专家证人“入席”进路及司法可终裁性思辨

王平荣，卜泳生

（1.河海大学 商学院，江苏 南京 210098；2.苏州市中级人民法院，江苏 苏州 215007；3.苏州市行政学院，江苏 苏州 215001）

我国设立专家证人制度曾颇多争议，直至三大诉讼法的相继修订才有定论。我国专家证人的正式“入席”与法治方式化解社会矛盾的公平价值及可获得司法终局裁决的现实意义相关联，我们需要有可视性程序正义思想的全新认知和必要的广泛社会认同的心理支持准备。

1 法治方式下专家证人“入席”的逻辑起点

1.1 真相与求证：一种“制度性”的预设

网络时代，新媒体无孔不入，法治方式保障现代化实现。人们充分意识到“抓法治就是抓发展，抓法治就是抓长远竞争力”、“抓法治就是抓生产力”；一种信仰规则、尊重规则、崇尚规则、遵守规则，公平竞争，规则至上的制度性理念成为社会主流。诚信的价值更加突显。

法治以真相为前提。真相首先应得到求证，否则就可能蒙蔽人。求证的过程既求真，也证伪。我国对原有鉴定制度的完善，预设了专家证人的“入席”。从法治思维角度来看，这个制度预设是值得的，它让一切竞争都在明示的规则调整下进行，同时也树立了法治的权威性。

1.2 未知与求解：信息链“壁垒”的突破

真相由各种信息组成。缺乏信息就缺乏真相，未知信息要通过特定程序补充完善。瞎子摸象的故事告诫人们“信息链”的实际价值，求解各种未知信息、突破信息链壁垒需要专家的出现。由“未知”演化为“已知”，再由“正知”得到“正解”，方能“知己知彼”。

现代社会“互联网”发达、“法网”恢恢，每个“网民”都处于信息链的某个“结点”。一切基于诚信的经济社会活动都要求人们在自由而全面发展的同时，相信法治、尊重法治、充分运用法治的力量维护自身利益，并且“诚实守信”为法治的实现贡献自己的真知。

1.3 心证与求同：裁判“公信”的安全网

安全是社会整体发展的需要，也是每个个体的生存需求。被误判是社会的遗憾，被冤判更是人类的悲剧。特定时空的裁决，必须付出风险的代价。任何质疑都是危险的，任何质询也都是公平的。毕竟每个裁判官都不可能是“神”，即使理想的“神明”也要有明示的灵验。

和谐是从人的内心开始，也是从内心获得确信。公正的裁判者自由心证的过程，也就是其获得内心和谐力量的确信过程。唯有说服人心，才能获有确信与认同，也才会有公信力和安全感。断案的动力，教育人的力量，令人们信服，都在于其有比较准确性的安全感、实在感。

1.4 定位与求信：“瓶颈”破解的核心动力

“磁器活”需用“金刚钻”。没有准确定位，就难以形成实效和动力。物如此，人亦如此。诉讼是社会发展的伴生物或副产品。诉讼本质是人际关系的纠葛。从矛盾源头、事物因果，寻找破解的工具才是得力的。这既是资源配置，也是心理平衡需要，更是平等公信的兑换。

当人际关系的错位、越位、缺位，对真相的误解、冤判、错判时，都需要有最清醒的明白人来导读、开释的，事先进行的效果显然会更佳。英国首创专家证人制度，由一方当事人委托专家“在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动”[1]，就是针对专门性问题的专家证人“入席”的司法活动。事实表明，这也是值得世界各地实践效仿的。

2 我国特定专业社会矛盾化解的技术进路

2.1 经济支持：社会公平与正义责任的独特代言

法庭不是富人的游乐场，社会也不是权力的游戏场。公平与正义的社会责任和个体义务要求真相大白于天下。在特定的情境下，唯有使真相大白才是社会的“制衡器”。经济发展让纠纷解决的平台更高。那种“赢了官司输了钱”在所不惜的恶斗，绝不是社会矛盾纠纷化解的最佳选择路径。

经济快速发展既解决了很多困难，但也带来了若干新矛盾和新问题。经济支持让社会公平正义的实现路径更快捷方便，但也有“因事生事”引发“诉讼爆炸”之嫌。随着专家证人的当事人化，“金钱可以帮你请到最好的专家证人，而专家证人可以帮你打赢官司”现象出现，经济支持让专家证人“入席”成为制度之后的极大可能。

2.2 政治支撑：国家管理创新与政府的司法信心

政治绝不能个人说了算。国家层面政府的司法信心，要求社会管理创新重视民情民意。政府的司法信心，也是政治文明的体现。政府首先必须尊重司法，一切按法律办事，在法律的框架内行政，为社会民主、公正和效率带好头，为自身行政行为准备好充分的法律依据。

司法与民主的关系凸显，正是政治治理责任的落实需要。“和谐哲学”更多要求“查实”而非“对质”。制度民主的“顺畅剂”避免了司法“一言堂”下“正义的陷阱”。“专家证人的广泛性、专家证人的独立性以及专家证人的公正性是专家证人民主性的价值所在”[2]。

2.3 社会支点：基础架构及群体突发事件的防范

社会的本质不是对抗，而是不断创新下的共同发展。“真理越辨越明”并非诚实者淘汰赛。如何防止“正义向有钱人倾斜”需要制度的力量，这正考量我们到底是不是“没必要引入英美法系的专家证人制度”[3-5]，最终断送两种制度的优势[6]，甚至既无必要也无可能[7]。

反思近年来我国群体突发事件对社会管理创新提出的新要求，我们既要容许社会调整期的有限调节，也要有防范突变中求生存发展的心理准备。允许“皇帝的新装”现象存在，也允许讲“真相”的孩童生存，这才是真正理性的公平。很多时候“真相大白”未必是引发群体突发事件的导火索。相反，掌握独特的“善辩技巧”者成为市场主角才是十分危险的。

3 司法终局性裁决“可操作性”的哲学思辨

3.1 认知多态性：政策单位的统一要求冲突

药效“并不看成分多少”，而在于其是否对症治疗。定分止争不逾时的要求，需要强大的司法技术支撑。在司法终裁的系统内部，操作的科学性与执行的技术性均是同等的必要。多元认知与裁决统一的冲突解决，很有必要增加“阅读”鉴定者的专家证人的社会背景。

法治止于边界。在信息社会，知识是有价的。将鉴定“打回原形”，退却神秘感，少被“捧杀”。既避免“鉴定者的独裁”[8]，也避免了“法官的独裁”。鉴定意见不是“物证”，而是“人证”[9]。可以是“鉴定人是关于事实的法官”（罗马法谚语）[10]，但不能让鉴定人“一言堂”。

竞争的结局不可能没完没了，除非允许“打平手”式的搁置。法庭上“只有证据，没有事实”。一切“口供”都得具有事实与关联的“说服”性。“就事论事”、“就人论人”，保持“说理”的关联性。就司法的技术事项而言，通过专家证人的理性证据，扩大和延伸法官的感知能力[11]，最终让事实认定更令人信服。

所有事实材料都必须经过质证认证才能成为定案的依据。所以，鉴定人和专家证人都必须出庭，除非法庭并无必要。专家证人的新制度设计，使得诉辩双方有着共同沟通的专业语境。这个设计中的专家证人是律师和法官都无以替代的。类似知识产权、环境污染、医疗纠纷、交通事故等科技成分较高的案件，专家证人在纠纷解决中科技手段的运用功不可没。

3.2 动机多样性：现代化追求中的现实陷阱

诉讼是可以被借用于行非法目的的，“虚假诉讼”就是一例，这出乎了制度设计者的初衷与意料。诚然，专家证人制度不尽然有利于矛盾纠纷的快速解决，但是“法律上的斗争”氛围不全是专家证人制度设计的故意使然，却与东方“和谐文化”的“息诉厌诉”心态无关。

动机曾一度被法律忽视。而支持我国引入专家证人制度的[12]，更多从个体的角度考虑。这些动机本身是善的。源起于欧洲的现代专家证人制度，广泛应用于英美法系国家[13]。当然，在我国与鉴定人制度混合使用的程序运行，还需要构建完善的专家证人制度来支撑[14]。

适合我国本土化专家证人制度的需要，“对我国相关立法的完善有所裨益”[8]。尤其在刑事诉讼中引入专家证人制度，强化对鉴定意见的审查，“应不失为一种有益的尝试”[15]，从而出现两种模式“相互融合和借鉴的趋势”[16]。这既有利于“提高司法鉴定质量”[17]，促进“鉴定人队伍的健康成长”[18]，还有利于原鉴定制度的“不断完善”[19]。借由英美专家证人法律责任的讨论，或可为中国鉴定人法律制度的立法与研究提供一些启示与借鉴[20]。

据笔者观察，我国现有体制下医疗损害鉴定中医方担责的比例往往比医疗事故鉴定中医方担责的比例高出很多。这种社会现象不得不作考虑。我们主张沟通调和而不是对抗对立，但是全球化背景下东西方法律文化的融通是必然的。对抗制诉讼模式可以淡化浓厚的职权主义色彩。显然，法律责任和行业责任同样适用于鉴定人和专家证人。鉴定人的违法鉴定与专家证人的违法作证都将受到法律追究，越权行为也不被允许。

3.3 行为多元性：人的现代化与全面自由发展

法律从来都不无端地限制人们的自由，相反，法律总是在力图保障人们的合法权益与自由。借鉴专家证人制度的合理之处，对我国鉴定人制度进行改造[21]，这也是我们的自由。有人认为，“制度改革必须走制度融合的道路”[22]。专家证人向法庭提交的报告就在于其科学依据，“可为法庭提供较准确的信息”、“具有较强的可检验性”[23]，而不同于目击证人对案件事实的了解。法庭也无须要求专家证人来就“本案事实”提供案件的具体实情。

司法终局性裁决取决于制度设计，而非是否增加的专家证人本身。法院所接受的专家证人的报告，强调的是“在相关领域普遍接受的事实及方法基础上的证据”。它注重的是技术或理论的可测试性、较高的可靠性、公开性，以及能够得到该学科内部其他相关专家的认可。例如，“那些受心理学专家证人影响的被试倾向自己检验证人证言的可靠性”[24]，这可以提高他们对罪犯指认的准确率。心理学研究发现，暗示性提问会使目击证人的记忆出现偏差。

现代化与人的自由而全面的发展有一定的相关性。专家证人的行为在法治方式下司法终局性裁决“可操作性”中的价值源于制度设计。香港证监会专家证人“为法庭或市场失当行为裁处提供专家意见”[25]，就是源于其“专业性、独立性和限定性”，以及证券类案件的“复杂性和专业性”，专家意见必须包括“专家资格、背景资料、分析论证和结论意见”等内容。

3.4 主体功能性：专家证人的“入席“进路

司法实践中，很多争议就来自主体“席位”的安排，毕竟很多制度设计不可能如此细化。专家证人在我国新修订的三大诉讼法中已有了自己的“名份”。北京大学法学院汪建成教授坚持认为，中国刑事司法鉴定制度改革方向就应当是“司法鉴定模式与专家证人模式的融合”[26]。西方专家证人模式中的一些合理因素在技术层面上我们应当引入。

中国司法制度改革应当以人权保障为核心，兼顾中国国情，循序渐进。作为我国新的诉讼参与主体之一的专家证人“证言所揭示”的证据与待证事实在逻辑上具有关联性，而且该待证事实在法律上是案件的讼争点[27]。这是诉讼中必须引起重视的。因为“相关性”是法官对该证据进行自由心证的前提。

作为定案依据的专家证言必须具有证据能力且经过证据评价。这是专家证人在我国三大诉讼过程中“入席”参与的实质意义所在。毕竟，专家证人的证言在本质上是一种意见，一旦证据失控就有干预司法权的危险。随着诉讼的日趋专业化，法庭进行事实认定时不得不大量借助专家证人的力量，并依法给予专家证人在法庭上以正式的“席位”（见图1）。

图1 专家证人、鉴定人、法官辅助人[28-29]等席位与主体功能示意图

尽管如此，在法律规范的路径选择上，法官审查认定证据时仍然需要对专家证人证言的相关性进行必要的考察，以及对鉴定人意见、专家辅助人的证言等意见证据进行适当评价，以确保“兼听则明”。相反，按照法定程序的规定，专家证人的意见并不是当然的全然采纳。

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