从一起重大责任事故案看期待可能性理论的应用

文◎石 斌*

从一起重大责任事故案看期待可能性理论的应用

文◎石 斌*

［典型案例］某工程公司在某河上施工建筑桥梁，施工人员需每天从住宿地乘小船到河对岸或河中施工，项目部规定，每次上船不得多于10人。2013年4月17日，犯罪嫌疑人倪某某发现上船的人超过10人后，对上船的工人进行过言语上的阻止，并恳请他们不要一起拥挤上船。但工友们不听，更有一些工友自己动手去拉钢丝（该船系无动力船只，靠船员用手拉一根连接河两端的钢丝绳带动），使得小船离岸，倪某某见无法阻止后不得已默认了超载的现状，拉工人过河。后到距岸三、四米位置时，小铁船头右舷碰到北岸主桥墩东面护桩上，导致小船重心不稳，向右侧翻。船上人员全部落水，其中两人溺水死亡。

侦查机关以犯罪嫌疑人倪某某涉嫌重大责任事故罪移送审查起诉，案件在内部讨论时，对于犯罪嫌疑人倪某某是否构成犯罪，出现比较大的争议，案件遂向市检察院汇报。在基层检察院讨论该案时，大多数人同意侦查机关意见，即船工倪某某的行为完全符合犯罪构成要件，应追究刑事责任。但少数人提出了无罪观点，认为船工倪某某已经尽到了自己的注意义务，虽然违反了项目部安全管理制度，但实属迫不得已，正所谓法律不能强人所难，倪某某亲自驾船总比把船交给不懂得驾驶技术的工友安全的多，因此，根据《刑法》第13条“但书”的规定，认为情节显著轻微，不应追究倪某某的刑事责任。

一、期待可能性理论在我国刑法中的体现

期待可能性理论发轫于德国，该理论源于“法律不强人所难”，它是指根据行为当时的具体情状可以期待行为人不实施犯罪行为而实施其他适法行为的可能。［1］如果没有或降低这种期待可能性，则不应或减少对行为人责难。这源于行为人的意志自由在具体情形下受到了抑制或影响，而行为人意志自由存在与否以及大小是其承担刑罚的前提。申言之，期待可能性这一理论充满了对人性的关怀，闪烁着“法不强人所难”的精神品质。

无论是大陆法系还是英美法系国家，都从行为的完整社会意义及价值选择上将排除社会危害性的行为作为非犯罪行为处理。［2］在德国刑法学中，期待可能性被认为是规范的责任概念的核心，即一个人的行为即使具有构成要件符合性、违法性，在判断其有责性时，不仅要考虑他的故意或过失，还要考虑他实施行为的当时，社会一般人可否期待他不实施违法的行为。如果可以期待他实施合法行为，而他不选择实施合法行为，却选择实施了违法行为，那么他就是有责的；与之相反，人们不能期待他选择合法行为，他只能选择实施违法行为，那么就不能追究他的刑事责任。

如同德国刑法学家鲁道夫·耶林曾说:“立法者应该像哲学家一样思考,但像农夫一样说话。”［3］虽然我国并没有在刑法典中承认期待可能性理论，但期待可能性思想在我国刑法中的体现却是客观存在。如刑法第16条规定的意外事件;第17条至第19条关于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人及盲聋哑人犯罪的规定;第28条对胁从犯的规定。在刑法分则中,相关规定也明显体现出了期待可能性的精神。如刑法第134条之一规定的强令违章冒险作业罪,其犯罪主体并不包括被强迫违章冒险作业的人员。显然这里也体现了期待可能性思想,因为被强迫违章冒险作业的人员基于当时的具体条件和环境,法律上一般难以期待其违背主管人员的命令而不去从事有关的违章行为,因而缺乏其在当时作出适法行为的期待可能性,不能对其进行刑事责难。相关司法解释也体现了这种精神,如根据1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》,对于那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女的,可不作为犯罪处理。在司法实践中,妇女因遭受自然灾害逃荒谋生而重婚的,因丈夫长期下落不明造成家庭生活严重困难而与他人重婚的,因被拐卖后重婚的都不以重婚罪论处。

二、期待可能性理论的司法实践价值

期待可能性理论是大陆法系刑法特有的理论,属于该法系三要件犯罪成立体系中有责性判断的内容,具有排除或消减责任的功能。近年来,我国学者对此理论关注有加并主张将其引入我国刑法。这主要是有感于我国现有犯罪构成要件体系出罪功能弱化的缺憾,并希望通过此理论予以完善。虽然学者就该理论还存在着诸多争论，如超法规的期待可能性可能削减法律的确定性价值，有损罪刑法定原则等。同时，在目前的法律框架内，把期待可能性作为超法规的责任阻却事由尚存在难以回避的法律障碍和理论困境。但不可否认，期待可能性理论是对严苛刑法的柔性解读，其司法实践价值不容忽视。

第一，期待可能性理论体现了刑法谦抑性。期待可能性强调从行为时的具体情况（附随情状）分析，可以期待行为人不实施违法行为而实施合法行为。正所谓法律不能强人所难，只有当一个人具有做出适法行为的可能性但却做出违法行为时，才能对行为人进行谴责，如果不具有这样的期待可能性，也就不能对行为人的违法行为进行谴责与非难。因此期待可能性体现了刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。

第二，期待可能性理论体现了刑法对公民的尊重。期待可能性是以朴素的自然公正对人性弱点的人文关怀，强调国家对国民意志自由的尊重。刑法适用的过程必然是顺应民意的过程，如果把相当一部分公众表达的意愿统统斥之为“非理性”，虽然看似坚守了法律的权威性和稳定性价值，但却违背情理、事理，与最普遍民众的感受相脱节，必将削弱公众对刑法规范的尊重与认同。因此，公正司法必须考虑合乎善良法律的目的性。

第三，期待可能性与罪刑法定原则可以共存。人权保障和权力限制是罪刑法定的本质内涵，其首先关注的是个体权利的保障，在这一点上，期待可能性与罪刑法定的理念是一致的。刑事司法应关注基本的社会伦理、案件发生的时空条件以及行为人在实施该行为所处的具体环境约束和牵制，给予刑法人性的关怀和尊重。当然，我们也要警惕期待可能性的滥用，但我们也必须注意到期待可能性也是我国司法实践中所欠缺的。

三、结论

在倪某某重大责任事故案中，当时情势是，倪某某发现超载情况后进行了阻止，但未能奏效。且几名工人已经拉着钢丝绳将船驶向北岸，此时单凭倪某某一人之力根本无法将船拉回南岸。倪某某作为船工，将船交给不熟悉渡船驾驶的他人而自己不去掌控船只同样是失职行为。倪某某除了默认当时的事态并继续驾船外，很难做出其他有效的遵守安全规定的行为 （即期待倪某某作出适法行为）。从生活经验和情理的角度，要求倪某某谨守单位安全管理制度未免过于苛刻。如果某一行为是社会上大多数人都做不到的，这样的行为能够认定为犯罪吗？正如德国著名哲学家康德所言：“法律不可能对这样的一个人处以残酷的刑罚：当生命处于极端危险中而牺牲他人生命以拯救自身。因为，法律的惩罚的威吓不可能比此时此刻完全丧失生命的危险具有更大的力量。因为，一个尚未确定的威胁——例如法庭判决无期徒刑、甚至是死刑——不能超过那种灾害的恐怖。”［4］法律不能强人所难，司法人员在作罪与非罪的判断时，换位思考是必要的，从社会常人（即平均人）的观念出发，如果司法者本人出于当时的情势，也会选择同样的行为的话，那么就不要苛刻地要求他人。这将有助于我们做出正确判断，并且使司法理由更充分、更富有人情味，也让我们的执法更接“地气”。

船工倪某某在已经尽到提醒和阻止超载乘客乘船义务的情况下，再苛求其拒绝驾船，就如同期待“癖马案”中的车夫拒绝驾车一样是强人所难。因此，船工倪某某行为因为无期待可能性，也就不应对其进行苛责，不应认定为犯罪。该案最终经检委会讨论决定，对犯罪嫌疑人倪某某作不起诉处理。

注释：

［1］赵秉志:《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第167页。

［2］陈忠林：《刑法（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第179页。

［3］［德］亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第110页。

［4］［德］康德：《法的形而上学原理：一切权利的科学》，商务印书馆1991年版，第27-30页。

*江苏省南京市人民检察院公诉一处助理检察员［210004］