非法吸收公众存款罪的刑事政策取向

王 飞

(华东政法大学，上海200042)

非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计7个，其中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。非法吸收公众存款行为和合法的民间借贷是有区别的。最高人民法院2010年11月22日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步细化了非法吸收公众存款的构成要件，该解释第一条将“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”规定为构成要件之一。该条还规定:未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。司法解释的上述规定进一步明确了《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”中“公众”的含义，至少明确了社会公众必须具有“不特定性”，且明确了仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的行为，作为民间借贷处理。

一、影响非法吸收公众存款罪刑事政策选择的因素

(一)刑法的谦抑性

犯罪化应坚持谦抑的原则，立法机关应在无其它适当方法可代替刑罚的条件下，才能将某种违法行为设定成犯罪行为。对于处在经济转型时期，金融高度垄断状态下的民间融资行为，若可通过经济、行政手段调整解决的，则应适当提高定罪标准，尽可能的采取非犯罪化的方法。在经济犯罪立法问题上，不法经济行为的犯罪化一直是我国经济犯罪刑事政策的基本特征。1999年到2011年发布的八个刑法修正案中大量关于经济犯罪的修改与完善都体现了这个特征。在经济转型和经济高速发展的时期，在经济法规尚没有完全健全，各种新型经济犯罪行为还不断滋生的时候，经济不法行为的犯罪化是一个现实而有效的选择。［1］但我们应认识到此种情况下的犯罪化只是转轨经济时期的权宜之计，而刑法应作为社会控制的最后法律手段。刑法是保障法，刑法的适用不得过度限制和窒息商业经营活动，妨碍经济自由和经济效率，相反，要尊重、维护和扩大经营者的权利和自由，促进社会经济的进步和文明的发展。因此，重要的是，刑法要在自由与秩序、效率与安全的相互作用中寻求一种立法价值保护上适当的度。对侵害存款管理制度的不法行为而言，刑法既不能不介入或介入不足，也不能过度介入，而是应当适度介入。要准确界定罪与非罪，依法科学、准确地划定非法吸收公众存款罪的犯罪圈，这就需要准确把握不法经济行为的社会危害的“度”。对于具有更为严重的社会危害性和伦理可责难性的非法吸收公众存款犯罪行为，应当受到国家最严厉的否定评价和道义谴责。如果不法行为的社会危害性尚未达到这个程度，那么国家就只能启动与这一行为性质相适应的非刑罚手段，即对不法经济行为采取民事或行政制裁。［2］

(二)金融管制的缓和趋向

非法集资活动中的集资对象绝大多数是为了获取盈利。依照私法自治，特定对象之间的商事交易应遵循意思自治，交易主体自主从事交易活动，风险自负。虽然特定主体间的交易也存在风险，但该种风险局限于特定主体间，属于市场个体风险，且风险是市场所固有的，控制金融市场风险的最有效方法是通过市场交易机制解决，与此相应的法律规范的属性应为私法，而不需要具有公法属性的刑法来规制。若集资对象不特定，则金融交易活动产生的交易安全具有社会性、公共性，金融风险在现代社会扩散速度快、范围广，单纯依靠私法自治已无法完成控制金融风险的任务，必须借助于金融监管机制。通过金融法中的强制性规范，要求金融交易活动的信息披露做到真实、准确、充分、及时，维护公平、有效的金融市场秩序。金融业在我国属于管制行业，我国现阶段实行分业经营、分业监管，存款业务属于银行的专属业务，《中华人民共和国商业银行法》第三条第一项规定商业银行可以经营吸收公众存款业务。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或履行类似义务的活动。未经金融监管部门许可，从事吸收公众存款业务属于非法行为。从事存款业务的金融机构应受到市场准入、信息披露、合规经营等一系列制度约束，从而保证存款人的资金安全、金融机构的运营安全和金融市场的整体安全。持续至今的国际金融危机警示我们，金融超前或滞后于经济都对经济发展不利，金融要服务于实体经济。脱离经济增长的疯狂高利贷活动不是企业家想要的，集资诈骗活动更是国家要坚决打击的，但从正规渠道无法获得生产经营所需资金的企业被迫从事的民间集资活动却具有经济上的合理性。如何既解决中小企业的融资需求，又保护集资参与人的资金安全，防范金融风险，不是仅靠刑罚制度能够解决的。经济体制改革的最终目的就是要把市场的归市场，金融体制改革同样是要增进金融业的市场化程度，金融改革的总趋势是放松金融管制，增加金融市场主体自由，加强金融监管。

(三)选择性司法的负作用

民营经济从正规金融机构无法获得必须的资金，只能进行民间融资。在民营经济发达地区，民间集资呈普遍状态，其中非法吸收公众存款案件比例较大。在存在大量犯罪的情况下，会出现相同的犯罪行为，不同的结果。在只对部分非法吸收公众存款犯罪行为追究刑事责任的时候，此种选择性司法被一些人指责为刑事报复的工具。选择性司法的负作用促使我们去思考，选择与社会现实相适应的经济犯罪刑事政策。我国建设的是有中国特色的社会主义市场经济，处于由计划经济向市场经济转型的时期。面对不规范的经济运行状态，若按照规范型经济的模式去处罚经济越轨，将会遇到太多的需要刑事追究的问题。而在实际上，一个对“经济人”进行普遍追究的制度是实行不了的。社会不允许你这样做，有限的资源也不支持你这样做，在这个意义上确实是“法不责众”。既然无法对多数人进行刑罚惩治，严格规制就会导致另一个问题，即司法活动的随意性很大。［3］众所周知，市场经济是法治经济，法的实施的不确定性将危害市场经济的健康发展。

二、我国未来非法吸收公众存款罪的刑事政策取向

非法吸收公众存款罪刑事立法的规定未能与民营经济的发展需求、金融管制缓和的趋势相协调。司法实践中，许多非法吸收公众存款违法犯罪行为未能实现“必究”，损害了法的权威性。因此，应以宽严相济的刑事政策为指导，对非法吸收公众存款罪进行一定的修正。

(一)重新确立入罪标准

在治理非法吸收公众存款时，刑法作为最后一道防线，重点应打击那些严重的非法吸收公众存款罪，而对于轻微的非法吸收公众存款行为应予以非犯罪化。《刑法》第一百七十六条所规定的“扰乱金融秩序的”应属于犯罪构成要件之一，只有发生了扰乱金融秩序危害后果的，才可成立本罪。非法吸收公众存款行为的可罚本质在于其损害了银行存款管理制度，危及存款人的资金安全。此处“扰乱金融秩序”应指集资人集资的目的在于从事金融资本经营活动，而非用于生产经营。若仅根据非法吸收公众存款行为来判定是否成立犯罪，而不考虑集资款的用途，则表明了立法者对市场风险认识的简单化，因为将集资行为一概入罪固然能严厉打击非法集资行为，而立足于未来发展看，非法吸收公众存款的经营主体经过发展有可能具备与其集资额相适应的对外承担财产法律责任的资产和能力。刑法对公司不能对外承担法律责任的可能性给予刑事制裁，虽然有防止债权人风险出现的好意，但这仅适用于承受风险能力有限的初期市场经济。对于承受企业破产风险能力较强的较为发达的市场经济来说，对非法吸收公众存款行为予以严厉刑事打击的做法，反而会抑制市场经济的活力。

因此，那些募集资金从事金融资本经营活动，在对投资人或者债权人造成了一定数额直接经济损失的情况下，可按照犯罪处理。［4］对于募集资金从事生产经营，公司的资产能够偿还债务的，均应作非犯罪化处理。

(二)提高刑罚确定性

提高刑罚确定性，是实现“违法必究”，预防非法吸收公众存款罪，维护社会主义市场经济秩序的重要手段。要提高刑罚确定性就必须提高侦破能力，减少犯罪黑数。为此，公安经侦部门要主动会同工商、金融等行政管理部门，做好行政执法和刑事执法之间的街接工作，进一步形成严厉打击非法吸收公众存款犯罪的整体合力。要探索建立各方之间的相关工作联系和信息通报制度，通过联席会议等灵活、多样的形式密切协作关系，加强共同研究防范和打击非法吸收公众存款犯罪对策和措施的工作。要积极配合行政管理部门组织开展各种专项检查，着力从检查中发现非法吸收公众存款犯罪线索，尤其是对查获的有重大犯罪嫌疑的集资人，要及时开展初查工作，尽快获取犯罪线索，适时加以严厉打击。要研究制定有关行政处罚和刑事责任追究衔接起来的实施办法，规范当前移送非法吸收公众存款犯罪案件的程序和办法，并积极创造条件，加快双方的信息共享、交流和传递，提高案件的侦破能力。

(三)综合治理的刑事政策

对非法吸收公众存款进行综合治理，需要完善制度，更新观念，加快推进金融业的市场化改革，从而营造一个不利于非法吸收公众存款罪生长的社会环境。

1.要发展多层次借贷市场。民间借贷活动涉及面广，没有必要都纳入国家监管。对于传统的自然人参与的在亲友内部进行资金调剂的借贷活动不必纳入金融监管，依靠民法调整即可。对于企业为生产经营所需，偶发性进行的企业间借贷也应予以准许。对于以营利为目的，经常性从事放贷行为的商事借贷应纳入政府监管，使职业放贷人“阳光化”。商事借贷的主体可以是自然人、小额贷款公司、村镇银行等形式。放贷人的市场准入、借贷利率、资金来源、营业地域等都应作出规范。

2.要发展多层次资本市场。降低股票、债券的发行门槛，为中小企业募集资金服务。加强金融中介机构的道德、法律约束，净化资本市场环境。注册会计师事务所、资产评估公司等中介机构在公司的设立和运行过程中提供资产评估、验资、验证、会计、审计等服务，这些中介机构依法规范运作的程度直接关系到资本市场的健康运行。引导金融中介机构根据中小企业特点开展金融服务，规范运作，发挥自律作用，可阻止非法集资违法犯罪行为的发生。

［1］庄华忠.论我国经济犯罪的刑事政策［J］.政治与法律，2007(4).

［2］王彦明.论公司资本制度刑法保护原则［J］.法制与社会发展，2003(4).

［3］龙宗智.论我国转型期规制经济犯罪的刑事政策［J］.法学，2005(1).

［4］黄伯青，黄晓亮.新公司法背景下虚报注册资本罪的适用与完善［J］.政治与法律，2008(1).