期待可能性的理论认识及实践应用

文◎佟 齐* 高 岑**

期待可能性的理论认识及实践应用

文◎佟 齐* 高 岑**

［典型案例］

案例一：李某故意伤害案。2010年1月，李某从地里回家路上，看见母亲钱某被邻居张某推倒在地，便上前与张某厮打，后被他人拉开。经鉴定，钱某伤情为轻微伤，李某和张某均为轻伤。后法院以故意伤害罪判处李某有期徒刑6个月；以故意伤害罪判处张某有期徒刑7个月。

案例二：廖丹诈骗案。2007年11月至2011年9月间，被告人廖丹多次使用伪造的医院收费单，骗得卫生部北京医院为其妻杜金领（患尿毒症）进行透析治疗，造成北京医院治疗费损失共计17.2万余元。法院经审理认为，廖丹伪造收费单据，骗取医院治疗费，数额巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于廖丹到案后能够如实供述其所犯罪行，且全部退赔医院损失，综合考虑其犯罪动机、主观恶性，对其可从轻处罚，北京东城区法院以诈骗罪判处廖丹有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金3000元。

一、期待可能性理论的功能

期待可能性最早发源于德国司法实践，人们熟知的“癖马案”可谓使用期待可能性理论排除刑事责任的源头，后日本引入该学说，援用于“第五柏岛丸事件”［1］，减轻了对被告人的处罚。无可厚非的是，在大陆法系国家普遍适用三阶层犯罪构成中，期待可能性理论作为有责性的构成要素之一，成为解决刑事责任如何承担的考量要素，进而成为判断是否构罪的标准。学者从“癖马案”中汲取精华，并引发了叹为观止的探讨，形成日后的期待可能性理论。即“无法期待行为人为适法行为之意思决定时，不可归责于行为人。”也就是说“在行为当时之具体情况下，唯有对行为人可能期待为适法行为时，方可对该行为非难其责任理论”。［2］随之学者们也就其程度进行了探讨，“对期待可能性，也可以进行程度的考虑，适法行为的期待可能性大时刑事责任就重，期待可能小时责任就轻。”［3］可见，一般认为，在不可能期待行为人实施合法行为的时候，不能对行为人予以处罚；在期待可能性较低的时候，应当减轻处罚，人们常说的“法律不强人所难”正是这个道理。

期待可能性的应用，无论对刑法理论还是对司法实践都有重要的意义。其一，期待可能性理论正是对人的相对意志自由的反映,行为人可以根据自己的认识选择自己的行为，意志自由意味着行为人根据相对意志自由论当行为人没有选择的自由,只能选择实施危害社会的行为时,表明其在主观上是不存在恶意的,故其不应当承担法律责任，这正是刑法实质公正的体现。其二，有学者将期待可能性理论与规范责任论称作是一种“表里关系”，期待可能性的形成，也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程。“规范责任论对于刑事责任的追究作出了某种更为严格的限制，因而可以看成是一种通过限制国家刑罚权而保障被告人权利的刑罚理论”。其三，可以说期待可能性理论还体现了一种人文关怀，“期待可能性正是想对在强大的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”［4］在法律的刚性和人类的柔性之间寻找到一种平衡，并夯实个案正义，这无疑从另一个侧面增强了刑法规范与刑事司法的公信力。

二、期待可能性理论的域外实践

在大陆法系国家，一方面期待可能性理论的研究如火如荼的进行，另一方面司法实践中却遇冷，原因在于人们担心该理论对法的安定性的威胁，导致一般预防效果的弱化以及法官自由裁量权的失控等。“像往往所担心的一样，无限制地适用期待可能性的理论有招致刑法的软弱化之虞”［5］，在法的安定性的影响下，“社会成员丧失最低程度的安全、平等和基本的行为准则。倘若这种以平等和安全为核心价值的一般正义得不到实现，追求个别正义就成为缘木求鱼”［6］。“刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会消弱刑法的一般预防效果，导致法律适用的不平等现象，因为所谓的不可能期待性，并不是可适用的标准。免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不能被扩大适用。”［7］因此德国将其限定为法律规定的阻却事由，而日本大多学者虽然认为可以是超法规的阻却事由，但在司法实践中，却尽可能避免使用，而是尽可能使用可罚的违法性理论解决司法难题。因为人们深知，一旦“可能性”超出了法规边缘，便会一发不可收拾，“期待”的“可能性”止于何时何处根本无法控制。此外，期待可能性功能的发挥，实际上很大程度上依赖于法官的自由裁量权，而过分自由的裁量权，必然导致司法权扩张，该理论很可能成为“法官一时的心情”或者舆论强奸司法的工具。

可见，在国外，“判断期待可能性的标准是一个司法问题，而不是一个立法问题，从而是一个超出法的形式理性的问题，因而也就是一个需要‘标准’的问题。”［8］因此怎样将其控制在一定的范围之内，在法的安定性和灵活性之间求生存显得十分必要。仍以癖马案为例，法官从具体情况出发，在两个方面之间进行了对比衡量，一方面是被告对风险的认识，即车夫自己已经认识到使用“癖马”驾驶本身就包含了风险，其清楚这种风险的实现可能导致伤害他人身体安全；另一方面是车夫服从的义务，在他多次告知雇主“癖马”的缺陷后，依然决定让其使用癖马，对被告来说，他具有服从这种工作安排的义务。在这里就需要作出权衡：是否能够作为一种义务去期待被告，宁可摆脱雇主的命令而承受丢掉工作的损失，也不愿意驾驶这匹可能给其他人带来身体伤害的可能。实际上，期待可能性的有无，经常是以外部异常情况作为判断标准的，司法裁判者需要依据外部的情况来做出判断。第五柏岛丸案亦同，从当时的客观环境来看，不能苛求船长放弃行船，因此“上班的人太多，不听船员的制止而上船，负责维持秩序的警察官也不能固守定员，不超载的话就拿不到经费，船主不听船长的再三警告等”［9］等理由成为减轻刑罚的标准。

三、期待可能性理论的域内适用

一般认为，期待可能性理论以相对自由意志为核心，符合刑法人道性和刑法谦抑性等理论价值，因而受到我国理论界的高度关注和推崇。我们认为，期待可能性理论与我国宽严相济刑事政策相一致，对我国现行立法和司法解释有重大影响。司法人员在办案过程中应深入领会其思想内涵，在不违背罪刑法定原则的前提下最大限度地实现情与法的有机统一，进一步提高司法公信力。

（一）期待可能性理论与宽严相济刑事政策

在我国，宽严相济一方面要坚决惩罚犯罪,维护法律尊严和社会稳定,维护人民群众的生命财产安全,另一方面又要注重保护、教育和感化、挽救,体现法律人性化的一面。而从期待可能性理论在我国的发展路程来看，其侧重的都是对具体犯罪给予出罪或减轻刑事责任的应用。可以说，“期待可能性理论就是连接宽严相济刑事政策和具体犯罪的中观桥梁或纽带”。［10］期待可能性理论与我国宽严相济刑事政策具有一致的价值和导向，在风险社会下，刑事政策正日益通过解释规范或者制度设计影响法官的司法判断。

（二）期待可能性理论与立法规定

“期待可能性”虽未成为我国法律用语，其思想却已体现在多部法律之中。例如我国《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”由于在当时的情况下，行为人人身和意志受到他人的强制，所以期待可能性有所减弱，不能期待其与正常人一样做出选择，因此应当减轻刑事责任。同样，《刑法》第134条规定：“矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。本法条规制的犯罪主体中不包含被强迫违章作业的人，因为被强迫违章作业的人在当时那种情形下很难期待其违背上级命令而拒绝从事违章行为，类似于癖马案中的马车夫，即缺乏适法行为的期待可能性，故不能对其进行刑法上的处罚。

再如2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪,因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪,应酌情从宽处罚。”也就是说处于相对弱势的一方当事人,在合法权益受到侵犯而得不到及时救济的情况下,其实施合法行为的期待可能性会不同程度的减弱。同样，如果被害方存在过错或是行为人系基于义愤引发的犯罪,行为人实施适法行为的期待可能性同样也减弱,故应当予以从宽处理。

此外，新修订的《刑事诉讼法》第188条增加了“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”这一规定。虽然该内容多被解释为“亲亲相隐”司法传统的回归，但仍蕴含着期待可能性的思想。

（三）期待可能性理论与司法实践

“有责性是具备责任能力与责任形式所导致的一种被否定评价的状态或者称后果。”［11］责任只是责任能力和责任形式的上位概念，除此之外并无其他。在递进式的犯罪构成中，期待可能性作为阻却责任的事由，进而排斥犯罪的构成。在我国，期待可能性同样承担着“免责”进而出罪和“减责”进而从轻处罚两种功能。但在司法实践中，鲜有根据期待可能性理论免除行为人刑事责任的判例。就李某故意伤害案而言，当李某看到自己母亲被人推打之时，我们不能期待李某像圣人君子一样袖手旁观，也不能期待李某心平气和地与对方理论交涉。因此，其对张某进行厮打乃人之常情，不能仅根据危害结果就断然定罪。因为“无论是利己主义的冲动，还是利他主义的情感，都符合人的本性，并且为社会所必要，只要这两种冲动没有超出社会所能容忍的限度，就应当为法律尤其是拥有最严厉法律制裁手段的刑法所宽容。 ”［12］

与定罪不同，期待可能性理论对量刑的影响已经实化于判决之中。虽然廖丹案判决中并未引入期待可能性理论，但判决书中提及的犯罪动机、主观恶性等方面无不体现了期待可能性思想。正是基于对人性弱点的容忍和包容，尊重人性中利他的欲望和容忍人性中利己的要求，期待可能性理论被提出并被引用于司法实践。北京东城法院很好地将期待可能性理论与我国法律规定结合在一起，实现了法律效果和社会效果的统一。

需要注意的是，期待可能性理论在我国属于超法规的犯罪阻却事由，因而在适用时必须与现行的立法规定结合在一起，即仅限于法律范围内，在规范的意义上使用，如果为了实现形式意义上的个案正义，忽略罪刑法定的实质内涵，则无疑有破坏罪刑法定原则之虞。

四、余论：对司法者的期待

与我国立法机关和理论界的积极姿态不同，司法部门对于期待可能性理论态度较为冷淡。一方面固然源于不少司法人员对期待可能性理论缺乏了解，不能参透其中奥妙；另一方面也与办案人员的机械执法存在较大关联。作为概念的期待可能性理论虽然源自德日理论，但作为思想的期待可能性理论却早在秦汉时期便以“亲亲得相首匿”的制度得到广泛认同。虽然廖丹案的判决给人一丝宽慰，但对于我国庞大的案件数量而言，这样的判例无疑太少太少。我们期待“期待可能性”这一理论能够得到实务部门的广泛认同，也期待这一理论在提升司法公信力方面能够发挥积极作用。

注释：

［1］核定人数24名的轮渡超载5倍以上，达到128人，航行中收到其他船只引起的波浪影响而沉没，造成28人淹死、8人受伤。船长被起诉，一审判处船长6个月有期徒刑，在大审院改判，减轻为300元的罚金。参见大判1933年11月21日，《刑集》第12卷，第2072页，转引自黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年板，第227页。

［2］［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第252页。

［3］［日］大冢仁：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第472页。

［4］冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第245页。

［5］同注［3］，第466页。

［6］唐继尧、詹坚强：《本源、价值与借鉴——评期待可能性理论》，载《四川师范大学学报》2004年第6期。

［7］［德］耶塞克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社1998年版，第602页。

［8］刘远：《期待可能性理论的认识论反思》，载《法学评论》2004年第2期。

［9］出处同注［1］。

［10］曾军、师亮亮：《期待可能性理论与宽严相济刑事政策的相遇》，载 《西南政法大学学报》2008年第10期。

［11］陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第292页。

［12］田宏杰：《宽容与平衡：中国刑法现代化的伦理思考》，载《政法论坛》2006年第2期。

*北京市石景山区人民检察院党组成员、政治处主任［100043］

**北京市石景山区人民检察院助理检察员［100043］