大学生兼职的法律问题探析

张蒙蒙

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

一、大学生在兼职中遇到的问题

兼职是大学生经常遇到的事情。兼职意为在本职之外兼任其他职务，兼职并非法律术语。常见的兼职有商场促销、家教、问卷调查、散发传单等。按照时间分类，兼职主要的种类有：一次性兼职，即短期即可完成的兼职；以家教为代表的定期兼职，每周固定时间兼职；暑期兼职，集中一两个月的全职工作。

大学生兼职是现代学生要求独立和证明自我的表现方式，越来越多的大学生选择利用课余时间去做兼职，家教是最常见的方式，另外节假日到商场促销，暑期到工厂打工、做问卷调查、校园代理等等也是常见的兼职方式。兼职中经常遇到种种问题。第一，“黑中介”。大学生信息渠道较少，如何获得兼职的机会是不可避免的一个问题，很多人选择中介，于是在高校周围中介应运而生，黑中介为题层出不穷，收取高额的中介费用，给予虚假的兼职信息。第二，拖欠薪资。拖欠薪资也是大学生兼职经常遇到的问题，促销是最为突出的，通常参加促销的时间为几天，薪资在几个月之后发放，发放时用人方会以各种理由扣除其部分薪资。第三，人身伤害。笔者在昆山实习期间曾遇到一名即将步入大学的高中毕业生，暑期到一家小工厂打工，手指被机器轧伤。单位拒绝承担医药费用，并要求该学生离开。

二、大学生的身份问题

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定将大学生拒之与劳动法门外，否定了大学生的劳动主体资格。这条规定受到了众多学者的质疑。不少学者认为应当将大学生纳入劳动法的保护范畴。1996年《企业职工工伤保险试行办法》第61条将到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生的伤亡事故纳入该法。2004年《工伤保险条例》却删除了关于学生的规定，但是第61条这样规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。问题焦点在于学生能否成为劳动者，兼职是劳动关系还是民事雇佣关系。

考虑到大学生的身份问题，并不是学生就不能成为劳动者，而是其身份问题会引发一系列事情。有人从民法角度对劳动者主体资格进行了分析，劳动者的主体资格是指自然人依法成为劳动关系中的主体条件，即须具备劳动权利能力和劳动行为能力。大部分的大学生都具备成为劳动者的主体条件。劳动者主体资格只是成为劳动者的必要条件。大学生虽然具备了这一主体资格，但是不能仅凭这点就断定大学生是劳动者。

在许多国家，主要通过立法和判例来明确雇主和雇员，特别是如何判断“从属性”的存在，以此来判断劳动关系是否成立以及当事人是否适用劳动法。①劳动关系的内涵是雇员的从属性。大学生兼职是否具有从属性是其能否成为劳动者的关键。大学生主要身份还是学生，做兼职只是其生活的补充部分，对大部分学生威严，兼职并不是其主要的经济来源，与兼职单位的关系并不像劳动关系那样紧密联系，而是处于一种随时可以分开的状态。另外，兼职学生作为劳动者对待，直接涉及到一系列问题，劳动合同、社会保险。是否需要订立书面劳动合同，是否需要支付双倍工资；是否需要缴纳社会保险，是全部缴纳还是缴纳部分。根据兼职的种类可知，一次性兼职根本不可能按照《劳动合同法》执行，而较为固定的兼职中家教，对方基本上是家庭，也没有义务为兼职学生缴纳社会保险。

部分学者认为学生兼职符合非全日制用工的特点，大学生兼职应当适用劳动法。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。事实上很多兼职都不符合非全日制用工的特点。学生兼职具有很大的灵活性，很多情况下是一次性次工作，并不固定在某家单位。非全日制用工虽然用工上比较灵活，但是实际上是劳动关系，劳动者与用人单位之间关系比较固定，学生兼职学生与单位之间的关系相对更加松散，而且很多兼职并不是学生与单位之间，而是学生与个人之间，例如最广泛的兼职形式：家教。劳动关系和劳务关系或民事雇佣关系是有根本区别的。从法律角度来说，在校大学生应该纳入民事雇佣关系，而民事雇佣关系并没有全部纳入劳动法调整。②

三、如何保护兼职大学生利益

笔者不认同现在将兼职学生作为劳动主体这种 “一刀切”的做法，而是提倡特殊情形下“视为劳动者”，将特殊情况下的一些兼职学生作为劳动者来对待，尽可能的保护学生的利益。保护学生利益需要学校、学生、社会的通力合作。尽可能发挥民法的作用，实现民法对兼职大学生的保护。

根据学生做兼职的情况可知，一并将所有的学生兼职都归为劳动关系是盲目的，但是并不说所有的学生兼职都不是劳动关系，事实上有些学生兼职确实是单位工作不可分割的一部分，学生在单位长期全职从事某项工作，他们之间的关系本质上就是劳动关系，例如暑假兼职，在这种兼职中，有的是到工厂做工，与普通工人完全没有差别，所以这种情况下应当按照劳动关系对待，给予学生以劳动法的保护。如果学生长期在同一家单位做同样的兼职，且工作时间、环境等较为固定，也可以视为劳动关系。这样区别对待才能够更好的保护兼职学生的利益。具体如何适用视为劳动关系，可以由仲裁员或者法官进行判断，充分考虑某个具体案例涉及的特殊情况，分析具体的兼职是民事雇佣关系还是劳动关系，真正做到保护学生的利益。

最低工资是保障劳动者在劳动过程中基本权利的重要手段。确定最低工资标准一般考虑城镇居民生活费用支出、职工个人缴纳社会保险费、住房公积金、职工平均工资、失业率、经济发展水平等因素。大学生兼职显然不应当适用劳动法最低工资标准，学生没有步入社会，最低工资标准考虑的一系列因素与学生是身份不符。学生兼职待遇应当不同于劳动法标准，可以适当考虑学生生活水平、学费压力、家庭情况，制定适合学生的最低工资标准。

学生兼职出现种种问题，一个很重要的原因是学生自发的、松散的去找兼职，缺少兼职信息才会盲目的相信中介，给“黑中介”以可乘之机。有些大学建立的勤工俭学中心，不收取学生费用，为同学们提供兼职的机会，发布兼职信息，在每年暑假前组织一次大型的暑期实习或兼职大型招聘会，为同学们提供暑期兼职。现在的问题是勤工俭学中心所提供的兼职岗位少，不能满足学生兼职的要求，勤工俭学中心只负责提供兼职的机会，并不负责后续学生兼职工作的情况。扩大勤工俭学中心的职能及其影响力，将其作为学校工作的组成部分。从收集愿意兼职的信息，搜集整理并审核兼职信息以及及时发布兼职信息，对兼职工作进行监督等“一条龙”式的服务工作，势必将获得学生的欢迎与大力支持。

学校还应当加强对学生的培训，设立职业指导中心，为学生提供指导，提高其职业素养，提供心理辅导及相关的政策咨询；建立学生诚信档案。对于自愿做兼职的学生，不仅为其提供合适的兼职岗位，并要求其购买商业保险，商业保险费用可以由学生和学校共同承担。

[1]常凯著，劳动法[M].高等教育出版社，2011年版。

[2]谢增毅，劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定[J].比较法研究,2009（6）。

[3]董保华、陆胤，企业雇用在校大学生相关法律问题探讨[J].中国劳动，2007（6）。

[4]张勇，论大学生带薪实习及其权益保障[J].高教探，2008（2）。

[5]陈红梅，对高校实习生法律身份的新认识——兼谈实习生劳动权益的保护[J].江淮论坛，2010（2）。

注释：

①谢增毅，《劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定》，载《比较法研究》，2009年第6期。

②董保华、陆胤，《企业雇用在校大学生相关法律问题探讨》，载《中国劳动》，2007年第6期。