刑法之信：社会诚信的最后一块堡垒

马荣春，徐晓霞

（1.扬州大学 法学院，江苏 扬州225009；2.江苏省南京市溧水县人民检察院，江苏 溧水211200）

民法早已确立了诚信原则，民法学也较早开始关注诚信话题。近年来，在社会管理创新的背景中，诚信成了行政法学的一个热门话题。但在刑法学领域，诚信问题尚无人涉足。诚信应该在整个法制体系内和整个法治建设进程中被“一以贯之”，在整个法学领域内应构成一个共识性话题。如果说法律要讲诚信，则刑法更要讲诚信，或曰刑法应最讲诚信，这是由刑法是“保障之法”和“后盾之法”的特殊地位所决定的。刑法之信是法治建设和法文化建设中一个不可回避的话题。

一、刑法之信之意义

有学者指出：“公民倾向于将法律视为一种可信的引导者，指导人们该如何作为”［1］209，而“法律体系将某种行为定罪时，希望公民即使没有立即意识到为什么这种行为被禁止，也会在这件事上‘尊重法律’。如果公民愿意相信法律能准确地引导适当的审慎和道德行为，这种尊重就会容易得多。”［1］201-202这说明公众在观念中原本就是将法律视为一种可信的规导。如何看待公众对法律赋予的这种信赖？“从某种意义上说，这是一种‘盲从’，但对社会来说这种盲从却很有意义。这种盲从是基于对信息来源的信任态度，而这种信任态度是基于以往的该来源提供的信息都很可信这样的经验。”［1］202-203当我们把这里的法律具体为刑法，则公众基于想当然可信而产生的对刑法的“盲从”的社会意义将是什么呢？这个问题恐怕要联系刑法本身产生的动因即犯罪来予以解答。

有学者指出：“刑法效力的大小在很大程度上依赖于刑法在市民中所赢得的道德可信性的程度……刑法的道德可信性对于有效的犯罪控制是关键的，同时其道德可信性也得到了提高。”［1］155具言之，“刑法效力的大小在很大程度上依赖于刑法在其所进行规范的人们心中的道德信誉。这样，如果现实责任的分配被认为是‘实现正义’，如果分配的责任与刑罚的方式与社会正义直觉相一致，那么刑法的道德信誉对于有效控制犯罪是至关重要的，并且可以得到提升。相反，偏离社会对公正的刑罚的看法，责任的分配就破坏了该制度的道德信誉及其犯罪控制效力。”［1］189由此可见，刑法之信的意义最终在于有效地犯罪控制，而其心理途径便是社会的正义直觉。这里，刑法之信的意义得到了正面说明。

但是，有学者指出，在规范人们的行为上，社会制裁比刑罚制裁可能更有力和更有效，因为“违反这些社会规范的后果可能包括失去个人从过去的成就中获得的在社区中的地位，因为与他人的重要关系的破裂而失去伴随这种关系而带来的利益以及因在社区中受到谴责而承受被孤立。如果被认为做了什么应该被谴责的事情，一个人可能会失去工作、失去借贷的能力以及从其他人和可能的商业伙伴中博得信任的能力，其成家立业的前景也会变得渺茫。”［1］190而“逐渐地，社会科学家认识到‘值得信赖的信誉’的社会价值。不值得信赖的人被认为不能完成其社区生活所依赖的无数的社会交换中的份额。因此，除了其他事项，一个不遵守社区规范的人被视为不愿意履行其未来的义务以换取目前其他人对他可能做出的积极待遇。社区认为应该受到谴责的行为，即使不会导致正式的刑事责任，也是一种强烈的信号，表明社区对该行为人不应给予信任和信心。”［1］192-193个人失信换得的将是社会对他的疏离，制度失信将换得的是什么呢？“被视为与民意格格不入的刑事司法体系还会带来一种不明显却更常见和麻烦的反应：该种体系会导致自身道德信誉的丧失。起初，这些反应可能只限于对某个触犯公众道德的愚蠢规则的定论，但是随着政府的社会控制机构，如警方和法庭被用于执行这些不合情理的法律，或者这些机构对道德犯罪袖手旁观，就会产生出一种对这个系统的各个方面的普遍的鄙视和对所有规则的普遍怀疑。”［1］200当刑事体系的各个方面遭到了普遍的鄙视，而刑法规范遭到了普遍的怀疑，则犯罪无疑将如洪水决堤，特别是在人们感觉被刑法规范和刑事体系愚弄和蒙骗之时。刑法的失信将导致的普遍怀疑及由普遍怀疑所走向的普遍鄙视，都容易将人们推向刑法规范禁止的对立面，即将人们推向犯罪。这里，刑法之信的意义得到了反面说明。

那么，前文正反两面所说明的刑法之信对于犯罪的控制效果是遵循着怎样的一种心理规律呢？有学者指出：“事实上，在我们这样一个多元的社会中，刑法或许是唯一一个超越文化和伦理的社会性机制。因此，刑法最重要的现实作用可能是其帮助建立、形成和保持这些规范和道德准则的能力。刑法有助于推动人际关系和个人道德中产生服从的力量，但是这只有在刑法在公民中赢得道德信誉的时候才可以实现。”［1］204这等于告诉我们刑法之信能够产生犯罪控制效果的心理规律：刑法的可信性使得公民个人在内心深处产生道德自律性，而道德自律性所产生的便是对犯罪意念的最彻底的抑制性。

刑法之信的意义还可以被上升到法律信仰问题上来。在伯尔曼提出“法律必须被信仰”之后，法律信仰便成为我们热切关注的话题。但我们对法律信仰又一直信心不足，这当然存在着多种因素，而法律本身是否可信或诚信应是其中一个极其重要的因素。那么，刑法之信便直接关联着法律信仰及其所包含的刑法信仰，而刑法的控制犯罪效果将在法律信仰及其所包含的刑法信仰中得到最大化。所谓“成也萧何，败也萧何”，那么，刑法必须可信，才能可为。

二、刑法立法之信

刑法之信首先是刑法立法之信。刑法立法之信，是指刑法对刑事责任的从宽规定应体现出“有诺必践”。

在刑法立法上，自首制度的现行规定可以被用作检视刑法立法之信的适例。按照现行刑法典第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”如我们所知，刑法中的“可以”规定是可以这样处置，也可以另作处置的倾向性授权规范。联系本条第一款，则有如下推论：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，也可以不从轻或者减轻处罚，而犯罪较轻的，可以免除处罚，也可以不免除处罚，即与非自首者等罚。那么，这里可以直接在诚信危机的时代背景下提出国家的诚信问题。在笔者看来，自首制度实质上是一种国家以从宽处罚而向罪犯发出的“邀约”，而罪犯自首则是对此“邀约”的“承诺”。那么，一旦罪犯以自首来作出“承诺”，则国家便不可撤回已经发出的“邀约”，否则便是言而无信。那就是说，如果罪犯以自首作出了“承诺”，则国家与罪犯之间一种特殊的“合同”便生效了，即国家必须以从宽处罚来兑现自己的“邀约”。可想而知，国家对自首的罪犯“可以”不给予从宽处罚是什么性质的行为？是“撤回”或“撕毁”已经发出的“邀约”，是谎言和欺骗！是玩弄或亵渎民法试图灌输给国民的诚信原则！而作为“后盾之法”和“保障之法”的刑法本来应该是肩负这一原则的强化职责。可想而知，刑法在自首制度上背弃这一职责的后果，那就是犯了“死罪”的罪犯往往放弃自首而来个鱼死网破。其最终结果，自首制度的设立宗旨不是被实现了，而是被背弃了。诚信是一种善乃至一种美，应该在民法中得到贯彻，更应该在刑法中得到强化，从而形成刑法与民法的一种共识。有学者指出：“按社会契约论的刑法观，刑罚权是人民让渡给政府的针对自己的生命、自由、财产的权力，政府必须按契约诚信的要求行使此等权力。此等诚信首先表现在罪刑法定主义上，它体现了国家对于人民关于何者为罪，何者不为罪的承诺，不以事后法、模糊规定和类推的方式执行刑法，是国家对于自己的承诺的信守。”［2］6而“诚信原则现在已进入宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法等7个公法部门并成为其原则，表明了该原则的普适价值性。在以上7个法律部门中，有些国家的宪法、行政法、税法、民事诉讼法以成文的方式确立了诚信原则，诚信原则在刑法、刑事诉讼法的存在还只体现为学说或判例。……我们有理由相信，此等成文法会推广到更多的公法部门。”理由在于：“在诚信原则被确立于公法前的时代，法律是不明确要求统治者诚信的，因为立法者肯认统治关系的不平等，现在的情况逐渐改变，诚信由此从一个单向的要求变成双向的要求。这是社会进步的成果，统治关系由此变得具有相互性。”而“我们注意到，人们屡屡以社会契约作为诚信原则在宪法、行政法、刑法、税法中的应然存在的论据，这种理论恰恰是统治关系平等化的原因。按社会契约论，统治者不过是人民的代理人，而委任关系是一种平等者之间的关系，而且是一种古老的诚信关系。所以，一旦社会契约成为统治权合法性的依据，诚信原则进一步向公法推进，只是时间问题。”［2］11那么，自首制度应作出相应的完善，即“凡自首者，必从宽”。

法律的失信是社会最大的失信和不幸，而刑法立法的失信则是社会最大失信和不幸中之最大者，这是由刑法是“保障之法”和“后盾之法”的地位所决定的。在笔者看来，现行刑法中诸多“可以”的弹性条款都或多或少地存在着立法失信的问题。尽管有人会为此类“可以”条款作出诸多辩解，但这些辩解都可归为“因事制宜”的功利算计，然而，丢掉立法诚信最终得到的将是一个不可低估的立法“负数”，正如韩非所言：“赏罚不信则禁令不行。”（《韩非子·外储说右上》）而最让人担忧的是，在社会转型和风险多元的特殊历史时期，信用危机要远远超过经济危机、环境危机等其他危机。那么，刑法立法为何不能在扭转信用危机上负起一点本份性的责任呢？

三、刑法司法之信

刑法之信再就是刑法司法之信。刑法司法之信，是指定罪量刑的个案处理应体现出“有诺必践”。

在我们以往的刑法司法中，刑法司法之信又是怎样的呢？有学者指出：“刑法必须赢得以下信誉：（1）根据被认为公正的条款惩罚该惩罚的；（2）保护不该受罚的人免受惩罚；（3）惩罚必要时，适量惩罚。”［1］204定罪量刑无疑是刑法赢得信誉的方面乃至主要方面。就定罪而言，刑法司法之信的体现可存在有罪与无罪两个相反的方面。罪量饱满的有罪认定将赢得公众对刑法司法在保护社会和保障人权两个维度的充分信赖，罪量欠满的无罪认定更将赢得公众对刑法司法在保护社会和保障人权两个维度的充分信赖。在此，不得不指出现行刑法典第十三条“但书”规定的司法适用问题。在司法实践中，好多刑事案件的犯罪嫌疑人的批捕是犹疑的，其后续体现是有罪指控的无奈和有罪判决的“顺水人情”。这种现象所折射的正是第十三条“但书”规定的尴尬命运。实际上，司法实践中的好多刑事案件本可以大胆而谨慎地运用第十三条“但书”规定而作出无罪处置，至少可以在司法裁判环节作出无罪处置。第十三条“但书”规定本应是“惩罚该惩罚的”和“保护不该受罚的人免受惩罚”的刑法司法之信的一个极好的表达空间。至于“惩罚必要时，适量惩罚”也可以为刑法司法赢得信誉，这一点不难理解，因为“惩罚必要时，适量惩罚”体现着刑罚的不得已性和节俭性，从而体现着刑法的审慎性，而由审慎性所产生的结果则往往具有可信性。总之，不该罚的而罚即该出罪的而入罪，该罚的而不罚即该入罪的而出罪和罚不当其罪，都可以看成是刑法司法不诚信的体现或检视刑法司法诚信的反面适例，因为现行刑法对刑法的任务、罪刑法定原则和所谓罪责刑相适应原则的规定都可以看成是代表社会的国家对公民全体所作出的保护该保护的、惩罚该惩罚的和罚当其罪的承诺。

其实，刑法司法之信除了应该体现在审判机关直接的定罪量刑上，还应在刑法司法领域有着空间更为广阔的体现，其适例便是辩诉交易。在我们以往的刑事案件侦破过程中，公安机关常以“老实交代，从宽处理”来促使犯罪嫌疑人供述罪行。而实际情况是，即便如实供述了罪行，犯罪嫌疑人也难以得到从宽处理，因为公安机关既不是公诉机关，更不是审判机关，犯罪嫌疑人如实供述罪行若能被审判机关作为量刑的酌定情节对待，就算是烧了高香。在这样的现象中，犯罪嫌疑人便程度不同地有着被欺骗的感觉。而在以往的检察机关自侦案件过程中，特别是在贪污贿赂案件自侦过程中，检察机关也常以“老实交代，从宽处理”来促使犯罪嫌疑人供述罪行。而实际情况是，即便如实供述了罪行，犯罪嫌疑人同样难以得到从宽处理，与在公安机关一样，“老实交代，从宽处理”只是被用作纯粹的破案策略。在这样的现象中，犯罪嫌疑人便有着程度更大的被欺骗感，因为在“不告不理”的前提下，检察机关本可以针对犯罪嫌疑人的如实供述而促成“轻告轻理”，以作为对“老实交代，从宽处理”的一种兑现。也就是说，检察机关的身份和职权决定其本可以就某个具体案件而与犯罪嫌疑人进行一笔能够兑现的辩诉交易，但在过度的功利驱使下，检察机关以往总是在提起公诉时将“老实交代，从宽处理”抛之一边，而对犯罪嫌疑人的诚信在“打击犯罪”的掩饰下被堂而皇之地背弃了。如果说“老实交代，从宽处理”所寄寓的诚信在公安机关那里是无力被兑现，而在检察机关那里则是无意被兑现。无力兑现诚信是可以或应该被理解的，毕竟无力兑现诚信在某种意义上也可以被理解为一种特殊的“不可抗力”，而无意兑现诚信则是不可以或不应该被理解的，因为无意兑现诚信是能做到而不去做。当辩诉交易制度向我们的观念和实践“蹒跚而来”，其合理性尚显得有所欠缺或相当欠缺。然而，辩诉交易制度的合理性是可以补强的，而补强之一便是“老实交代，从宽处理”早就应该兑现的司法诚信，亦即司法诚信应该构成辩诉交易制度在我们的刑事司法领域生根发芽的一种观念助推。对犯罪嫌疑人讲诚信较之对守法公民讲诚信，更能体现一个社会的诚信度。对犯罪嫌疑人讲诚信是对犯罪嫌疑人权利的一种延伸。辩诉交易制度应该作为刑法司法诚信的一个窗口而在我们的刑法司法领域逐步得到落实和完善。

显然，作为一种理念，司法诚信能够推动我们的刑法司法制度及其运行走向健全和完善。

四、刑罚执行之信

刑法之信的最后一个环节性体现就是刑罚执行即行刑之信。所谓刑罚执行即行刑之信，是指行刑机关和审判机关应在减刑、假释等问题上兑现罪犯即服刑人的应有服刑待遇亦即国家的行刑“承诺”。

但在我们的行刑实践中，由于受市场经济潜规则的腐蚀，该减刑或假释的不予以减刑或假释，不该予以减刑或假释的却予以减刑或假释，这种现象也可以看成是对刑法之信的一种侵蚀或背弃，因为正如自首制度、减刑制度和假释制度也可以看成是国家对服刑人所发出的一种“邀约”，即以改造表现好可以缩短刑期或提前释放为内容的“邀约”，而一旦服刑人有了好的改造表现包括悔改表现和立功表现，则意味着服刑人接受即“承诺”了国家发出的行刑“邀约”。那么，对于有了好的改造表现的服刑人不予以减刑或假释，则意味着国家撤回或背弃了行刑“邀约”。在这种不诚信的欺骗乃至“羞辱”之下，服刑人只能怀揣抗拒改造之心，特别是在不该享受减刑或假释待遇者却享受了减刑或假释待遇所对比出来的更大的被欺骗感和“羞辱感”之下。对服刑人讲诚信较之对犯罪嫌疑人讲诚信，又更能体现一个社会的诚信度。对服刑人讲诚信是对罪犯权利的一种延伸。以罪犯提出申诉为由而剥夺罪犯减刑或假释的机会，这显然是行刑失信的一种毫无法律依据的体现。减刑和假释这些行刑待遇制度作为行刑之信的一个窗口应该得到越来越规范、越来越健康的落实和运行，而其间检察机关的行刑监督职能应该得到切实的强化。 显然，作为一种理念，行刑之信能够推动我们的行刑制度及其运行走向健全和完善。

五、结 语

刑法之信说白了就是要求刑法“说话算数”、“说到做到”或“有诺必践”。在词义的格调上，信字还有与“诚实、不欺”和“信用”基本相反的解释，即“听凭、随意、放任，如信口、信步”［3］，而刑法之信就是要排斥其“信口”违诺。这是由刑法的“保障之法”、“后盾之法”的特殊地位所决定的。

从立法之信到司法之信再到行刑之信，刑法之信形成了一个诚信链条，而在此链条中，公民对刑法规范逐渐滋生的将是心悦诚服乃至条件反射般的尊重。“人而无信，不知其可也。”（《论语》）而“失去信用是一个人的最大损失”［4］。那么，一部不讲“诚信”的刑法便是一部言而无信的刑法，其将损失什么呢？其将在惩罚犯罪层面上损失正义，并在预防犯罪层面上损失功利。刑法之信是科学发展观与和谐发展观在刑法领域的一个微观但却真切的要求。有学者指出：“刑法的信誉可能倚赖于它的公开承诺，在承认非故意的偏离是不可避免的同时承诺绝不有意偏离已知的惩罚原则。如果刑法承认在判处应受刑罚时有意认可失败的政策，那么这将使该体系所有的工作都受到质疑。”［1］215其言对于我们审视刑法之信问题不无启发。有学者不无担忧地指出：“在现代社会的行为互动过程中，政治信用、政治信任与社会反应及社会风险已经紧紧捆绑在一起了。可以说当一个社会中政治信用丢失、政治信任不再时，整个社会就会处于相互猜忌当中。”［5］应该说，法治信用比政治信用更加重要，而法治信用当然包括或特别包括刑法信用。那么，特别是在社会诚信指数令人担忧地偏低和社会诚信体系严重缺失的当今中国，刑法之信无疑将发挥摇旗呐喊般的作用，其将构成社会诚信的最后一块堡垒。

伯尔曼认为，“整体性危机”的两个征兆是法律信任的丧失和宗教信仰的丧失。［6］如果说法律信任的丧失关系到“整体性危机”，则刑法信任的丧失对“整体性危机”的关系尤重，这仍然是由刑法在整个法制体系中的“保障之法”和“后盾之法”的特殊地位所决定的。因此，刑法必须保持可信。刑法之信是刑法的内在品质，同时也是其灵魂和根本，她蕴含着刑法之真、刑法之善和刑法之美。刑法信，则刑法达！

［1］保罗·H.罗宾逊.刑法的分配原则［M］.沙丽金，译.北京：中国人民公安大学出版社，2009.

［2］徐国栋.论诚信原则向公法部门的扩张［J］.东方法学，2012（1）：6-11.

［3］辞海［Z］.上海：上海辞书出版社，1979：565.

［4］伯顿·史蒂文森.世界名言博引词典［Z］.周文标，译.沈阳：辽宁人民出版社，1990：864.

［5］杨兴培.“风险社会”中社会风险的刑事政策应对［C］//“风险社会与刑事政策的发展”学术研讨会论文集.武汉：中南财经政法大学刑事司法学院，2010：43.

［6］伯尔曼.法律与宗教［M］.梁治平，译.北京：中国政法大学出版社，2003：38.