高校办学自主权授权说质疑

袁文峰

(惠州学院 政法系，广东 惠州 516007)

高校办学自主权缘何而来?这是在高校行政案件绝少的年代绝少的人会思考的问题。随着高校迈入行政诉讼的大门，高校被告资格的审查终于让这个问题露出水面。授权一说在实务界和学界的普遍认可下得到暂时的解决，但这不过是治标不治本的理论。它带来的负面影响远大于它所能解决的问题。以下主要围绕高校办学自主权授权说展开，同时也附带论及其他几种学说。

一、授权说及其他几种有关高校权力来源的学说

大学办学自主权从何而来?为何能够行使行政权力(或称为公权力)?公立高校具有怎样的法律地位?这三个问题密切相关，其中一个问题的解决对其他两个问题来说也找到了答案。对此，目前主要有以下几种观点:

(一)法律授权说(事业单位法人说)

法律授权说在认可高校是事业单位法人的基础上，认为高校行使的公权力源自法律法规和规章等规范性文件的授权。此说一度成为我国的主流学说，至今仍颇具有影响力。而认为高校是事业单位法人说的观点，在解释高校公权力来源的时候，一般也会以法律授权说作为解释高校为何能够行使行政权的答案。

在田永诉北京科技大学一案中，“学校是否具有行政诉讼的被告主体资格?针对上述案件中北京科技大学能否作为适格的被告，法院审理中曾产生过两种意见。一种意见认为，学校不属于国家行政机关，不具有行政诉讼被告的主体资格。因此，北京科技大学不能作为本案的适格被告。另一种意见认为，学校虽然不是国家行政机关，但学校属于法律、法规授权的履行部分教育行政管理职责的教育机构，学校在依法履行教育行政管理职权的活动中，具有行政诉讼的被告主体资格。因此，北京科技大学可以作为本案的适格被告。”［1］最终法院采纳了第二种意见，并且这种逻辑在刘燕文案中再次体现。海淀区法院认为:根据我国法律规定，高等学校颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所授予的。根据《中华人民共和国教育法》第二十八条、第二十九条的规定，学校作为教育机构享有按照章程自主管理的权利，行使对受教育者颁发相应的学业证书的权利，同时还有义务保护受教育者的合法权益，并依法接受监督。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四项的规定，由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为，该组织是被告。①由此也就解决了案件进入行政诉讼程序的一个关键性问题。

以上所举的是典型的、为行政法学界广知的两个案例。下面几个案例秉承了学校权利(包含行政权力，权力从最广泛意义上来说也是一种权利)是国家授予的观点，将法律并无明确规定为授权的其它办学自主权的内容纳入其范围。

在杭燚诉南京理工大学取消研究生入学资格案中，负责初审的南京市玄武区法院和负责上诉审的南京市中级法院上下两级法院认为，高校的招生自主权和学籍管理权是被规范性法律文件授予的，法律、法规可以授权，规章也可以。在李俊诉昆明理工大学拒绝颁发毕业证学位证教育行政案中，2004年8月18日云南省昆明市五华区法院判决:“从《普通高等学校学生管理规定》第四条、第三十五条、第六十三条等规定及昆明理工大学根据规章授权所制定的学校考试管理的规范性文件的规定，昆明理工大学针对李俊的作弊行为作出勒令退学处分是适当、准确的;同时该作弊行为属于未完成计划内课程，不符合可以颁发毕业证书的条件。”［2］从判词中，我们了解到高校的考试管理权也是规章授权的。赖文浩诉华南师范大学一案中，广州市中级法院认为:“高等学校依照国家的授权，有权依法制定校规、校纪，有权依法对在校学生进行教学管理和纪律处理，有权依法制定本单位授予学士学位的工作细则。”②本案表达的是高校的校规、校纪是授权制定的，进行教学管理和学生惩戒也是国家授权的结果。

李向荣诉襄樊学院勒令退学行政处分决定纠纷案中，负责初审的湖北省襄樊市中级法院和负责上诉审的湖北省高院都认为高校实行考试制度的权利也是国家授权的结果。

综合以上判决表明，法院的观点是考试管理权、高校的校规、校纪制定权、教学管理权、学生惩戒权、实行考试制度的权利等这些属于高校办学自主权的具体权利，都是法律、法规和规章授予的。

(二)准政府组织说

准政府组织是指在一定范围如同政府组织般履行公共管理职能的非政府组织(社会组织)。［3］该说认为在法律授权说的鼓动下，人们并没有认真考虑所授的权为什么是行政权，而不是其它权利。由于被授权的组织具有双重法律地位，私法人兼行政主体，它们的行为往往难以定性。③鉴于高校案件近年来的受理趋势，该说主张用准政府组织代替法律、法规授权的组织。因为:(1)这可以不考虑权力的来源，不论是法律、法规授权还是政府机关的委托，只要履行公共职能即可涵括在内;(2)突破传统只研究行政主体地位的局限，扩大研究范围，如可以研究准政府组织的产生、发展和运作中的一系列问题;(3)可以将当中涉及的民事法学和行政法学问题结合研究，不局限于单一部门法。［4］应该说，准政府组织一说开拓了我们的研究视域，对重构行政主体很有启发意义。但此说却无法回答目前的司法实际:区分权源还是有必要的，因为它涉及责任的承担和权力的界限。在讨论办学自主权与国家监督关系的时候，该说难以区分两者的边界而不自主地把公立大学当作了国家行政部门的隶属机构。这和大学自治的理念是相悖的。

(三)公务法人说［5］

授权说并不是长久之计，因为该说没有解决为何授权、何时授权以及授权对象等问题。事业单位法人处于法人格分裂的状态，一方面是特殊的行政主体，另一方面我们又坚持它与国家机关相区别，习惯于将他排除在行政主体之外。公务法人说主张将学校等事业单位定位于公务法人，即将高校等定位为营造物法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，这样便于提供全面的司法救济。虽然公务法人说可以更好的解决诉讼中的问题，但作为公务法人之一的营造物法人的定位有以下几个缺憾，一是无法凸显营造物法人内部成员的意志，这种定位用营造物与利用人之间的外部关系掩盖了内部成员的权利;二是作为公务法人仍然是行政组织的一种，不过是为了国家职能的方便相对独立于政府组织，但它依旧是政府的一个分支而已，无法保障高校的自主权。

(四)公法人说

笔者支持公法人说，其实准政府组织说和公务法人说都是广义的公法人说内容的一部分，而这里所说的公法人说，具体来说是指社团公法人或兼具其他形态的几种类型公法人的混合形态，这便是三者的分途所在。笔者的赞同在一定程度来说，是在质疑授权说的基础上进行的。

二、授权说的理论缺陷

(一)从法条看，授权说未必成立

从上面的判决中，我们得知法院的观点是考试管理权、高校的校规、校纪制定权、教学管理权、学生惩戒权、实行考试制度的权利等这些属于高校办学自主权的具体权利都是法律、法规和规章授予的。而《教育法》第二十八条对于办学自主权的事项仅规定“学校及其它教育机构行使下列权利”，并无“授权”两字。宪法第八十九条规定国务院“行使下列职权”。对比两者，用语几乎一样，授权论为何不判定国务院也是因为宪法授权而成为行政主体?《高等教育法》对于办学自主权的规定也未出现授权一词，大多规定“自主设置”、“自主制定”、“自主调节”、“自主开展”、“自主确定”、“自主管理和使用”。

而所谓“授权”的法律，是指，也只有《学位条例》，其第八条:“学士学位，由国务院授权的高等学校授予，硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予……”《学位条例暂行实施办法》遵循了授权说的观点。但据此下授权的结论尚早，因为《教育法》第二十一条是这样规定的:“国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其它教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者其它学业证书。”《高等教育法》第二十条:“接受高等学历教育的学生，由所在高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，发给相应的学历证书或者其它学业证书……”两部教育领域的基本法对于学位授予权并无限定为“授权”。因此，全国人大常委会制订的《学位条例》有侵犯全国人大立法权的嫌疑，国务院不过是蹈全国人大常委会的覆辙而已。

(二)行政主体理论的修正与授权说的弊病

德国法上的公法人具体分为:公法社团、公营造物和公法财团。准政府组织可以归于以上分类体系，归属后也更利于体系化的阐释。法国法学上公法人分为两类:国家以及地方自治团体归属的“一般公法人”和公共服务机构归属的“特别公法人”。公务法人即是特别公法人，不过是翻译用语的不同。我国行政法学不是以公法人来表示行政主体的地位，所使用的行政主体也与法国、日本等大陆法系国家在内涵上有极大的不同。我国的行政主体包括行政机关和法律法规授权的组织两大类。④行政主体理论的重点是表明谁享有行政权力、谁承担行政活动责任以及谁作行政诉讼的被告。通说认为，行政机关在进行行政活动的时候，是行政主体;在进行民事活动的时候，则是民法上的机关法人。享有法律、法规授权的事业单位也是对其双重人格作出与此相对应的区分。“主流理论拒绝采纳法人概念分析行政主体的地位和性质，而认为法人制度乃是民法问题。”拒绝用公法人的概念统领行政法学的领域，并涵盖行政主体，不是以行政任务而是以行政权力作为衡量行政主体的标准，导致事业单位如垄断性的行业不受公法的约束，让事业单位“遁入私法”，享受很大的利益，而不用负担相称的责任。在此之下，除此之外，同样为了实现行政目的的行政营利行为和行政辅助行为，作出的私法行为却不受公法的约束。其实，国家不应当将私法组织形式作为事业单位的主要形式。在实现公共目的的时候，它们会有一些控制和监督的权力，这是私法手段无法完成的。例如，乡镇卫生院还挂着另外一块牌子——卫生防疫站，负有对疫情进行监控的职责。另外，国家对他们也进行人事和财政上的直接控制，这和一般的公司对子公司的控制是截然不同的。“对于这些组织，如果不承认其为公法上的机构，难道还有别的办法吗?并且，虽然从理论上说也不是不可以将事业单位改造为私法人，但是且不论这涉及到多么剧烈的体制变革，从可行性和必要性来看，最多只有少数事业单位适合这么做。从宪法原则的角度看，过度采用私法人的形式也可能有‘遁入私法’之嫌。”⑤

从公私法的界分上，事业单位法人忽视了自己的行政责任;从行政法学的逻辑上，目前行政主体的概念过于强调通过行政权力的强制手段、过于强调国家行政机关在行政法律关系中的压倒性地位，对于依据公法而设立的实施各个任务的组织体轻忽不见。为了掩盖它的缺点，在他们行使公权力的时候，每每冠以法律、法规授权的组织。如果我国的行政主体理论(包括所谓事业单位法人理论)不加以修正，不但理论在现实的面前会捉襟见肘、满脸尴尬，恐怕我们在诉讼中还得为被告是否适格的问题多费些笔墨和多打些口水仗。

(三)高校办学自主权与授权说之间存在无法调和的矛盾

办学自主权与国家监督之间为何常常失衡?这和我国高校近六十年来的发展史息息相关，而授权说也因应了历史思维的惯性，从而推波助澜。《中共中央关于教育体制改革的决定》中有一段话，给我们提供了解答历史思维惯性的答案:

在教育事业管理权限的划分上，政府有关部门对学校主要是对高等学校统得过死，使学校缺乏应有的活力;而政府应该加以管理的事情，又没有很好地管起来……中央认为，要从根本上改变这种状况，必须从教育体制入手，有系统地进行改革。改革管理体制，在加强宏观管理的同时，坚决实行简政放权，扩大学校的办学自主权。

在那几方之间划分教育事业管理权?显然是政府有关部门和高校之间。但一个是政府部门，另一个是办学者，他们的权力(权利)能统称为教育事业管理权吗?高校的是办学自主权，自由权是它的核心和主要特征。政府部门的管理权主要是监督权。两者缺乏共性，难以统称。而简政放权的前提是所有的、至少是绝大部分的权原本是在政府手中，不过是政府感到事务繁多，需要简政——当然，也有在某些情况下认为由政府直接行使此行政权力不妥当时，才从手中下放一部分权力，交给高校行使。依循以上思路，高校办学自主权的性质是国家行政权力，是由国家转交给高校的，并非高校固有的权利。

如果将高校自主权定位于法律、法规授予的国家行政权，那么国家的监督权很自然的会扩张到高校办学自主权的全部，并深入“骨髓”。因为在被授权的基础上，高校的角色不过是行政部门的“代办”而已，办学犹如国家委托的事项。⑥高校职权的每一步行使，都要有法律的依据，尤其是规章及其他规范性文件按的依据，并且严格遵循。在此逻辑下，国家对高校的监督自然只能是合理性监督，或称为专业性监督。除了监督高校行为是否合法外，还须监督其是否合目的性，犹如判断行政行为的合理性一样。监督行为通常透过监督机关的指令来进行，在我国表现为红头文件，指令可及于高校裁量权限的行使。论及于此，我们可以发现，高校办学自主权本意是享有自己办学的空间，免遭外部过度的侵扰，而授权说基于自上而下的“给权”，必然进行合理性监督，使所谓的自主荡然无存。因此，高校办学自主权与授权说之间存在无法调和的矛盾，授权说之于高校办学自主权是不合逻辑的。高校办学自主权只能是一种公法上的自治权。

三、宪法保障的公法上的自治权

认为高校办学自主权是高校“固有的”社团自治权利则是与授权说针锋相对的另一种观点。［6］24将办学自主权定位为固有的权利，并不是源自行政的转让、授予，自然在办学自主权与行政划定了各自的界限，尤其是为办学自主权留下了自主的空间，行政权不可侵夺，否则构成违法。虽然对于大学自治和行政权(我国高校办学自主权是有着我国特点的大学自治)两者之间的边界问题在一些国家和地区争论不止，但是对于一些主要的问题，也就是自治核心的问题已经越来越有了共识，更加为人们理解。大学自治是法律授权的吗?“大学的自治乃是由法律所创设，并不当然拥有自治的权限。所以大学自治的内容全由立法者所形成，若大学法未明白赋与大学的行为权限，则大学即不可将之列入自治的范围。这个见解，正是误解了大学自治的意义。大学的自治，在相当程度可比拟国会的自治，为了达到该自治体的任务，国家法律应该给予最少及最必要的限制而已(比例原则之适用)，其余应让诸自治体有自行发挥的空间。大学作为研究学术的自治体，如同法人一般，正可以发挥其设立的宗旨。”“国家对于大学之监督，除应以法律明定外，其订定亦应符合大学自治之原则。故大学自治不是由立法者所创设赋与，毋宁是立法者必须尊重大学的自主权利，而尽量少让国家机关(教育行政机关及法院)来行使监督及其它干涉之权力。”［6］32大学自治的权源需要从高级法中去寻找。

金自宁博士在她的文章《大学自主权:国家行政还是社团自治》中认为“学术自治和自由也不一定非要以大学自主为前提”，并且例举法国大学将学术事务与非学术事务区分，1968年前行政机关高度控制，大学自主空间狭小，但仍保障学术事务的专家自治。中央集权固然是法国大学的传统，但是自1968年后，法国不断改革，扩大高校的自治权。⑦保障学术事务的专家自治实际上不过是保障大学自治的核心不被行政侵犯，原本就是大学自治的内核。作为个体权利的学术自由与作为组织及其成员权利的大学自治之间虽然不能直接等同，但是大学自治无疑是保障学术自由的主要组织形式，大学自治(大学自主权)不仅仅是社会团体的自治，更有学术自由权作为它的核心。如果单纯将其性质归为社会团体自治权，那会舍本逐末。而大学自治和学术自由之间的关系如此密切，以致日本等国家不时在他们之间划上等号。同样，学术自由、大学自治也与言论自由、出版自由等政治自由息息相关，但是并不能等同或作为前两者性质的归结。

高校办学自主权自治权说为何比授权说更有利于高校的发展，这是因为“政府职能转变”中的“放权”所带来的正面经验表明，赋予相应主体自主活动空间，能激发其主动性、积极性，并获得前进的动力与活力;另一方面，旧的“全能政府”所带来的负面教训表明我国对社会主体自主空间的最大威胁就是过分扩张的政府权力。［6］32这固然是高校自治的中国经验，对于高校办学自主权的重新定位合于事实的逻辑。但不应忽视的是办学自主权作为学术自由的集中体现、组织形式的主要表现，它是受宪法保障的，高校办学自主权具有宪法位阶的意义(源于《宪法》第十九条前两款、第四十六条和第四十七条)。

注释:

①参见(1999)海行初字第104号判决书。

②参见(2006)穗中法行终字第323号判决书。

③1989年国务院发布的《石油天然气管道保护条例》(现已失效，但并非没有代表性)第24条规定:对维护管道及其附属设施安全作出显着成绩的单位和个人，能源主管部门或管道企业可以给予表彰和奖励。“这样，管道企业取得了行政奖励权，从而成为行政主体。能源主管部门给予表彰和奖励可以归类为行政奖励，似乎无可争议，但管道企业给予奖励的行为就一定是行政行为吗?”沈岿:《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题——田永诉北京科技大学案引发的初步思考》，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第三卷)，法律出版社2000版，第413页。

④李震山教授认为:“行政主体系指在行政法关系上，被赋予实现行政目的之任务，具有权利能力，得为行政法上权利义务归属者。”只要依法享有全部或部分权利能力即可，也不以组织为限，个人也可。见李震山:《行政法导论》，三民书局股份有限公司2006年版，第75页。

⑤葛云松:《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》，载《中国法学》2007年第3期。有关我国高校公法人问题的研究，另可参见翟广顺:《学校章程和教育公法人地位》，载《青岛教育学院学报》2002年第4期;申素平:《论我国公立高等学校的公法人地位》，载劳凯声主编:《中国教育法制评论(第二辑)》，教育科学出版社2003年版;金自宁:《大学自主权:国家行政还是社团自治》，载《清华法学》2007年第2期;韩春晖:《现代公立大学公法人化研究——域外之经验与我国之抉择》，载罗豪才主编:《行政法论丛》(第10卷)，法律出版社2007年版。以上四篇文章，只有《大学自主权:国家行政还是社团自治》探讨了高校办学自主权权源的问题，其它多以外国的公法人化趋势作为论证的方向。

⑥关于委办事项及其相关监督(合法性监督与专业性监督)的论述可参见程明修:《针对地方自治“内部法律关系”与“外部法律关系”监督措施的行政诉讼》，载《中正大学法学集刊》，2003年第11期。也可参照有关其它对地方自治监督问题的论著，如蔡秀卿:《地方自治法理论》，学林文化事业有限公司2003年版;黄锦堂:《地方制度法基本问题之研究》，翰庐图书出版有限公司2000年版。

⑦“强有力的中央集权并不代表政府官员可以在高等教育事业上为所欲为，因为在法国，教授对教育问题的决策是很有影响力的。他们主要通过两个咨询机构，即高等教育理事会和大学咨询委员会发挥作用。前者主要是向高等教育司就总政策，特别是教学方面的内容提出建议，而大学咨询委员会则关注教学人员的任用和晋升。一般情况下，中央会尊重专家机构的建议，因为人们普遍相信专家的判断更加公正、客观。”详见沈佳乐:《中央集权与大学自治——论法国大学与政府的关系》，载《高教探索》，2004年第3期。

［1］朱世宽．学校能否作为行政诉讼的被告［J］．人民司法，1999(9):54－56．

［2］马勇．李俊诉昆明理工大学拒绝颁发毕业证、学位证教育行政案［EB/OL］．(2008－09－25)［2012－12－20］．http:∥vip．chinalawinfo．com/case/DisplayContent．asp?Gid=117527073＆keyword．

［3］沈岿．谁还在行使权力准政府组织个案研究［M］．北京:清华大学出版社，2003:7－8．

［4］沈岿．扩张之中的行政法适用空间及其界限问题——田永诉北京科技大学案引发的初步思考［M］∥罗豪才．行政法论丛:第3卷．北京:法律出版社，2000:420．

［5］马怀德．公务法人问题研究［M］∥劳凯声．中国教育法制评论:第1辑．北京:教育科学出版社，2002．

［6］金自宁．大学自主权:国家行政还是社团自治［J］．清华法学，2007(2):19－34．

［7］陈新民．大学自治的保障与极限［EB/OL］．［2013－02－22］．http:∥old．npf．org．tw/PUBLICATION/CL/090/CL－R －090－046．htm．