刑事被告人强制取证权的基础理论分析

司佳辉

(天津市滨海新区汉沽人民检察院，天津300480)

一、刑事被告人强制取证权的涵义

刑事被告人的强制取证权(the right to compulsory process)，是指被追诉人在刑事诉讼中享有强制性获得有利证据的权利。该权利具体体现为刑事被告人在立案、侦查、起诉、审判阶阶段中所依法享有的包括申请法院收集、调取对己方有利的证据和强制对己方有利的证人出庭作证的权利等。对此，笔者认为刑事被告人强制取证权涵义可以由以下两方面要素来构成。

1.被告人强制取证权的主体。被告人强制取证权主体包括享有主体和行使主体。被告人强制取证权作为一项被告的防御性宪法权利，其享有主体为刑事被告人，他们是本源意义上的权利主体。被告人强制取证权的行使主体也就是义务主体为公安司法机关。公安司法机关作为义务主体主要是通过对被告人在立案、侦查、起诉、审判阶段中申请收集、调取对己方有利的证据和强制对己方有利的证人出庭作证等作为方式来保障权利主体强制取证权的实现。因此，该权利主体与义务主体之间在取证方面具有明显的不对等性，权利主体的强制取证权基本控制在义务主体的手中。

2.被告人强制取证权的对象和客体。被告人强制取证权的对象和客体是两个不同的概念。被告人强制取证权的对象是被告人强制取证活动所指向的主体，即拥有或控制有关证据信息的个人或单位，也就是证据材料的提供者、保管者和控制者;被告人强制取证权的客体是被告人在刑事诉讼中通过证据行为有权强制性获得的一切有利证据材料，其主要体现在被告人申请法院收集、调取对己方有利的证据和强制对己方有利的证人出庭作证等各种维护被告人的合法权益及获取被告人有利的证据等多种方面事项。

3.被告人强制取证权的内容。被告人的强制取证权是在刑事诉讼中赋予被追诉人保障其基本人权并用以对抗国家权力、防止国家恣意以程序正义理论为基础，并注重权力与权利的平衡，进而使处于弱势地位的被追诉人“获得公平审判权”的一种具有宪法性的“权利”。刑事审判过程中，控辩双方诉讼地位的平衡最终要通过双方平等地参与而得到实现。刑事被告人的参与可以概括为两方面:一方面是刑事被告人对于检察官所提出的证据进行证伪的过程，这被称为“消极的防御”;另一方面即被告方积极向法庭提供有利于被告人的证据，这被称为“积极的防御”。

刑事被告人的强制取证权的本质是在刑事诉讼中，被告人同样可以和检察官一样提供己方证人以及向法院申请有利于本方的证据，其中获得有利于本方证据的权利包括两方面内容:(1)要求证人出庭的权利;(2)出示辩方证据的权利，这依次包括被告人有权提供他自己的证人，以及提出他那一方的事实。然而在法庭审理前和法庭审理中这两个不同的诉讼阶段，强制取证的内容亦有所不同。

二、刑事被告人强制取证权的性质

被告人以强制取证获取证据的权利(以下简称强制取证权)，是指“在刑事诉讼中，被告方有以强制性程序或通过向法院申请采用强制手段而获得有利于本方证据的权利。”［1］在现代法治社会中，如果说辩护权是被告人所有权利的核心，那么被告人的强制取证权则是“核心中的核心”。对于被告人的强制取证权的性质笔者认为应理解如下:

1.权利的基础性。被告人的强制取证权在其诉讼权利体系中处于基础地位，这与证据在刑事诉讼中的地位相一致，因为整个刑事诉讼都是围绕证据而展开，证据构成了程序推进的基石。“既然事实的认定基于证据裁判原则之要求，必须以证据证明之，则取得证据乃成为证据裁判原则的实现的第一步，亦为证据调查的基本前提。”［2］在大多数情况下被追诉人出于辩护和防御的需要也必须有权利取得有利于己的证据，只不过前者是一种义务或责任，而后者表现为一种权利的性质。强制取证作为被追诉人的一项权利，它既可以行使也可以放弃，即使放弃也并非一定要承担不利的后果，控方仍必须将案件证明到“排除合理怀疑”的程度才能被定罪。侦控机关为了指控成功需要证据，被追诉人基于辩护的必要性同样需要证据。

2.权利的防御性。强制取证权作为辩护权行使之基础，给辩护权提供了强有力的支撑，是一种积极形态的辩护形态，通过提供有力证据反驳控方指控，抵消或削弱控诉结果，增强辩护的实效性，从而不至于在控辩对垒中使被追诉人处于不利的境地。“刑事诉讼是一种双方的对抗性活动，证据乃双方对垒中的重要武器，取得相应的武器，才能进行有效的攻击和防御。”［3］“惟被告行使防御权之目的，在于促使法院认定检察官并未具有有罪请求权，亦即否定检察官对其行使之公诉权。刑事诉讼法对于刑事被告所赋予实施诉讼行为之权能，均不外乎此种防御权之作用。然而防御权不限于刑事被告人有之，即尚未被起诉之犯罪嫌疑人亦应有此项权利，盖多数之犯罪嫌疑人终不免被起诉，为使其准备被起诉时之防御，实有提前赋予其防御权之必要。”［4］可见，被追诉人强制取证乃诉讼中防御之重要武器。

3.权利的非直接强制性。无论在英美法系国家还是大陆法系国家，被告人的强制取证权有一个共同特点，那就是不能直接强制取证，如果遇到取证阻碍，只能申请职权机关运用公权力强制取得。在美国，“侦查或审判中，被告(或辩护人)为搜集有利证据，得访谈证人，对谈话内容得录音或制作笔录。证人有权自行决定是否愿意与被告(或辩护人)面谈，被告或辩护人不得强迫之。”［5］我国台湾学者也认为“强制排除取证阻碍的作为，必然会发生权力干预的情况，此种权力干预者，必须在法律严格授权之下，方可以具有正当性之基础，而此等授权基本上仅能对国家机关为之，似乎无理由将强制取证权的权限交付私人行使之余地。”

4.权利的补充性。如果说职权取证具有相对的全面性，必须收集、调取有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据材料，那么相对于职权取证而言，被追诉人的强制取证权则具有补充性和片面性。基于辩护职能的需要，被追诉人无须全面收集证据，只需收集有利于己的证据，或者收集、调取职权机关取证活动中忽略、遗漏的有利于自己的证据。被追诉人的强制取证活动对职权取证往往起到一个拾漏补缺得作用。“律师调查取证的行为只是一个补充，只是防止控诉方的恶意隐瞒证据或弥补控诉方在收集证据时候的疏漏。”

三、刑事被告人强制取证权的价值

强制取证权的价值理念是通过强调对被告人在刑事诉讼中主体性地位的认同，来赋予其主动防御的权利，因此，强制取证权是典型的对抗制模式下的权利。我国台湾地区学者王兆鹏对强制程序权的价值进行了分析。他认为:“‘强制取证权’在当事人主义下扮演两个目的，一在维持程序的公平，使被告与检察官的武器对等，一在发现真实，使对被告不利、有利的证据均能呈现于法院。”他进一步指出，如果没有强制取证权，那么，“就发现真实而言，裁判者只看到检察官所搜集对被告不利的证据，对被告有利的证据则无法见闻，不能发现真正的事实。就程序公正而言，被告于审判中处于完全挨打的地位，审判纯粹流于形式，毫无程序公正可言。”笔者将从下面几个方面对被告人的强制取证权的价值进行分析。

1.有利于实现刑事诉讼控辩平衡，减少司法专横。强制取证权保护的到位与实现，可以帮助被告人构筑起较稳固的防御体系，以对抗强大的控方的指控，促成刑事诉讼中控、辩、裁三角关系的形成，实现诉讼平衡，实现平等对抗的原则要求。刑事被告人所享有的强制取证权被法律确认下来就成为一项法定权利，而该项权利的实现又是以被告人强制取证权利内容、以相对方负有的取证义务为基础。唯有强制取证权的充分享有才真正有可能会实现刑事诉讼的控辩平衡。同时也有助于提升被告人在心理上已被习惯忽略了的人格地位，从而部分克服控辩双方由于地位上的悬殊差别所导致的一方对另一方的巨大心理优势，有效地防止权力滥用和对抗司法专横。

2.有利于发现案件真相，实现程序正义。根据美国《布莱克法律词典》对程序性正当程序的解释，正当程序指:“任何权益受判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并应被告知控诉的性质和理由……权利的告知、获得法庭审判的机会及提出主张和辩解等都体现在‘程序性正当程序’之中”。这体现了“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又是通过程序来体现的。”［6］司法公正具有双重内涵，它不仅仅是实体正义之体现，还体现为程序正义之维护，不但重视结果的真实正确，更强调程序本身独立的价值。我国台湾地区学者黄东熊认为:“刑事诉讼法所期求者，乃有实体面之正义与程序面之正义。实体面之正义，乃以进行刑事诉讼为手段而求实现，程序面之正义，则在刑事诉讼之过程本身求实现。”被告人的强制取证权对于程序公正价值之实现集中体现在程序参与原则和程序对等原则方面。

程序参与原则要求程序参与者富有意义地参与裁判的制作过程，有机会发表本方的意见、观点和主张，提出据以支持其主张的证据和论据，并拥有为进行这些活动所必需的便利和程序保障，从而对裁判结果的形成发挥有效地作用。［7］提出证据首先必须能够取得证据，被追诉人只有能够取得证据以支持自己的观点和意见，才能富有成效地参与诉讼并对裁判结果施加积极影响。所以，强制取证权正是被追诉人拥有足够参与能力并作为诉讼主体的体现。

程序对等原则要求程序参与者也就是被追诉人在程序进程中拥有与追诉方平等的机会、便利和手段。刑事诉讼中虽然不可能绝对或完全平等，但是通过制度设置还是可以实现大体上的均衡和对等。由于“检察官以外的当事人在取证时，既无强制排除取证阻碍之可能，而又须对于所追诉之事实或是被追诉事实为举证，自然会面临证据无法取得以为证明之用的困境。”［8］“而检察官为侦查机关的主体，由国家的预算作为其财务支持，由全国的警察人员供其调度指挥，于侦查中得请求大陪审团传唤、讯问证人，得请求法院签发搜索扣押票。若被告无强制取证权，无强制对自己有利的证人出庭作证或提出证据，则审判必呈现一面倒得不公平现象。”“此种困境的排除，大概仅能期待国家的强制排除取证阻碍之协助，是以检察官以外之当事人面临取证阻碍时，自然必须有司法协助的管道，为其取得证明事实所必须的证据。”因此，被告人的强制取证权能够平衡控辩双方的诉讼权利，矫正程序的不公正，促进控辩平衡和程序正义之实现。

3.有利于提高诉讼效率、节约司法资源。匈牙利学者阿尔培德·欧德指出:“在我们当今的时代里，几乎所有刑事司法程序改革都有两个基本目的:一是发现实施一种迅速、简便和成功程序的新方式和新途径，换言之，使刑事诉讼活动的进行更有效率;二是确保诉讼参与人的权利，这与公正的要求密切相连。”而强制取证权制度的确立则恰恰在很大程度上有助于被告人迅速采取行动，参与诉讼，推动诉讼活动顺利进行，从而缩短诉讼的持续时间，节约司法资源。如果被追诉方获取案件证据的能力过弱，在庭审过程中对检察机关提出的证据就可以经常感觉措手不及，从而不得不频频申请延期审理以进行调查核实，这极可能会造成庭审的久拖不决。

［1］林 林.被追诉人的主体性权利论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2008.

［2］［8］黄东熊.刑事证据法则之新发展－黄东熊教授七秩祝寿论文集［M］.台北:台北学林文化事业有限公司，2003.

［3］张建伟.司法竞技主义［M］.北京:北京大学出版社，2005.

［4］蔡墩铭.刑事诉讼法论［M］.台北:台湾五南图书出版公司，1993.

［5］王兆鹏.美国刑事诉讼法［M］.何怀宏，等译.北京:北京大学出版社，2005.

［6］［美］约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，译.北京:中国社会科学出版社，1988.

［7］陈瑞华.刑事审判原理论［M］.北京:北京大学出版社，1997.