强奸中的次数认定

文◎褚福欣

本文案例启示：强奸“次数”虽然不影响定罪，但是影响量刑，“次数”的认定应体现罪刑平衡。社会观念上的次数和刑法规范的次数是不同的，当存在社会观念上的多次数时，要运用接续犯和连续犯的概念进行评价，如果行为人系利用同一机会连续实施数个密切联系的同种犯罪行为的，应当认定为一次行为，以接续犯论。

［基本案情］刁某，男，1980年生，H省W市人。2012年12月初，刁某在网上认识了张某某 （女，1984年生），2012年12月10日，刁某约张某某见面。当晚，刁某将张某某骗至宾馆，于10时许对张某某进行了强奸。时隔两小时后，刁某又一次对张某某进行性侵。张某某于次日上午报警，后刁某被抓获。

该案在一审过程中，对于强奸次数的认定出现了分歧。对此，司法机关并未给出明确的解释，理论界研究的也不多。本文对此进行探讨。

一、刑事法规对“次数”的规定

我国刑法第263条并未将多次强奸同一妇女作为从重处罚的情节，但在司法实践中，这一情节对量刑产生重要影响。关于强奸同一妇女的次数对量刑影响的规定，在1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》、2010年最高人民法院《人民法院量刑指导意见》（试行）等司法解释性文件中均有体现。除此之外，地方性法律文件也有规定，如《北京市高级人民法院量刑规定实施细则》规定：“强奸同一妇女每增加一次，可以增加六个月至一年刑期。”《河南省高级人民法院量刑规定实施细则》规定：“对同一妇女强奸或者对同一幼女实施奸淫，每增加一次，可以增加六个月至一年刑期。”《广东省高级人民法院量刑规定实施细则》规定：“强奸同一妇女、奸淫同一幼女每增加一次，可以增加一年至一年六个月刑期。”等。以上各省《实施细则》规定，对同一妇女的强奸每增加一次，增加量刑的幅度为六个月至两年。不过以上细则都只针对次数提出了量刑建议，却没有对次数的认定进行说明。

认定强奸罪中的次数主要是解决量刑问题。而量刑的前提是认清犯罪事实，确定犯罪性质。如果不能正确认定犯罪性质，法定刑的选择也就会相应地错位，最终的量刑必然不当。［1］

对此，我们不能仅从社会观念上理解“一次”，否则会产生荒唐的结论，比如，我国刑法对成年女性强奸既遂的标准采性器官插入说，在一个强奸行为中，罪犯可能会数次将性器官插入女性体内，如果单纯以这种社会观念理解次数，从而增加刑期，显然是不符合刑法宗旨的。因此，对于强奸罪中次数的理解，应当从犯罪论的规范角度去寻求解决途径。

二、强奸“一次”的认定标准

犯罪事实并非犯罪构成要件本身，只是犯罪构成的素材。犯罪事实系符合构成要件之具体的社会事实，亦即经赋予法律之评价而为取舍选择使之符合构成要件之社会事实。构成要件乃超越时空之法律上的概念，其内容应依刑罚法规之解释而定。而符合构成要件之具体的社会事实，则指在一定时间、地点发生的，可充足刑法上构成要件之具体的历史性事实而言。［2］以强奸罪为例，被告人在同一晚上、同一地点对被害妇女强奸两次，仅仅是强奸罪所要评价的具体的社会事实，是否符合刑法规定的强奸罪及次数标准，尚需经过刑法第236条的规范评价。

在罪数标准中，我国通说采犯罪构成标准说，即一行为符合一个犯罪构成标准为一罪，符合数个构成要件标准为数罪，对于同种数罪，仍以一罪论处。强奸罪构成要件的内容是采用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女性交。［3］即14周岁以上的男性基于与被害妇女性交的故意，使用前述手段，令妇女不能、不敢、不知反抗，达到将性器官插入女性体内的程度。基于一个强奸故意，实行一次强奸行为，为一个强奸罪。一次强奸完毕以后，事后对同一被害妇女再次产生强奸故意，且又实行一次强奸行为的，认定为两次。以此推定，刑法中对强奸罪描述的“一次”应当是独立成为一个犯罪为前提，如果认定为两次，那么去掉其中一次，另一次也能单独成立强奸罪。强奸罪的完整形态应当是：犯意产生→预备行为→着手实施→强奸既遂。一次强奸罪的成立，都应该完全符合这个形态。

三、强奸之“次数”在理论及实务上的见解

在罪数论中，对强奸次数的认定主要涉及到接续犯和连续犯的问题。

接续犯属于包括的一罪，是指行为人在同一机会接续而为同一性质的行为，此数次行为并无时间的间断，系一个行为的持续而言。［4］连续犯是指数个犯罪行为前后连续，且犯同一之罪名，则其行为自必互相类似，而又出于同一之决意。［5］

区别连续犯和接续犯历来有较大的争议，直到今日，理论界尚无定论。笔者认为，在二者的区分上，可借鉴台湾地区学者的观点，如果是利用同一机会连续实施同种犯罪行为，且数个行为之间有不可分割的密切关系，则视为一个行为，为接续犯。不符合该情况的，应认定为数行为。例如，数次行为在不同日实行的，即隔日犯，应以连续犯论。［6］当然，这并非是说不考虑行为人之主观意思，因为连续犯是行为的连续而非意思的连续，所以重点分析客观方面，且对于“利用同一机会”的标准最终还要参照行为人的主观意思考量。

在本案中，从社会观念看，被告人实施了两个强奸行为，但是从刑法的角度分析，行为人的第二个强奸行为和第一个是同一个犯罪故意，并且也是利用了第一个的预备行为，用图表示两个强奸行为如下：

这样的话，如果去掉第一个的强奸行为，第二个则缺少了犯罪故意和预备行为，不能单独成立一个犯罪，如强行把第二个强奸认定为刑法上的“一次”，则重复评价了第一个行为。立于犯罪构成要件的规范视角，前后两个强奸行为侵害的是同一法益，在时间上紧密接近，在客观上各行为间也没有显而易见的独立性，在时空上难以将其强行分开评价，应视为数个举动之接续进行，［7］后行为不具有刑法上的独立性，应和第一个行为合并评价；从主观层面而言，行为人的强奸故意没有中断或另起犯意，是基于一个强奸的故意。两个强奸行为都是在这一个完整的故意下做出的，是整个强奸过程的一部分。特别注意的是，本案不属于理论上的连续犯。在刑法评价上，连续犯的各个行为都具有独立性，皆可以独立成罪。而本案中，各行为特别是后行为之独立性极为薄弱，依一般社会健全观念，在时间差距上，难以强行分开，在刑法评价上，视为数个举动之接续施行，合为包括之一行为予以评价。［8］

综上，刁某的前后两个强奸的举动利用了同一个强奸的机会，符合接续犯的特征，后一行为难以单独成罪，因而不属于同名数罪，应认定为一个犯罪行为，属于整体上的“一次”强奸。

四、强奸“次数”认定的对象限制

对强奸中的次数应作对象上的限制，强奸罪中的“多次”只能针对一个被害人而言，也即行为人针对同一被害妇女多次实施强奸。如果是行为人针对不同的女性实施了强奸行为，认定为“多人”就可以了，刑法第236条第3款第2项对此有专门规定。司法实践中，对多人实施强奸，肯定是多次，因为每强奸一个人就可以成立一次犯罪。但是，强奸多次的不一定是多人，也就是说多人必然包含多次，而多次未必包含多人。此外，对人数的认定比次数的认定要容易得多，在对多人实施多次强奸的话，只按“多人”来量刑，因此，探讨强奸的次数应该只限定被害妇女是一人的情形。

注释：

［1］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第252页。

［2］参见台湾地区1990年台上字第3543号刑事判例要旨。

［3］张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社 2011年版，第777页。

［4］余振华：《刑法总论》，三民书局股份有限公司2011年版，第458页。

［5］韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社 2009年版，第730页。

［6］陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第469页。

［7］王纪轩：《论多次施用毒品行为之处断》，载《刑事法杂志》第53卷第3期。

［8］参见台湾地区1997年台上字第3295号刑事判例要旨。