空中楼阁与差异化处罚

文│徐进 北京大成律师事务所合伙人

被称为“史上最牛违建”的北京人济山庄“空中别墅”，在一轮全国范围的曝光后开始拆除违章建筑，却留下了一串有关法律问题的思考。比如，为何有的拆了，而有的只是交了罚款。

人济山庄“空中别墅”绝非个例，其被曝光后的短短二十天内，全国各地的多处空中违建一一浮出水面。杭州“空中花园”、苏州“空中园林”、深圳“空中庙宇”，五花八门的奇思异想让人叹为观止。

空中违建并不新鲜的原因恐怕是和有法不依、执法不严有很大的关系。印象最深的是，在三年前，盘古大观的“空中四合院”被定性为违法建筑，就曾引起轩然大波。

2010年2月，北京市规划委员会在其官方网站上发布消息，称盘古大观的顶层12组“空中四合院”均为违法建设。然而，“空中四合院”却并未被拆除。对此，开发商北京盘古氏投资有限公司（下称“盘古公司”）的解释是，当时公司为确保工程建设在奥运会前完成，未能及时完善相关审批手续。之后，盘古公司通过缴纳罚金并缴齐土地出让金的方式，已取得发改委的项目立项手续，并取得其他相关部门的合法手续。

盘古大观是奥林匹克核心区唯一的大型城市综合体项目，与著名的水立方、鸟巢仅相隔几百米的距离。奥运会前夕，开发商擅自在该项目的公寓、酒店、商业3座楼顶部加建了2层坡屋顶复合式四合院建筑12组，对于这组面积约1.2万平米是否是违章建筑，盘古公司称，将重拾“采菊东篱下”的中国传统人文价值追求。后来还传言比尔·盖茨为了看奥运花1亿元租下了一座空中四合院，后被证实那只不过是一个别有用心的谣传。

不管怎样，盘古大观的违章建筑，通过缴纳罚金转了正。据盘古公司称被处以每平方米1900元的罚款，总计罚金2140多万元。这一号称年租金高达1亿的违法建筑，以一年毛收入1/5的代价，就取得了永久性的合法身份，可谓违法成本极低。

上述处理的法律依据，是当前已废止但当时还有效的《<北京市城市规划条例>行政处罚办法》（下称《处罚办法》）第六条规定，“违法建设严重影响城市规划的，责令限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施，并可视其执行情况处以罚款；影响城市规划，尚可采取改正措施的，责令限期改正，并处以罚款”，罚款金额均按“每平方米建筑面积300～3000元”计算。

对于该条款的理解和适用需要明确的是：罚款不应被单独适用，而应与限期改正、限期拆除或没收等并处。也就是说，无论罚款与否，对违法建筑都要采取限期改正、限期拆除或没收等强制措施。

其次，《处罚办法》存在违反上位法的情形。《城乡规划法》对于罚金的认定是以建设工程造价5%～10%的罚款计算，《处罚办法》中关于“每平方米建筑面积300～3000元”的罚款规定，已经违反了其上位法《城乡规划法》中的相关规定，当属无效。因此，盘古公司以2000余万元罚款的代价漂白“空中四合院”，似乎并无足够的法律依据。

对于已经取得合法身份的空中四合院，该身份本身是否合法，尚不好定论。关键在于如何理解《城乡规划法》中的“限期改正”，如果仅理解为对违规建筑的物理性改正，那么光罚不拆显然违法；只是对于是否包含取得新立项、补齐手续，是一个存在争议的问题。

盘古大观的空中四合院

《行政处罚法》规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举。”所以，如果行政处罚确有错误，任何公民或法人都有权提出申诉或者检举，行政机关也应当纠正错误。这是解决争议的渠道和方式。

违建影响的是社会公共利益，即使是“空中四合院”这种看似不会对任何人的人身权、财产权或者相邻权造成损害的违建，也会因其违法存在之事实所产生的不良示范效果而损害法律的严肃性。比如要谨防类似“空中四合院”这样“先上车、后买票”的方式成为业内标杆的可能。执法不利只会让越来越多的开发商认识到，这种“先斩后奏”的处理方式对自己有益无害：在项目开发的过程中，尽可先不顾规划，把“计划外”的房子盖好，之后再通过补钱、罚款的形式转为合法。开发商们的违法建筑安然无恙，也为现在各种“空中楼阁”开始如雨后春笋般四处涌现提供了示范。

这些随处可见的空中违建不仅存在突出的安全隐患，而且严重影响城市的规划布局和美观，同时，也为权力寻租提供了平台，极易滋生腐败。另一方面，开发商也未必是这种违建乱象下的受益者：在缺乏法律保障的情况下，政府的朝令夕改和相关负责人的人事变动都会使整个项目的合法性处于一种极不稳定的状态之中。

要从根本上消除空中违建的乱象，应当严肃执法，对于违法的公司或个人，不仅应当处以相应的罚款，还应依法采取限期改正、限期拆除或没收等强制措施；应当建立政府的主动监控机制。政府主管部门应充分调动街道、社区等基层组织，利用其熟悉管辖范围情况的优势，及时发现并制止违建行为；应当完善社会监督机制，为群众个人举报提供网络平台等切实的便利条件；应当落实政府的信息公开机制。相关部门应在官方网站及时公布处罚的详细信息，对于是否罚款及其金额、是否拆除及其期限、是否没收及其范围等信息进行全面披露。

近日，证监会对光大乌龙指事件开出天价罚单：罚款5亿元，相关人员终身市场禁入。重手之下，连光大证券这只金融巨鳄，都难免痛入骨髓；也只有这样的重罚，才能保证后来者不敢再以身试法。对此，房地产监管部门或许能从中得到一些有益的启发。