侦查阶段刑事和解制度之实施

谢 晖

(湖北文理学院 经济与政法学院，湖北 襄阳 441053)

根据2013年新《刑事诉讼法》第278条之规定，在侦查、起诉、审判阶段均可以适用刑事和解。虽然2013年新《刑事诉讼法》的出台使得侦查阶段适用刑事和解有了立法依据，但其相关规定过于粗疏没有达到具体化、程序化的操作要求。各地公安机关刑事和解的实践仍处于各自为战的局面，没能充分体现刑事和解的功能与价值，远不能适应“宽严相济”的刑事司法政策对公安机关的要求，因此，进一步的规范和细化公安机关刑事和解程序极为必要和紧迫。本文在新《刑事诉讼法》现有内容的基础上，探讨如何进一步规范和解模式、细化操作程序、完善监督救济机制。

一、侦查阶段刑事和解之模式选择

新《刑事诉讼法》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》都没有明确规定刑事和解的模式。新《刑事诉讼法》第278条只是强调双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院在对和解的自愿性、合法性进行审查时，要主持制作和解协议书。意味着公安机关、人民检察院、人民法院并不主动促和，不主动介人，不主持调和，而是被动审查，主持制作和解协议书。

有学者将侦查阶段刑事和解的模式分为三种:加害方与被害方双方自行和解模式、司法调解模式、人民调解委员会调解模式。［1］笔者结合各地公安刑事和解实践，将侦查阶段的刑事和解分为四种模式:公安机关主持和解、特邀调解员主持和解、人民调解委员会主持和解、被害人与加害人自行和解模式。(1)由公安机关主持达成和解。群众一般在心理上比较信任由公安机关来主持处理案件，对其他社会组织则不信任，认为办案人员熟悉案情和当事人的情况，对法律知识掌握娴熟，适合作为和解程序的主持人。实践中，也存在着公安机关将案件移交给其他组织主持和解，反而被当事人误解认为公安机关不作为而引发上访的。(2)由特邀调解员主持达成和解。当前，各地公安机关在基层派出所建立了专门调解室，邀请特邀调解员开展调解工作，特邀调解员多是法律专业人士或村(居)委会成员。但目前调解室的适用范围主要是治安调解案件，今后应当进一步拓宽调解室的功能，延伸到刑事和解案件，为特邀调解员主持刑事和解提供相对独立的空间和相对充分的时间保障。(3)由人民调解委员会主持达成和解。这种模式是指对符合和解条件的案件，由公安侦査人员把当事人是否同意和解形成书面材料，向司法局发出书面委托书，委托人民调解员主持和解。但也有学者认为，“人民调解委员会长期以来从事的是民间纠纷的调解，对于刑事犯罪，可能一时还难以担此重任，目前我国人民调解员建设尚不完善、素质参差不齐，由人民调解员主持刑事和解多流于形式。”［2］(4)被害人与加害人自行和解模式。这种模式是指加害人在认罪悔过的前提下，与被害人自行协商赔偿的具体事宜自行制作和解协议，公安机关不提出和解方案也不加以劝导，处于一种消极的状态。该模式的缺陷在于当事人双方没有法律知识背景，协议的内容往往不能完全符合法律规定，容易为以后的履行留下隐患。以上四种模式都可供选择，由双方当事人自由选择他们信任的和解模式。综上所述，笔者认为由公安机关主持达成和解的模式最为理想。

二、侦查阶段刑事和解案件之范围界定

2013年新《刑事诉讼法》第277条规定:“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解:(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除读职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”

可见，适用该程序的公诉案件只有两类:一类是故意犯罪案件。此类案件有三个方面的限制:(1)案件的起因只能是因婚姻家庭矛盾、邻里纠纷、财产纠纷等民间纠纷引起的;(2)罪行的轻重只能是可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑的案件，重刑犯罪案件不能适用该程序;(3)犯罪的种类只能是属于刑法第四章、第五章规定的侵犯公民的人身权利、财产权利的犯罪。另一类是过失犯罪案件。此类案件有两个方面的限制:(1)渎职犯罪案件不得适用;(2)只能是可能判处七年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件。

此外，在适用中还有一个反向限制:上述入围的刑事案件，如果犯罪嫌疑人、被告人在五年内曾经故意犯罪则不适用刑事和解程序。即还应考查犯罪嫌疑人、被告人是否存在“五年以内曾经故意犯罪的”的禁止适用情形。［3］所谓“五年以内曾经故意犯罪”，是指在犯可和解之罪之前的五年内曾经故意犯罪，该故意犯罪既可以是已经判决的，也可以是尚未判决的;五年内曾经故意犯罪的，说明犯罪嫌疑人、被告人人身危险性较大，无论后罪是故意犯罪还是过失犯罪，都不能适用公诉案件和解程序。［4］

作为一种新纳入法典的司法制度，新刑事诉讼法对刑事和解的排除范围规定的比较宽泛，操作性不强，为此，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第323条进一步明确规定，有下列情形之一的，不属于因民间纠纷引起的犯罪案件:“(一)雇凶伤害他人的;(二)涉及黑社会性质组织犯罪的;(三)涉及寻衅滋事的;(四)涉及聚众斗殴的;(五)多次故意伤害他人身体的;(六)其他不宜和解的。”与新刑事诉讼法相比，本条文对刑事和解的排除范围限制的更加严格，更具有可操作性，更能防止滥用职权行为的发生。

三、侦查阶段刑事和解之适用条件

联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第7条规定，“只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情况下，才可使用恢复性程序。受害人和罪犯在程序期间应可以随时撤回这类同意。协议应自愿达成，并只列合理而相称的义务。”据此规定，使用恢复性程序必须满足四个要件:(1)有充分证据指控罪犯;(2)受害人和罪犯自由和自愿同意和解，且受害人和罪犯在和解程序期间可以随时撤回这类同意;(3)协议应“自愿达成”;(4)只列合理而相称的义务。结合我国立法和司法实践，笔者认为，侦查阶段刑事和解的适用条件主要是以下几个方面:

首先，“基本事实清楚，基本证据确实充分”。侦查阶段刑事和解对案件事实的掌握要求达到一定的程度，因为在刑事和解制度中，只有在犯罪事实基本确定的基础上，才能够进一步考量被害人受到的伤害以及加害人所应当承担的赔偿责任及其他义务。同时，这也是为了避免和解双方在以后因某种原因未能履行达成的和解协议时，因时过境迁无法收集证据查明案件事实而导致诉讼的无法进行。［5］所谓案件事实清楚是指有证据证明案件是存在的，并可以清楚地知道加害方和被害方的身份，能判断案件的性质是符合侦查阶段刑事和解要求的。但并不要求将案件的细枝末节全部查清，对那些“未尽的事宜”可以通过加害人的供认来补充。因为在侦查阶段进行刑事和解的一个前提是被害人的宽恕，而对一个拒不承认自己加害行为的人，被害人是不会宽恕的，所以在刑事和解的模式下加害人更有供认的压力和意愿。

其次，当事人自愿。这里当事人是案件的双方当事人，既包括受害人，也包括加害人。而且自愿要贯穿于刑事和解的始终，包括刑事和解的启动、过程和协议的达成，都不能处于不合理的心理强制状态。

最后，结果的合理性。案件的处理结果要与案件的危害程度相称，危害大的多赔，危害小的少赔。案件的处理结果要与加害人的赔偿能力相符，对于一个有较大财力的人而言，数额较小的赔偿无法让其产生剥夺性痛苦，其个别预防效果不理想。对于经济实力较弱的加害人，可以考虑减少赔偿的金额，并可采取提供劳务或者分期偿还的方式，增强经济赔偿的灵活性。意大利著名犯罪学家加罗法洛认为，赔偿损失最能作为犯罪人悔罪的指标。他指出，个人通常是重视钱财的，尤其重视通过自身劳动挣得的那部分。如果一名罪犯自愿放弃其大部分的个人积蓄来赔偿被害人的损失，这将证明其已经意识到了自己的违法行为和有了改过自新的愿望。这种证明比起那些有关良好举止的承诺和对过去忏悔的表白更有证明力。［6］另外，对被害人损害的修复也不能仅仅停留在经济层面，必须采取措施满足这类被害人情感上的需求，比如公开赔礼道歉等。因为，在具体案件中，受害人所受的伤害可能不仅仅是经济上的，还可能有精神上的。

四、侦查阶段刑事和解之程序

合理的程序设计是当事人实体权益的有力保证。通过合理程序的设计，使得在侦查阶段刑事和解在运行过程中的实然状态与应然状态相一致。在这个过程中侦查机关必须有所为，有所不为。

1.程序的启动

侦查阶段和解程序的启动必须由案件的当事人来完成。为了贯彻和解的自愿原则，只有案件的双方当事人都同意和解的情况下，才能启动刑事和解程序。在这个程序中侦查机关要做好三个方面的工作:(1)查明必要的事实。包括是否有相关案件发生，案件的加害人和受害人是谁，案件所造成的损失，以判断该案在侦查阶段和解的可行性。(2)履行告知义务。侦查机关在受理案件后，经审理认为案件符合在侦查阶段和解的条件的，应当告知当事人及其辩护人、代理人或者法定代理人、近亲属，双方可以和解，并告知相应的程序及法律后果，告知情况及征求意见的结果应制作笔录，并由双方当事人签字确认。(3)对于案件双方当事人要求和解的案件，要审查案件是否在侦查阶段刑事和解的范围之内;对于符合侦查阶段刑事和解条件的案件且侦查机关已经告知当事人可以和解的，要审查其和解意愿是否真实，可以要求当事人双方以书面的方式对其和解意愿予以确认，并在不损害当事人隐私的情况下要求当事人在其中注明理由。

2.和解会议

为保证刑事和解的正当性和公开性，刑事和解必须召开正式的会议，以提供一个机会让双方平等对话，和解过程应全程录音录像，以备审查。案件当事人可以在会议上陈述自己的条件和理由，并在相互妥协让步中达成合意，在这个过程中侦查机关必须在场，这种模式充分尊重了被害人和被告人的利益。对于被害人而言，有了充分的倾诉的机会，而且讨价还价的过程受到保护，有利于被害人充分表达自己的利益诉求。对于加害人而言，刑事和解的前提是被告人承认自己的犯罪行为，如果不承认自己的罪行可以直接进入司法程序，当事人的诉讼权利并没有因为刑事和解制度的设立而被剥夺。侦查人员在场可以防止案件当事人一方恃强凌弱，向案件的对方当事人提出明显的不合常理的要求。实践中，确有此类情况发生。在该种情况发生时，侦查机关必须制止。这种开诚布公的谈判方式也可以让侦查机关了解案件当事人的意愿表达情况。如果有受到强制的情况，侦查机关要及时制止。但必须明确的是，侦查机关在这个过程中只能是消极的，只有和解的过程出现异常才可以出面纠正，决不能出现直接引导当事人和解，甚至直接提出和解方案要求当事人接受的现象。在当事人因为情感、专业等原因无法达成一致意见时，可以适当的提醒，但这种提醒只是一种建议，在当事人不认可的情况下并没有强制力。总而言之，侦查机关只是控制程序，提供信息，对于明显的不妥进行提醒，最终的决定权仍然掌控在协商双方当事人手中，要坚决避免“各打五十大板”的职权主义的倾向。

3.审查

双方当事人达成和解协议的，应当制作刑事和解书，该和解书应由侦查机关、案件双方当事人或其法定代理人、委托代理人以签字、盖章的方式予以确认。公安机关要对和解协议作出审查。这包括两个方面:一是对案件性质的审查，在通过与当事人双方进一步接触并对案件有更深入了解的基础上进一步审查案件是否属于在侦查阶段可以和解的刑事案件的范围;二是对和解协议的审查，和解协议是否体现了双方当事人的意愿，和解的协议是否显失公平，是否违反公序良俗，有没有侵害第三方的利益等等。侦查人员审查结束后，应呈报至公安机关内部的法制部门审核，法制部门应当对案件事实、法律依据、和解过程的同步录音录像等材料进行审核把关，最后报县级以上公安机关负责人批准。

4.处理

根据新《刑事诉讼法》第279条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。由于新《刑事诉讼法》规定公安机关办理刑事和解案件后，只能建议检察机关对犯罪嫌疑人从轻处罚，因此，当前情况下，对于批准刑事和解的案件，公安机关内部的法制部门可在侦查终结后移送检察机关起诉，同时作出对犯罪嫌疑人从宽处理的建议书。建议书中应附和解协议书。和解协议书一式四份，案件双方当事人、公安机关、检察机关各留一份，以防止和解的过程中出现问题，公安机关私自篡改和解协议内容的情形。

五、侦查阶段刑事和解之监督

侦查阶段的刑事和解关系到案件当事人的重大权益，而且其中侦查机关享有一定的自由裁量权，如何控制该项权力防止其越位，如何制约该项权力防止其被滥用是非常重要的。

1.操作上的监督

在侦查阶段适用刑事和解的，公安机关不能在刑事和解后直接作出撤销案件的决定，而是应当将案件移送检察机关公诉部门进行审查起诉。因为根据新《刑事诉讼法》及相关规定，侦查阶段撤销案件的有以下三种情况:一是没有犯罪事实，二是犯罪事实不是犯罪嫌疑人所为，三是符合《刑事诉讼法》第15条规定的不追究刑事责任的情形。［7］但刑事和解的案件并不属于上述三种案件，因此公安机关作刑事和解的案件，必须移送检察机关审查。检察机关在对公安机关的刑事和解案件进行法律监督时，要着重审查案件的定性。明确案件的性质，加强对鉴定的审查和监督，防止将重伤鉴定为轻伤等违背和解原则规定的行为。整个刑事和解的操作过程包括案件的审查、和解会议、和解协议内容，以及当事人表达自愿和解的书面声明等都要形成相关的文字材料，并一并报检察机关备案。检察机关对收到的材料必须审查，必要时可以询问当事人，对和解过程与和解协议有违法现象的，应当通知公安机关及时撤销和解决定。

2.救济上的监督

在侦查阶段和解程序启动时侦查机关应告知当事人，检察机关的人员可以不列席刑事和解的会议，但是，如果案件当事人有不安感而申请检察机关派员列席时，检察机关必须接受，公安机关也不得拒绝。在和解协议达成后，公安机关必须告知当事人，如果案件当事人对和解协议内容有异议时，可以向人民检察院申诉，启动检察院的监督程序。告知的情形都必须由当事人确认并标明日期。另外，对于侦查机关无理由怠于查案而逼迫当事人和解的，受害人也可以向检察机关提出申请，要求其督促侦查机关尽快办案。因为司法实践确实有办案人员因侦查阶段适用刑事和解而放松甚至放弃对案件的调查取证，将刑事和解作为快速办结案件的手段之一。还有部分办案人在案件发生后，首先寄希望于刑事和解，不及时调查取证，在基本事实和证据还没有调查、核实的情况下，就想方设法促使双方达成协议，错失调查取证的良机，以致形成难案。我们认为，之所以出现这种局面，是部分办案人员错误地理解了刑事和解的条件及其含义。因为只有在案件事实基本清楚的情况下才能考虑适用刑事和解，这是应该遵守的一个基本原则。而且，公安机关的职责就是对已经立案的刑事案件，必须进行侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料，并予以审查、核实，如果因公安机关“偷懒”造成刑事和解盛行，则严重违背了公安机关打击犯罪的神圣使命。［8］

［1］陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起［J］.中国法学，2006(5):15－30.

［2］沈友谊.刑事和解在侦查阶段有限度适用研究［D］.厦门:厦门大学，2008.

［3］童建明.新刑事诉讼法理解与适用［M］.北京:中国检察出版社，2012:264.

［4］周加海，黄应生.准确适用刑事和解程序，积极促进社会矛盾化解［N］.人民法院报，2012－05－23(6).

［5］侯 静.刑事和解制度研究［D］.长春:吉林大学，2007.

［6］加罗法洛.犯罪学［M］.耿 伟，王 新，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:284.

［7］黄 娜，刘东根.公安机关刑事执法中刑事和解制度若干问题研究［J］.中国人民公安大学学报:社会科学版，2012(3):68－75.

［8］郦毓贝.限制公安侦查阶段轻伤害刑事和解［J］.中国检察官，2006(5):11－13.