定义什么是“有效的技术措施”，不能确定接触控制技术措施是否属于反规避条款的保护范围，[注]技术措施分为两类:接触控制技术措施是指防止未经许可对作品的接触、访问、浏览、欣赏的技术保护措施；复制控制技术措施是指防止未经许可对作品实施复制、传播等版权侵权行为的技术保护措施。没有明确反规避的例外和限制，也没有明确是否应禁止为技术措施的规避而提供规避装置和服务的规避预备行为。[注]此处的比较是基于澳大利亚与美国签订自由贸易协议之前于2000年通过的立法修正。美国-澳大利亚自由贸易协议签订后，澳大利亚于2006年再次修改了关于技术措施保护的立法。

《世界知识产权组织因特网条约》中技术措施反规避条款的弹性及原则性导致法律保护标准的模糊性，为各缔约国履行他们的反规避义务留下了相当大的自由空间。[注]郭鹏:《国家利益冲突与国际电子商务法律制度构建》,第80页,暨南大学博士学位论文，2008年。各缔约国在制定或修订技术措施保护的国内法时，从各自的利益考量出发解释和实施国际条约的反规避条款。因此，在全球范围内正在发展出不同的贯彻实施《世界知识产权组织因特网条约》技术措施保护条款的国内法律体制。[注]约格·莱因伯特、西尔克·莱温斯基:《WIPO因特网条约评注》,万勇、相靖译,第182页,中国人民大学出版社2008年版。各国都依据本国网络版权产品的竞争力制定严厉程度不同的国内技术措施保护法律制度以维护本国利益,见表1。

表1 国际多边条约趋同化中的技术措施保护标准比较

⑦ Urs.Gasser.LegalFrameworksandTechnologicalProtectionofDigitalContent:MovingForwardsaBestPracticeModel. Fordham Intellectual Property，Media & Entertainment Law Journal，Fall，2006:50。

二、反规避条款通过双边自由贸易协议的趋同化

版权业是美国绝对的国际贸易顺差产业。因特网的出现为美国的版权产品提供了世界性的开放市场，但网络环境中版权产品面临盗版的巨大威胁并造成利润的巨大损失。制定严厉的反数字盗版国际机制是美国版权产业和美国政府的共同愿望。[注]郭鹏:《信息混合产品交易的法律性质确定》,载《华南师范大学学报(社会科学版)》，2009年第6期。

《世界知识产权因特网条约》中的技术措施保护条款比美国版权所有人和软件产业组织所要求的版本要软弱得多。为满足信息内容产业要求技术措施得到更大保护的期望，美国国会利用条约条款的原则性和弹性对技术措施保护条款按照最高保护标准进行解释和理解，于1998年制定了《新千年数字版权法》。[注]Daniel C.Higgs. Lexmark International，Inc. v. Static Control Components，Inc. & Chamberlain Group，Inc. v. Skylink Technologies，Inc.The DCMA and Durable Goods Aftermarkets. Berkeley Tech. L. J. 2004:61.《新千年数字版权法》创设了与传统版权完全不同的一系列权利，新规定的反规避权利(Anti-circumvention Right)被描述为“超版权”：允许控制支配非版权资料，赋予信息所有人一个新的权利，不但控制对技术措施所保护作品的访问、浏览，还控制了涉及信息保护的附随技术,见表2。[注]Dan L.Burk. Anticircumvention Misuse. UCLA.L.Rev，2003:1096.

作为最大的知识产权产品出口国，美国努力寻求知识产权的范围和执行强度的扩张。各缔约国在执行《世界知识产权组织因特网条约》的技术措施保护条款时所采取的标准普遍低于美国《新千年数字版权法》的保护标准。对美国政府而言，让《新千年数字版权法》的反规避条款成为国际性规范是绝对必要的。然而，美国对由众多国家组成的国际多边谈判施加其意志的能力越来越受到局限。美国政府相信，与个别国家的谈判能使对方更易于服从美国的意志和要求，因此，双边压力再次成为美国优先使用的增进美国国际利益的工具。[注]Francois.Dessemontet. A European Point of View on ALI Principle Intellectual Property：Principles Governing Jurisdiction，Choice of Law，and Judgments in Transnational Dispute. Brooklyn Journal of International Law，2005:852.于是，美国积极利用双边自由贸易协议扩大《新千年数字版权法》的技术措施保护高标准在各个国家的推行,见表2。

表2 美国《新千年数字版权法》的反规避法律构架

《美国-新加坡自由贸易协议》就是美国延伸其技术措施保护标准的一个例证。该自由贸易协议是第一个贯彻执行了类似于《新千年数字版权法》的反规避条款的双边国际贸易协议，构建了对于其他国家的先行模式，产生了示范效应[注]Kenneth.Chiu. Harmonizing Intellectual Property Law Between the United States and Singapore: The United States-Singapore Free Trade Agreement's Impact on Singapore's Intellectual Property Law. The Transnational Lawyer，2005(18):492.,见表3。

表3 《美国-新加坡自由贸易协议》的反规避法律构架

在与美国进行自由贸易协议谈判时，新加坡的版权法中没有制定禁止技术措施规避行为的条款，也没有禁止未经授权地制造和传播规避技术的规定。新加坡的谈判者也意识到知识产权保护的代价不应导致对作品的接触受到限制，而反规避条款对技术措施的保护是潜在的导致作品的接触、获得受限的问题之一(另一个是平行进口问题)，是对当地产业及公众具有较大影响的棘手问题。然而，新加坡最终在自由贸易协议中遵照了美国《新千年数字版权法》的反破解规定，并按照美国的要求在2004年7月1日和2005年1月1日实施了对现行法律的修订。

从表2和表3的对比中可以看出，《美国-新加坡自由贸易协议》中的反规避机制几乎完全复制了美国《新千年数字版权法》的反规避条款。依据该自由贸易协议，新加坡修订了《版权法》，其所增加的技术措施反规避制度对技术措施的保护标准甚至超过了美国《新千年数字版权法》。《新千年数字版权法》规定，可依据行政规则制定程序规定与时俱进的技术措施保护的新例外，新加坡《版权法》的反规避制度则没有制定这个开放式的例外创设程序。新加坡并没有很多以知识产权创造为基础的产业，也没有大量的知识产权所有人，这实际上加重了新加坡的知识产权保护负担，更多地保护的是外国公司而不是当地利益。但新加坡是一个高度依赖对外贸易的经济体，美国是新加坡最大的出口市场，也是新加坡最大的外来直接投资国，新加坡把在自由贸易协议中接受美国的知识产权标准作为其经济发展战略的一部分，要使美国确信其知识产权在新加坡是得到充分保护的，以促进美国投资而使新加坡当地经济从中受益。[注]Tommy Koh，Chang Li Lin. The United States Singapore Free Trade Agreement Highlights and Insights. Institute of Policy Studies and World Scientific Publishing Co. Ltd,2004:126-128.

除了经济利益之外，该协议也有很大政治意义。新加坡一直奉行大国平衡的外交政策，借助美国的力量制衡区域内大国的影响。美新自由贸易协议的签订是新加坡寻求摆脱安全困境的重要政治经济保障,即绑紧美国以获取安全保障。[注]陈奕平:《美国与新加坡自由贸易协定的战略意义》,载《当代亚太》2004年第10期。

类似地，利用其经济和政治优势，美国与澳大利亚、智利、约旦等国签署的双边自由贸易协议都要求对方修订其知识产权法律以遵照《新千年数字版权法》的技术措施法律保护机制。《新千年数字版权法》的技术措施保护条款移植也被使用在区域性自由贸易谈判中，包括中美洲自由贸易区、美洲自由贸易区、美国-中东自由贸易区以及美国正与南部非洲关税联盟内的五个国家进行的自由贸易谈判。随着自由贸易协议数量的增加，体现美国单方面意志的技术措施反规避制度的国际构建已经取得了一定成效。[注]Francois.Dessemontet. A European Point of View on ALI Principle Intellectual Property：Principles Governing Jurisdiction，Choice of Law，and Judgments in Transnational Dispute. Brooklyn Journal of International Law，2005:415.

三、网络版权法国际趋同化的两种路径分析

美国法学家弗里德曼指出：“这是一个法律文化趋同的时代，法律制度趋同反映了经济的相互依赖，当国际社会呈现出通讯和交流技术的统一时，各国的法制也必然走到一起。”[注]劳伦斯·M.弗里德曼:《存在一个现代法律文化吗?》,第415页,刘洪旺译,南京师范大学出版社1998年版。政治、经济及技术强国向世界传播其法律理念及制度时，通常将其国内法理念和机制转化、体现在国际法规则中，而其他国家作为国际条约的缔约方，为贯彻落实国际法律制度，需要按照国际条约的规定制定或修订其国内法，就间接地、被动地成为强势国家国内法律制度或理念的接受者。通过上文对美国推行其技术措施的反规避制度的国际趋同化模式的分析，可以看出，强势国家的法律趋同化推行路径主要表现为两种：一是通过国际多边条约转化为各国国内法；二是通过国际双边条约或诸边条约转化为各国国内法。

路径一：强势国家国内法→多边条约→他国国内法；

路径二：强势国家国内法→双边或诸边条约→他国国内法。

在路径一中的国际多边条约谈判中，各国都从本国利益出发提出自己的意见和主张，并竭力使自己的观点和立场反映在国际法律制度的设计中。但由于强势国家在国际法律制度谈判中的主导地位及其领先的技术和立法，国际法律制度最终基本体现的是强势国家的国内法理念和机制。如美国作为网络版权保护问题解决的首倡者，对该问题的研究反映了技术发展的整体趋势；美国网络版权国内立法白皮书中的基础原理对《世界知识产权组织因特网条约》的内容产生了巨大影响，美国对该条约的通过发挥了领导性作用，是各国网络版权法趋同的主要驱动者。但在由众多国家参与的国际多边条约谈判中，众多的谈判者会提出多元化的利益诉求，强势国家对国际条约的规则制定施加其意志和影响的能力受到一定的局限，如《世界知识产权组织因特网条约》虽然规定了对技术措施的法律保护制度，但比美国要求的版本要弹性和软弱得多，该条约的反规避条款的模糊性及原则性给各缔约国留下了以何种具体方式贯彻实施反破解条款的显著的回旋余地。

在路径二中，强势国家易于利用其政治、经济、技术及法律制度的优势对参与双边或诸边条约谈判的个别国家施加压力。同时，由于参加谈判的主体较少，也易于协调各方的利益互补和利益交换，弱势国家的利益也易于得到较大程度的回报。因而，强势国家在双边或诸边条约谈判中的控制力更强，其意志和要求在双边或诸边条约中往往可以得到充分体现，进而也使强势国家的法律理念及制度可以完整地移植到缔约国的国内法律体系中。如在关于《世界知识产权因特网条约》技术措施保护条款的谈判中，新加坡和澳大利亚都担心美国所提议的技术措施保护条款将会限制公共领域作品的使用和版权作品的合理使用，对美国所提议的技术措施保护条款表示异议。但在与美国进行的双边自由贸易协议谈判中，新加坡和澳大利亚受到美国强大的外交压力，同时也在政治、经济方面得到了相应程度的利益交换，因此接受了美国《新千年数字版权法》的反破解规定。

四、结论与启示

网络环境下的知识产权保护要突破国家或地区立法的地域分割，其国际性趋同化已成为不可逆转的趋势。[注]冯心明:《网络系统中知识产权的法律保护》,载《华南师范大学学报(社会科学版)》2002年第1期。对于国际法律规则，中国目前还未能成为绝对的制定主导者，更多体现为规则制定的参与者和执行者，因此，中国需要正确选择网络版权法律趋同化的路径。

在上文阐述的第一种法律趋同化路径中，虽然趋同化的最终结果仍然在基础上表现为强势国家的法律制度和理念,但各缔约国有更多的机会和可能性将自己的利益诉求体现在最终形成的国际法律机制中；且由于强势国家难以统一众多谈判国的差异性意志，最终形成的国际法律机制通常缺乏刚性和明确性。因而，我们可充分利用国际多边条约的原则性和模糊性，在履行国际义务的前提下，根据我国的法律环境制定符合中国利益的国内法律制度或执行方式。对于上文阐述的第二种法律趋同化路径，如果中国能够得到对方充分、对等的利益交换也可以接受。但这种可能性在现实中较难实现，因为中国作为一个大国，其利益体量巨大且具有利益差异的广泛性，往往难以在某一种具体的法律机制基础上实现对等的利益交换。因此，在网络版权法国际趋同化的参与中，中国应以第一种路径实现为主，而以第二种路径为辅。

不同国家的版权产业优势和国际贸易地位是不一样的，对于一个国家的网络版权法制构建，与其说是法律全球化，不如说是法律本土化，是将全球的法律适当调整以适于自己的国家。网络版权法律的趋同过程必然伴随着国与国之间的利益博弈，必须处理好法律全球化与国家利益的冲突与协调，既要顺应全球性的立法趋势，同时也要维护本国的政治、经济利益,即应遵循这样的准则：“全球性的思维，地方性的关注”。[注]威廉·退宁:《全球化与法律理论》，第323页,钱向阳译,中国大百科全书出版社2009年版。

我国目前的法律对技术措施的保护强度超过了美国和日本，主要表现在技术措施保护的法定例外过少，缺少根据技术的发展而进一步设立反规避例外种类的开放性条款，缺少对提供技术措施的规避装置及技术服务的行为的禁止例外。[注]郭鹏:《我国技术措施保护及其例外的法律构架完善》载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第10期。

显然，我国的技术措施反规避法制的立法者没有充分考虑中国目前在国际版权贸易体系中的地位，也没有充分利用《世界知识产权因特网条约》反规避条款的原则性和模糊性，在履行国际义务的前提下制定符合本国利益的反规避制度；而只是将美国这个以信息技术和知识经济的绝对优势作为维护其经济霸权的根本所在的国家的国内立法进行了简单而粗略的法律移植。