论职务犯罪侦查措施的完善

马春明，项追明，张 伟

（金平县人民检察院，云南金平 661500）

职务犯罪是国家公职人员利用职权或亵渎职责，以破坏国家管理职能和职务行为勤勉廉洁性为特征的犯罪。随着职务犯罪智能化、隐蔽化和跨区域化趋势的增强，而法律赋予检察机关的侦查措施单一，致使侦破职务犯罪案件的难度越来越大，已不能完全适应新形势下侦查职务犯罪的实践需求，制约着检察机关职务犯罪侦查职能的有效发挥。新修改的《刑事诉讼法》对相关强制措施适用条件的改变，证据种类的丰富，证明标准的修改，以及技术侦查的确立，虽然在一定程度上强化了职务犯罪侦查措施，但是，关于律师侦查阶段介入、讯问同步录音录像、不得强迫自证其罪、非法证据排除等新规定，提高了对证据和程序合法性的要求，同时也提高了突破案件、证明犯罪的难度，使职务犯罪侦查面临严峻挑战。因此，深入分析职务犯罪侦查措施存在的问题和不足，提出完善的具体建议，对于提高侦破职务犯罪的能力，促进反腐倡廉建设，保障公共权力规范运行，促进依法行政，具有十分重要的意义。

一 职务犯罪侦查措施的含义及运用情况

（一）职务犯罪侦查措施的含义

分析职务犯罪侦查措施的含义，首先要对“职务犯罪”和“职务犯罪侦查”的概念进行阐述。我国刑法规定的职务犯罪，是指国家工作人员和依照法律从事公务的人员或者国有单位，利用职务之便实施贪污贿赂、渎职侵权行为，侵害国家机关管理活动或职务行为廉洁性，致使国家和人民利益遭受较大或重大损失依法应受刑罚处罚的犯罪。根据新修改的《刑事诉讼法》第106条的规定，“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。那么，职务犯罪侦查是指人民检察院在办理职务犯罪案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。

职务犯罪侦查措施可以理解为：检察机关在办理职务犯罪案件的过程中，为了收集证据，查清犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，依照法律规定进行调查活动而采取的措施，它包括：传唤、拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、讯问犯罪嫌疑人、询问证人（被害人）、勘验、检查、搜查、查封、扣押物证、书证、查询、冻结存款（汇款）、鉴定、通缉等，新修改的《刑事诉讼法》对技术侦查措施也作了规定。

（二）红河州检察机关办理职务犯罪案件采取的侦查措施

以笔者所在的红河州为例，2010年红河州检察机关立案侦查各类职务犯罪案件涉案125人，其中，贪污贿赂职务犯罪案件涉案96人，同比上升6.7%，渎职侵权案件涉案29人，同比上升38%；2011年红河州检察机关立案侦查各类职务犯罪案件涉案125人，其中，贪污贿赂职务犯罪案件涉案98人，同比上升2.08%，渎职侵权案件涉案27人，同比下降6.9%；2012年，红河州检察机关立案侦查各类职务犯罪案件涉案132人，其中，贪污贿赂职务犯罪案件涉案99人，同比上升1%，渎职侵权案件涉案33人，同比上升22.2%。红河州检察机关办理职务犯罪案件运用侦查措施有以下特点：

1、依赖讯问犯罪嫌疑人、询问证人获取证词突破案件特点明显。职务犯罪特别是贿赂、徇私舞弊等犯罪物证、书证少，的依赖于讯问犯罪嫌疑人获取口供、询问证人获取证词等办法突破案件。

2、传唤、拘传依法普遍应用，取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施依赖公安机关执行。红河州两级检察院都建设了设备完善、管理规范的办案工作区，传唤、拘传大都在办案工作区进行。而对取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施没有执行权，需要依赖公安机关执行。

3、搜查和查封、扣押措施挽回经济损失效果明显。红河州检察机关2010年通过办案为国家挽回经济损失1937万余元，2011年挽回经济损失3269.31万元。如：2011年1—10月，红河州检察机关侦查部门通过搜查和查封、扣押措施，控制现金30778989.34元人民币、房产149幢（套）、车辆166辆、以及部分家用电器、牲畜、土地、树林等。搜查和查询、冻结存款措施为挽回经济损失奠定了良好的前提条件。

4、运用司法会计鉴定突破贪污挪用公款犯罪成效显著。由于职务犯罪行为一般不会使环境发生物理或化学变化，因此，该类职务犯罪一般都不存在可供侦查部门勘验的犯罪现场、相关证物痕迹等，职务犯罪的无痕性特点决定了无需使用勘验、检查手段。而司法会计鉴定作为一种重要的司法鉴定，在揭露和证实贪污、挪用公款犯罪中具有重要作用，被检察机关运用较多。

二 职务犯罪侦查措施的不足

近年来，职务犯罪呈现技术化、智能化的发展趋势，犯罪手段更加隐蔽，犯罪分子的反侦查能力不断增强。由于刑事诉讼法规定，检察机关对直接受理的案件的侦查适用公安机关关于普通刑事犯罪的措施，没有针对职务犯罪的特点规定专门的职务犯罪措施，侦查措施单一、强制力不足、侦查效能低下，直接影响到职务犯罪侦查的力度和效率。

（一）不适应职务犯罪的特殊性

与其他普通犯罪相比，职务犯罪有其特殊性，职务犯罪的主体是国家公职人员，他们一般具有较高的知识文化水平和社会阅历，具有较强的反侦查能力。而且，行为人可以凭借职务行为为犯罪行为作掩护或者利用职权加以掩盖，属于高隐蔽型犯罪。由于职务犯罪是智能型、高隐秘型犯罪，相对于普通犯罪具有一般不会自行暴露、侦查进路一般是“由人查事”、物证少而言词证据和书证地位突出、犯罪嫌疑人反侦查能力强、外界干扰大和证据收集、固定难等特点,使得职务犯罪侦查比一般刑事犯罪的侦查更加困难，而现有的侦查措施，不能完全适用新形势下职务犯罪侦查的需要，尤其在应对一些重大、疑难复杂案件时，更显得捉襟见肘。

（二）不适应《刑事诉讼法》修改带来的挑战和要求

修改后的《刑事诉讼法》在强化侦查措施的同时，也给职务犯罪侦查工作带来了挑战和要求。允许辩护律师在侦查阶段无须批准直接会见犯罪嫌疑人并不被监听，必然导致证据在未固定扎实之前，犯罪嫌疑人在律师引导下翻供的出现；“不得强迫自证其罪”、“非法证据排除原则”的确立，必然导致审讯难度的加大，以及因审讯不规范带来的审讯笔录被作为非法证据排除的风险加大，对原来的以突破犯罪嫌疑人口供作为突破案件重点的办案模式带来了严峻的考验，“由供到证”侦查模式的实践局限性也越发明显。

修改后的《刑事诉讼法》，要求把侦查的主要精力从获取口供转移到全面收集证据上来，尤其重视物证、书证、视听资料、电子数据等客观证据的收集，而目前有限的侦查措施，使侦查机关在收集、固定证据等方面显得心有余而力不足，难以构建多元、完整、稳固的揭露证实犯罪证据体系，不能满足侦破案件和全面准确指控犯罪的需要。

（三）专门侦查措施落后

职务犯罪是高智能、高隐蔽型犯罪，痕迹物证少，通常没有直接的被害人，犯罪行为有职务作掩护，发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出，运用一般的侦查措施往往难以取得预期效果，需要采用技术侦查等特殊侦查措施。我国政府于2003年12月10日签署的《联合国反腐败公约》第50条第1项规定：“为有效打击腐败，各缔约国应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”

从国际看，许多国家都在法律上明确规定负有侦查腐败犯罪职能的机关运用技侦手段的权力，德国赋予检察官一些特殊侦查措施，因而检察官在侦查职务犯罪案件中，如果需要还可以采取电讯监听、秘密拍照或者录像、窃听等技术侦查手段，也可以采取派遣秘密侦查员、线人等措施。美国、英国、日本、俄罗斯等国家也规定在侦查职务犯罪时可以采取一些秘密侦查手段、技术侦查手段。新修改的《刑事诉讼法》虽然赋予了检察机关采取技术侦查措施的决定权，却没有针对职务犯罪的特点，设置专门的侦查措施。

（四）强制措施决定权与执行权分离

我国《刑事诉讼法》规定了五种用于刑事犯罪侦查的强制措施，检察机关目前只有拘传这一种强制措施的执行权，对拘留、逮捕、取保候审及监视居住都只有决定权而无执行权，检察机关要采取这四种强制措施时只能由公安机关执行。检察机关侦查职务犯罪强制措施决定权与执行权分离，致使检察机关侦查职务犯罪时，采取拘留、逮捕、取保候审及监视居住等强制措施都需要依赖公安机关，不利于案件信息的保密，增大了协调成本，浪费了司法资源，影响了侦查效率。

三 完善职务犯罪侦查措施的思考

由于侦破职务犯罪所要求的特定侦查手段的缺失，使得现行的职务犯罪侦查不得不依赖于与犯罪嫌疑人打疲劳战的方式，依赖于原始的“靠拼体力”加“政策攻心”侦查模式，造成人力资源和时间上的耗费，影响了职务犯罪侦查效率和效果。因此，针对职务犯罪的特殊性，以及《刑事诉讼法》修改的新要求，进一步完善职务犯罪侦查措施，才能强化检察机关职务犯罪侦查职能，提高侦查效率以及惩治犯罪的准确性，促进反腐败斗争的深入开展。

（一）赋予检察机关监视居住、取保候审等强制措施的执行权

新《刑事诉讼法》对拘传和监视居住等强制措施进行了完善，为职务犯罪的侦破提供时限和手段上的保障。首先，完善了监视居住的适用条件，新刑诉法第73条规定，“……对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大的贿赂犯罪，在住处执行监视居住可能有碍侦查的，经上一级检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行”。据此，检察机关在侦查特别重大的贿赂犯罪案件时，就可以根据办案需要指定居所对涉案者实施监视居住，作为羁押的替代性措施，使其与外界隔离，以增强涉案者的心理压力，迫使其尽快交代犯罪事实。其次，完善了拘传的期限和方式。延长了拘传的期限，新刑诉法第117条将拘传的最长时限由12小时延长为24小时，并增加了口头传唤的制度性规定，对职务犯罪尤其是贿赂犯罪的侦查来说，这无疑为侦查人员突破案件和获取必要的证据提供了时间和方式上的便捷。

但是，目前检察机关在职务犯罪侦查中，对大部分强制措施只有决定权，没有执行权。就职务犯罪的侦查而言，强制措施的这种配置模式有很多弊端。职务犯罪主体的特殊性决定了其侦破更需要强调案件信息的保密，而强制措施的决定权和执行权分离，增加了中间环节，增加了案件信息扩散的可能性，不利于案件信息的保密。同时降低了侦破效率，造成了司法资源浪费。从国际上看，将强制措施的决定权和执行权同时配置给职务犯罪侦查机关是各国和地区的通例。

从现有体制和司法实践情况来看，受人力、物力、场所等条件的限制，检察机关尚不具备执行拘留、逮捕两项强制措施的条件，因此，拘留、逮捕两项强制措施由公安机关执行更符合实际。但是，修改后的《刑事诉讼法》重塑了监视居住制度，新设了指定居所监视居住，检察机关完全具备执行监视居住的条件，并把监视居住作为羁押的替代性措施，满足侦查中一些案件的特殊情况和办案的需要。因此，把取保候审、监视居住两项强制措施的执行权赋予进行职务犯罪侦查的检察机关，而不必再交由公安机关执行，使检察机关能够直接运用更多的强制措施，提高侦查效率。

（二）赋予检察机关技术侦查措施的执行权

新修改的《刑事诉讼法》适应侦查职务犯罪的需要，针对重大的贪污贿赂案件和利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，可以采取技术侦查措施。新修改的《刑事诉讼法》从立法上确立了技术侦查的合法地位，对技术侦查收集的证据能力的确认，将有益于更加广泛和合法的采用技术侦查获取证据。

新《刑事诉讼法》虽然赋予了检察机关有采取技术侦查措施的决定权，但对于技术侦查措施的执行要交有关机关执行。检察机关不能执行技术侦查措施，可能会出现一些弊端。如此执行机关在侦办的案件量大，任务繁重的情况下，执行机关可能会出现拖延或协助不力的情况，影响办案效率，给职务犯罪的侦查全局造成被动。或者执行技术侦查措施的有关机关人员本身对职务犯罪侦查的策略方法和具体案情都不够熟悉，在运用技术手段的时候，可能会把一些关键信息和重要信息遗漏，失去取得证据的最佳时机，影响办案效果。因此，应赋予检察机关技术侦查措施的执行权。在职务犯罪批准逮捕权由上一级检察机关行使的情况下，职务犯罪适用技术侦查措施可以参照职务犯罪批捕权上提一级的模式行使，由上一级检察机关行使，符合我国当前侦查制度体系的实际情况。

（三）增设特情侦查措施

特情又称耳目、线人，一般是指为侦查机关和侦查人员提供犯罪情报的普通公民或者有犯罪污点人员。特情是侦查机关获得犯罪情报的手段和渠道。我国法律虽然没有对特情侦查作出明确规定，但公安、安全机关已广泛使用。在职务犯罪侦查实践中，部分检察机关采用了“狱侦”等手段来突破案件并取得了良好效果。运用特情侦查措施，将极大地提高检察机关发现犯罪线索、收集证据的能力，提高检察机关突破大案要案的能力，提高侦查效率和办案质量，震慑潜在腐败分子。

由于特情针对那些真正有贪污受贿等犯罪的人员，没有犯罪的人员不会因特情存在而受到影响。因此，可以本着审慎原则，赋予检察机关在侦破一些难度较大的贪污、贿赂案件，经过严格程序，临时使用特情，以强化检察机关职务犯罪侦查能力。但是，要对运用特情的标准、范围、程度予以严格规范，且不准在党政机关建立长期特情，以防范使用特情侦查措施可能产生负面的政治、社会影响。

（四）增设限制出境措施

云南边境线长达4060公里，与越南、老挝、缅甸接壤，与东南亚、南亚多国邻近。16个州市中有8个州市的27个县与外国相连，有10个国家级口岸、10个省级口岸、20多条出境公路、93条边贸通道，山间小道、民间便道不计其数，很多地方国与国之间没有天然屏障。部分嫌疑人就企图利用便利条件，作案后从云南潜逃国外。犯罪嫌疑人外逃是困扰职务犯罪侦查的难题，嫌疑人能够外逃的重要原因在于检察机关不能有效控制嫌疑人出入国（边）境，没有边控检查权。

建议赋予检察机关限制出境措施，如果发现被调查对象或犯罪嫌疑人有重大犯罪嫌疑又可能出境，但凭已有证据还无法对其采取强制措施的情况下,应当有权收缴其出境证件,以防止其出逃。由于检察机关担负侦查职务犯罪的职责，可通过举报、初查等途径，能够及时了解职务犯罪嫌疑人动态，因而赋予检察机关限制职务犯罪嫌疑人出境措施具有现实的可操作性。

（五）增设强制证人作证措施

职务犯罪侦查中，一些证人慑于权势，怕打击报复而不愿作证，而且部分证人与犯罪嫌疑人有利害关系拒绝作证，即使勉强作证，也容易产生反悔心理，司法实践中,证人不提供证言、拒绝作证的现象突出,十分不利于职务犯罪的侦查。因此，建议赋予检察机关强制证人作证的侦查措施，如果证人拒绝作证，将受到一定处罚。我国1993年通过的《国家安全法》在有关拒绝作证的法律责任上提供了很好的立法范例，该法第26条规定：“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况，收集有关证据时，拒绝提供的，由其所在单位或者上级主管部门予以行政处分，或者有关国家安全机关处以15日以下拘留；情节严重的，比照刑法第162条（新《刑法》第311条），即处以3年以下有期徒刑、管制或拘役的规定处罚，可以借鉴这种做法，在相关法律中按照拒绝作证的情节明确规定不同程度的惩罚措施。

为了消除证人的后顾之忧，有效获得证人证言，建立证人保护制度和证人作证豁免制度。新修改的《刑事诉讼法》对证人保护制度作了规定，第62条中规定了对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取保护措施。建议把为重大贪污贿赂案件和利用职权实施的严重侵犯公民人身权利案件作证的证人，采取同等的保护措施。

（六）完善受案环节的监控职能

以建立行政执法与刑事司法信息共享平台网络为契机，建立健全职务犯罪线索监测体系，建立与审计、公安、海关、工商、税务、国土、住建、交通等部门联通的情报监测体系，实现执法信息资源共享。赋予检察机关相应的监督和处置权力，明确检察机关对行政机关执法活动中有可能涉及职务犯罪情况的监督调查权。以克服目前司法实践中“有案不移、以罚代刑”的问题，切实履行检察机关法律监督职能，提升发现和收集职务犯罪线索的能力，促进依法行政。

（七）完善财产转移监控措施

新修改的《刑事诉讼法》完善了财产控制措施，第142条对于查询、冻结财产的范围进行了扩大，增加了债券、股票、基金份额等类型的财产，第280条规定了对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。但是，从司法实践看，由于管理和执行措施不完善，一些贪污贿赂犯罪分子利用各种途径将贪污贿赂所得的赃款进行洗钱，并将大量黑钱转移到境外，给国家带来了巨大损失。因此，应当赋予检察机关财产转移监控措施，检察机关在职务犯罪侦查中一旦发现可能转移财产的信息，及时通知有关金融部门进行监控，以发挥检察机关作为我国反洗钱机构之一的应有作用，防止国有资产的流失，推动我国反腐败斗争的深入开展。

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