论意思自治在民法中的地位

殷潇潇

摘要：意思自治原则作为民法的一项基本原则，与公平原则、平等原则、诚实信用原则、公序良俗原则一起支撑着民法的框架。在经济发展和社会发展日益加速的今天，政府职能不断扩张，对公共利益的保护也是空前的。同时，在这一背景下，人们也越来越注重作为个体所应享受的权利，个人本位的思潮也开始兴起。这也是社会发展到一定阶段的体现。自从罗马法中对公、私法开始分类，作为民法雏形的市民法就在人们的日常生活中发挥十分重要的作用，担当着定纷止争的重任。在庞杂的民法体系中，意思自治原则与其他原则相比，越来越显示出其核心地位，进而成为现代民法的灵魂。本文中，笔者拟从意思自治原则的历史发展，民法与生产力的关系，个人本位与公共利益间的关系等方面论述意思自治在民法中的核心统帅地位。

关键词：意思自治；生产力；个人本位；公共利益

一、意思自治原则的起源与历史发展

意思自治，又叫“私法自治”，原本是法国学者杜摩林提出来的用于解决法律适用问题的原则，存在于国际私法领域。但随着经济的进一步发展，它逐渐扩大适用于整个私法领域。该原则强调，私法主体享有意思自由，特别是合同自由，包括订立契约、作成遗嘱、设立社团等等。从意思自治思想发展的历史轨迹来看，意思自治原则确立于自由资本主义时期，即产生于契约社会、法治社会、平等社会、个人本位的社会。意思自治原则十分注重当事人之间的“合意”，主张契约自由。法国学者卡尔尼波埃认为，意思自治是一种法哲学理论，即人的意志可以依其自身的法则去创设权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。

意思自治，顾名思义，简单来说就是人们按照自己的意愿管理自己的事务。从法哲学、法社会学层面理解，意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物，可大致定义为：每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。相应地，意思自治在民法中首先表现为民事主体的民事权利，鉴于其理论上的抽象而具不确定性，它往往外化为权利才是明确具体和可预期的。这样看来，意思自治实质上是指民事主体可以按照自由的意志进行民事活动的权利。从这个含义中也不难发现意思自治是引起民事活动的前提，而该功能是公平、平等、诚实信用原则等所不能够代替的。

“一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”意思自治从侧面反映出人类追求自由的心愿。追求自由是人类的固有天性，也是作为现代意义上的人所必须具有的基本保障。1789年的法国《人权宣言》首次以立法的形式对公民的自由权作了明确确认，该法第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”从某种意义上来说，人类社会的发展史，同时也就是自由的发展史，社会的不断进步，也就意味着人类不断地走向自由。自由是建立在满足人类基本需求的基础之上的。民事活动扮演着满足人们基本生活要求的角色，意思自治则是人们对其需求进行自主选择的前提条件。没有意思自治，一切都无从谈起。人们在民事活动中不可避免地会发生民事法律关系，因此民法作为调整民事法律关系的基本法，意思自治自然处于其核心地位。它贯穿于民事法律关系发生、变更及消灭的过程中，其他诸如平等、公平、诚实信用原则等等则是辅佐意思自治以保证民事活动能够得以更好地进行。

二、民法的本质在于促进社会的快速发展

民法作为私法，其是建立在人类追求自身幸福生活的基础之上。进而推动整个社会向前发展，并最终实现人的全面自由发展。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。我们都有这样的体会，当你想要做一件事时，即使会面临很大的困难，你也可以找到很多方法去完成它：而当你不那么想做一件事时，就算不用花费很多力气，你仍然可以找到千百万个借口。这就是人类在内心中追求自由意志的外在体现。社会的发展离不开人的发展，而人的发展离不开经济基础。民法的本质在于促进社会的快速发展，在传统民法中正是通过现实主义物质利益驱动的方法，激发主体参与民事活动的积极性，以促进社会的快速发展。

民法并不会自动促进社会的快速发展，它需要借助人的力量将自身转化为生产力，从而实现社会生产，推动社会发展。民法的发展依赖于其社会文化基础与经济基础。社会文化基础主要体现在整个社会环境和人们的思想上，即人们的思想中要有相关民法精神的概念，诸如私权神圣、契约自由等原则不必说要深入人心，但至少这种意识是存在的。从客观来讲，也只有人们的思想得到洗礼，在全社会营造出良好的社会氛围，才能在无形中为民法的蓬勃发展注入强大的生命力。民法的实现过程正是人们思想不断民主化的过程。正犹如宪法的实施过程也就是宪政的实现过程。同时，这也是社会发展的必要条件。从马恩系列等经典著述中，我们不难理解“经济基础决定上层建筑”这句话的深刻含义，这也是不断经过时间与实践的考验的。市场经济的发展为民法的发展奠定了经济基础。市场经济最早确立于资本主义社会，并不断得以完善，进而孕育了市民社会，使之与政治国家相分离。这正是私权得以保护并得到重视的前奏。从现有的研究资料来看，资本主义市场经济法制的发展大致可分为三个阶段。第一阶段，自由竞争资本主义阶段。这是资本主义市场经济法制的奠基阶段。其基本特征是：经济上，政府采取自由放任政策，实行自由竞争的市场经济：法制上，突出私法对私有财产的确认和保护，强调法律面前人人平等。第二阶段，垄断资本主义阶段。这是资本主义市场经济法制的成熟阶段。其主要特征是：经济上，政府更多地用“看得见的手”干预经济，实行社会福利政策；法制上，在传统的公法和私法之外，产生并加强了经济立法和社会立法。第三阶段，经济全球化阶段（又称“后资本主义时代”）。这是西方国家的法制获得全球影响的阶段。其基本特征是：经济上，资本大国在全球配置经济资源，出现了市场一体化、金融国际化、生产跨国化、经济网络化等现象：法制上，西方资本主义国家主导的法制观念和法律规则，随着其资本、技术等在全球的扩张，蔓延到世界各地。正是经历了这三个阶段，经济发展的模式脱离原始的简单生产，经过商品经济的过渡期，直到完成市场经济的完全转变。相对应地，民法作为调整平等主体间财产关系和人身关系的法律，其调整领域也就逐渐涵盖了生产领域和交换领域。从前文的分析中已经可以看出，意思自治在民法中即民事主体依自己的意志管理自己的事务，这里的事务当然就包含着生产领域的事务和交换领域的事务。在民法的诸多原则中，平等、公平、诚实信用等原则更多地只涉及到交换领域的事务，而忽视了生产领域的事务，因此从这一点上看，它们也难以担当统帅整个民法体系的重任。唯有意思自治原则，在横跨生产领域和交互领域的基础上，扮演着串连民法各部分的角色。

社会发展离不开生产力的发展。生产力决定生产关系，生产关系对生产力起反作用。民法正是在推动生产力中体现其在社会发展中的重要作用。这也是其存在并得以不断发展的哲学基础。意思自治是在不加外力的情况下，人们自发地不断从事民事活动的动力，这也是民事活动持续进行的保障。意思自治是人类自由意志的体现，从其到推动民法发展，到发展生产力再到实现人的自由发展，不难看出这里面形成了一个简单的内在逻辑。意思自治正是这个逻辑体系中不可或缺的一部分。在经济发展日益提高，社会发展不断加速的今天，义务本位的思潮在渐渐向权利本位转变。然而在民法体系中，民法以调动、激发民事主体参与民事活动的积极性为本位，也即个人本位。

三、个人本位与公共利益的冲突与协调

个人本位不同于传统意义上的权利本位与义务本位，它以调动民事主体参与民事活动的积极性，更多地实施民事法律行为为己任，是与社会本位相对的一个概念。不难理解，个人本位强调的是从个人出发，充分尊重个体的自由意志，在民法上即意思自治原则在民事活动中的体现。个人本位是有其存在的正当性的。从上文有关民法发展的经济基础——市场经济的分析中，可以发现法律上的私法自治原则与经济学上的自由经济思想密切相关。自由资本主义时期，商品经济在自由竞争中获得充分发展，市场规则则是以自由竞争对经济生活进行自发矫正。商品经济的发展、市场经济的孕育与发展以及相伴而行的资产阶级革命，实现了人类社会从农业时代向工业经济时代的第一次社会转型。此时，生产力大幅度提高，社会财富空前丰富，为了保护私有财产不受侵犯，资产阶级提出了“私有财产神圣不可侵犯”的口号，并在民法上相应完善了所有权制度。这是意思自治的经济基础，同时也解释了个人本位能够成为主流观点的原因。十九世纪西方著名启蒙思想家所提出的天赋人权学说、社会契约论等理论学说也是在强调私权的重要性，即人作为个体所应享有的自主管理自己的事务的权利。这些私权的“捍卫者”们并非凭空产生，它们正是为抗衡公权力的滥用应运而生。

随着现代社会的不断发展，政府职能日益扩张。政府已经不再是过去警察国家的“守夜人”，而是扮演着管理社会公共事务和提供社会公共服务的角色，完成了从消极行政到积极行政的转变，越来越注重对公共利益的维护。在这个转变过程中，毫无疑问公权力会扩张。这也是行政权在形式过程中所不可避免的现象。同时，公共利益的概念往往是抽象的，在不同的场合有不同的注释，因而对其的界定也往往是模糊的，就好像“正义有着一张普洛透斯似的脸”。此时，以个人本位为指导思想的个人利益与公共利益极有可能产生摩擦，两者之间难免会出现冲突。在这冲突的背后折射出的是意思自治原则与公共利益原则的冲突。以我国为例，我国民法关于意思自治的规定主要体现在《民法通则》第四条规定的民事活动的“自愿”原则，《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”然而，《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”这条规定体现了指导民事活动的公共利益原则。《民法通则》第五十五条第三款规定，民事法律行为应当不违反法律或社会公共利益。看上去似乎是矛盾的规定，其实不然。这就好像一个事物的两个方面，要用辩证、全面、联系的观点来看待。

孟德斯鸠曾说过，自由是做法律所许可的一切事情的权利：如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。法律在对人们的行为有所限制的同时也在是给与人们自由的。绝对的自由是不存在的。相对私权来说，这些限制就是公权力存在的边界。对于私权来说“法无禁止即自由”：而对于公权力来说“法无授权不可行，法有授权必须行”。公权力的存在是为了更好的保障私权利的行使。这可以从卢梭的社会契约论中得到印证。在卢梭的社会契约论中，人们和国家以订立契约的方式，把自身所享有的权利让渡一部分给国家来行使，其最终目的仍是为了更好实现自身的利益。从这个意义上来说，强调公共利益的保护与意思自治并不矛盾，应当说公共利益原则有存在的正当性价值。然而，在现实生活中，打着公共利益的幌子侵犯公民权利的案子比比皆是，强制拆迁无疑是最具有说服力的例子。这些强拆行为严重侵害了民事主体自治的权利。因此，政府必须是有限政府，也即限权政府，公权力必须得到限制，以防止其过度膨胀而触犯到私权领域。在民法中，个人本位指导着民事主体从事民事活动的行为，它是意思自治原则在民法中的体现。从某种意义上来说，意思自治是在公权力和私权利之间架起的一座桥梁，能有效缓冲公权力对私权利可能造成的损害，而该项功能是民法其他原则所没有的。