违反勤勉义务之董事对债权人的责任承担

刘 阳

(天津师范大学 法学院，天津300387)

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释三》)第十三条第四款首次明确规定了在公司增资阶段，董事对公司的债权人负有勤勉义务，并规定违反勤勉义务而使股东出资未缴足的董事要向债权人承担相应责任。这一规定具有相当的进步性，在一定程度上为公司的债权人提供了更为有力的保护。但是，董事对债权人承担的责任到底是何种责任，到底董事在多大范围内承担责任，学界尚无明确定论。而这两个问题的明确，将成为此条款发挥真正作用的重要前提。

一、董事对债权人承担责任的性质

谈到董事对债权人如何承担责任的问题，不能回避的就是董事对债权人承担责任的性质。因为，只有明确责任的性质，明确双方的法律关系，才能按照对应的法律规定，对董事的责任大小进行认定。

对于董事对公司债权人承担民事责任的性质，日本学界主要有三种学说:特别法定责任说、特殊侵权行为责任说及一般侵权行为特则说。根据特别法定责任说，董事、高管对第三人所负法律责任不同于民法所规定的侵权责任，而是由特别法即《公司法》所规定的责任。董事、高管若对其业务执行有恶意或重大过失，即使没有一般侵权行为要求的对第三者的加害故意或过失，亦应当承担责任。特殊侵权行为责任说认为董事、高管对第三人承担的责任范围的确定，不适用《日本民法典》第七百零九条关于一般侵权行为责任的规定，只有董事、高管在加害第三人时存在恶意或重大过失，方可成立董事、高管对第三人的责任。一般侵权行为特则说认为，董事、高管对第三人的责任就是《日本民法典》第七百零九条规定的一般侵权行为责任，只不过就轻过失可以免责而已。［1］我国大陆学者多认为，特别法定责任说为日本学界通说，并主张我国公司法理论予以采纳。［2］

笔者认为，在股东未缴足出资的情况下，董事对债权人承担责任的性质应当为侵权责任，因为董事违反忠实义务和勤勉义务的行为侵犯了债权人的财产权利。董事履行忠实义务和勤勉义务的对象主要是公司和股东，但是，在特定情况下，董事对债权人也是存在法定义务的，且这一法定义务就是忠实和勤勉义务。但这一法定义务，不是在任何时间都存在的。在美国公司法上，当公司陷入某种程度的财务困境(通常是指公司失去偿付能力)，但尚未向法院申请破产，董事信义义务的受益人随之从公司经营健康状态下的股东转变为债权人。［3］因为，债权和股权的最大区别就在于在公司具有偿付能力的情况下，债权人享有的到期取得本金和利息的数额不会随着公司的经营状况而发生变化。因此，在公司具有偿付能力的情况下，董事在经营管理过程中是否尽到忠实义务和勤勉义务，只会影响到股东所获得的收益，而不会影响到债权人。换而言之，无论董事是否尽到忠实和勤勉义务，债权人都能得到其应当享有的利益。因此，在公司有偿付能力的条件下，董事对债权人没有忠实义务，也没有勤勉义务。但是，当公司不能清偿到期债务时，董事忠实和勤勉义务的受益人就从股东变成了债权人。因为，在公司无法清偿债务的时候，公司每取得的一笔财产，都首先应当用来偿还公司到期债务，此时董事履行其经营管理者职责取得的收益，从实质上看，是由公司债权人享有，而非股东享有。此时，董事履行其忠实义务和勤勉义务的受益主体就从股东变成了债权人。董事对债权人承担忠实和勤勉义务，可以视为董事对公司的忠实和勤勉义务，为适应公司无法清偿债务的状态而做出的变更。

因此，董事没有对债权人尽到忠实和勤勉义务，导致债权人的债权到期无法得到清偿的时候，即侵犯了债权人的财产权，应当对债权人承担侵权责任。

二、董事违反勤勉义务时对债权人承担的民事责任

《公司法司法解释三》第十三条第四款的出台，如果没有一个明确的限制，无疑会使董事陷入时刻可能面临债权人争诉的不确定状态，由于公司股东的出资状况和增资行为绝大多数时候不能为董事所控制和左右，故而许多具有优秀管理才能的人会出于对这种不确定责任的顾虑对董事职位望而却步。在职的董事也会由于害怕承担责任而畏首畏尾，以求独善其身，严重影响其公司经营管理才能和创新能力的发挥，进而严重阻碍公司的发展。而且，在公司正常经营期间，如果股东未履行或未全面履行增资义务的行为并未影响或并没有迹象表明该行为必将影响公司债权人债权的实现，此时赋予债权人直接向公司董事请求赔偿的直接诉讼权利，未免有保护过当之嫌。

笔者认为，董事违反勤勉义务时对债权人承担的民事责任应当是一种不真正连带责任。不真正连带责任是指数个责任人在客观上基于不同的发生原因，对于受害人承担标的相同的数人责任，每个责任人都负有全部履行的义务，并因任一责任人的履行而使全部责任均归于消灭的责任形态。这一责任形态具有以下特征:第一，存在多个不同的行为人基于不相同的行为造成了同一个损害后果;第二，多个行为人之间的法律责任是不同的;第三，被害人可以基于不同的理由选择向所有致害人赔偿，但不能分别行使请求权;第四，任何一个致害人的赔偿都可以使受害人的请求权归于消灭;第五，存在终局责任人和非终局责任人，非终局责任人可以就其承担的全部责任向终局责任人追偿。

违反勤勉义务的董事应当与未缴足出资的股东承担不真正连带责任。债权人既可以要求未缴足出资的股东在其未出资本息范围内承担赔偿责任，又可以要求未尽勤勉义务的董事在股东未出资本息范围内承担赔偿责任，董事承担赔偿责任后有权就其承担的全部赔偿责任向未缴足出资的股东追偿。

三、违反勤勉义务的董事承担不真正连带责任的正当性

违反勤勉义务的董事承担不真正连带责任可以较好的实现公司利益、董事利益和债权人利益的平衡，公平和效率的平衡。一方面较按份责任更加充分的保护了债权人的利益，另一方面较连带责任更加充分保护了董事的利益，而保护董事利益的实质也是保护公司的利益。

(一)较低的主观恶性

勤勉义务又称为注意义务或善管义务，是指董事、监事、高级管理人员在履行职责时，要以实现公司的最佳利益为目标，尽到一个合理谨慎的人在相似情况下所应表现的谨慎、勤勉和合理注意的为其所应为的行为。［4］关于勤勉义务的判断标准，我国没有明确的规定。美国各州公司法对董事、高管的善管义务采取了较为一致的标准。《美国示范公司法》第八章三十条规定，公司董事、高管履行职责时，必须:(1)以善意行事;(2)合理地相信其行为有利于公司利益最大化;(3)尽到类似位置的人在类似情况下应尽的注意。［5］在公司实务中，有的董事没有利用自己的优势地位为自己谋取特殊利益，但是因其主观上的疏忽、懈怠，给公司造成利益损害，构成对善良管理义务的违背。［6］机智慎重地、勤勉尽责地管理公司事务，在执行公司职务时，最大限度地施展其个人应有的聪明才智。［7］该种义务对董事施加的更多的是积极的作为义务，即董事应当积极的参与公司经营管理。董事之所以会违反勤勉义务，往往是因为他们“偷懒”或者说他们追求“闲暇”，而不是主动的，为了使自己谋利而去侵害公司的利益。因此，其主观恶性较低。

(二)因果关系之间接性

虽然《公司法司法解释三》规定违反勤勉义务时出资未缴足的董事要向债权人承担责任，但是，违反勤勉义务的董事不是债权人债权无法清偿的直接原因，直接原因是股东的未足额缴纳股款的行为。

(三)避免过高的机会成本

机会成本是由于将资源使用于某一方面而不能用于其他方面时所放弃的收益。当被迫对稀缺物品作出选择时，我们都要付出机会成本。一项决策的机会成本是另一种可得到的最好决策的价值。［8］如果课以违反勤勉义务的董事过大的责任，其会在未缴足出资的股东身上花费大量的时间和成本，以求自保。在董事寻求自保时，公司可能有的商业机会将会丧失，其他可能会给公司带来更大收益的经营决策将无法做出，严重影响其公司经营管理才能和创新能力的发挥，进而严重阻碍公司的发展。而这些丧失的商业机会和董事花费同样时间和成本所可能创造出的价值就是企业的机会成本。

(四)防止公司不当得利

笔者认为，如果要未尽勤勉义务的董事承担一部分终局责任，此后，股东再按照未缴足出资的股款数额向公司缴足股款，此时，公司构成不当得利。例如:如果甲股东未缴足的股款为80万，债权人的债权为100万，而公司实际仅有20万可用于清偿债务，此时，如果存在董事违反勤勉义务而使80万股款未缴足，这里我们如果假设董事承担连带责任，且其过错占30%，则董事可以向未缴足出资股东追偿80×(1－30%)=56万，股东承担56万后，原本股东应当缴纳的出资为80万，因为董事已经向其追偿了56万，所以股东需要缴付24万给公司即视为其完成了出资义务，其可以继续作为公司的股东，且享有与其80万出资相对应的股权。但是，这里就会出现一个问题，如果甲股东之前将股款缴足，公司即可用其自己实有的100万归还全部债务，归还债务后，公司的净资产为零。但是现在却因为甲股东没有缴足出资，公司承担债务之后，其净资产变为24万。此时，公司构成不当得利，而此不当得利来源于董事对债权人承担了终局责任。

因此，董事应当享有全部的追偿权，而成为非终局责任人。当然，董事本身违反勤勉义务，理应受到法律的制裁，但由于其本身过错程度较低(一般为过失)，且其享有追偿权与其得到法律的制裁之间并不矛盾。因为，董事承担责任之后，其享有的追偿权能否实现以及实现多少是不确定的，要取决于未缴足出资股东的履行能力，因此，董事承担的责任很可能因为股东没有清偿能力而无法实现追偿，董事实际上承担了很大风险。

(五)成本和收益配比

董事在执行职务时，没有尽到勤勉义务，虽然会给公司或者股东造成一定的损失，但董事自身并非是这一行为的受益者，相反董事自身会因为其未尽勤勉义务造成职业经理市场对董事评价的降低，董事往往也是这一行为的受害者。［9］这也从另一方面体现了勤勉义务和忠实义务的区别，董事违反忠实义务往往是因为自身会受有利益，从而损害公司和债权人之利益。此外，公司是股东赚取利润的工具，公司在盈利时，股东取得大部分利润，而董事只是根据合同取得报酬。在公司其他股东未缴足出资而导致企业债务无法清偿的情况下，其他股东受有限责任的保护，而董事却要和未缴足出资的股东一起承担责任，董事从某种意义上说也是经济人，这种成本收益的巨大反差，无法为经济人所接受，因此，应当对董事承担的责任进行适当的限制。

［1］王进东，林晓东．公司的博弈与平衡［M］．北京:北京大学出版社，2011．

［2］吴建斌，吴兰德．试论公司董事第三人责任的性质、主观要件及归责原则［J］．南京大学学报，2005(1)．

［3］朱 圆．论美国公司法中董事对债权人的信义义务［J］．法学，2011(10)．

［4］王 岩．公司董事勤勉义务研究［D］．吉林:吉林大学，2012．

［5］姜惠秦．英美董事、高管的注意义务及其对我国的立法启示［J］．中国人民大学学报，2006(6)．

［6］褚红军．能动司法与公司治理［M］．北京:法律出版社，2010．

［7］赵旭东．新公司法制度设计［M］．北京:法律出版社，2006．

［8］宁红丽．法经济学讨论教学教程［M］．北京:对外经济贸易大学出版社，2006．

［9］罗培新，等．公司法的法律经济学研究［M］．北京:北京大学出版社，2008．