刑法中的违法性认识探析

刘国付

(天津市滨海新区汉沽人民检察院，天津300480)

违法性认识，是指行为人已经认识到其行为具有违法性。违法性认识与犯罪故意和行为人的刑事责任有非常密切的联系，违法性认识是否应作为犯罪故意的成立要件，发生违法性认识错误应怎样处理，这些问题不仅是大陆法系乃至英美法系的重大理论问题，而且对于我国的犯罪构成理论改革也具有十分重要的意义，本文将结合中外刑法理论和规定以及我国实际情况，提出一些粗浅见解。

一、国外关于违法性认识的理论及相关立法例

1.违法性认识不要说。该说严格坚持不知法律不免责原则，认为违法性认识不是犯罪故意的要件，违法性错误不能阻却犯罪故意成立，即对法律的不知不影响刑事责任。不知法律不免责原则深远的影响了各国刑事立法，许多国家曾经在刑法典中明文规定，不知法律不能免除刑事责任。时至今日，一些国家的刑法典仍然坚持这一原则。如《印度刑法典》第七十六条规定:由于对事实的误解而非对法律的误解，善意的相信自己是依法而实施的行为，不构成犯罪。《新加坡刑法典》第七十六条规定:任何人因事实错误而非法律错误所实施的行为，不构成犯罪。

2.违法性认识必要说。该说认为，故意的内容中包含着对现实违法性的认识，缺乏对法律的必要认识，应阻却故意，免除刑事处罚。目前，许多国家的刑事立法开始摒弃严格的不知法律不免责原则，越来越多的国家制定变通规定或判例，使“不知法律”成为减轻刑罚甚至免除刑罚的事由。如《德国刑法典》规定:行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对行为不负责任;如该错误可以避免，可依第四十九条第一款减轻处罚。《瑞士刑法典》第二十条规定:(违法性错误)行为人有足够的理由认为他有权为该行为的，法官以自由裁量，减轻处罚或免除处罚。由以上之立法规定可见，各国并没有无条件地把“不知法律”作为阻却犯罪故意成立的事由，而是加以诸如“不可避免”、“具有足够的理由认为”等限制性条件，但这已足以动摇“不知法律不免责”这一古老的刑事法律原则。

3.自然犯与法定犯区别说。该说试图站在折中主义的立场上解决违法性认识这一问题，主张自然犯成立故意犯罪，不以违法性认识为必要，而法定犯成立犯罪故意，则需同时具备对犯罪事实的认识和有违法性认识，违法性认识是法定犯犯罪故意成立的必备要素。“自然犯不要求违法性认识，实际上是推定自然犯有违法性意识。从这个意义上讲，自然犯与法定犯区别说，还是倾向于违法性认识必要说的”。

二、我国刑法理论界的主要观点

1.完全否定说。也可以称之为社会危害性认识必要说，乃我国刑法理论的通说。这种观点坚持传统的不知法律不免责原则，认为“我国采取不得因不知法律而不负刑事责任的立场。”犯罪故意的成立以具备社会危害性认识为必要，而不需要行为人具有违法性认识，这已由我国刑法典第十四条予以规定。

2.限制否定说。这种观点认为犯罪故意以社会危害性认识为必要，以违法性认识为不必要，但在特殊情况下，因缺乏违法性认识而不具有社会危害性认识时，不成立故意犯罪。例如，张明楷教授就指出:“特殊情况下，如果行为人由于不知法而不能认识行为的危害性和危害结果时，则不成立故意。这种学说在坚持传统刑法理论基础上兼顾刑法的谦抑性，是对社会危害性认识必要说与违法性认识必要说的折中。

3.择一说。该说认为，违法性认识与社会危害性认识，行为人主观上只要具备其一就可以成立犯罪故意。这种学说的核心在于它强调除社会危害性认识之外，违法性认识也同样能表明行为人主观上具有反社会性反规范的主观恶性，即社会危害性认识和违法性认识二者任一都体现犯罪故意的本质特征，所以只需具备其一，就可以认定为具有犯罪故意。

三、总结及评析

中外理论观点虽然存在差异，但在核心思想上存在相通之处。总结上述的中外理论，提炼其核心思想，可概述为四点:(1)坚持古典的不知法律不免责思想或将社会危害性认识作为故意认识的唯一要素而排斥违法性认识;(2)将违法性认识作为故意成立的前提，没有违法性认识就不成立犯罪故意;(3)违法性认识与社会危害性认识并不互相排斥，也不互为前提，其中任一都能单独决定成立犯罪故意，也即择一说;(4)采用折中的方法试图调和违法性认识与社会危害性认识的矛盾。以上四点已将违法性认识的刑法地位问题归结为社会危害性认识和违法性认识的关系问题。下面将对此四点逐一评析。

(一)“不知法律不免责”在当代的不合理性

1.与当代刑法基本理念难以调和。不知法律不免责这一原则立足于这样的理由:公民不仅应当知道法律，而且必须知道法律，将违法性认识作为故意要件会破坏由刑法确定的客观的正义标准，从而损害国家的权威。承认违法性认识作为犯罪故意的要件，无异于国家交出了司法裁判权。笔者认为，这是一个立法价值取向问题，不知法律不免责原则虽然有其合理性，但其以国民必须且当然知法为前提，片面强调国家权威，这与当今时代强调保障公民基本权利的刑法理念背道而驰，不符合现代社会日益加强人权保障的立法价值取向。

2.对于法定犯，违法性认识与社会危害性认识具有密切联系。所谓社会危害性，是指行为对法益的侵犯性(包括侵害与侵害的危险或威胁)，即对国家法益、公共利益、集体利益以及公民利益的侵犯性。所以，社会危害性认识即行为人对自己行为是否具有法益的侵害性的认识或者说行为人对自己行为结果是否危害社会的一种主观认识。而要评价自己行为是否具备法益的侵犯性，首先要解决的是评价标准问题。对于自然犯来说，行为人自然可以以社会主流的道德价值观念来判断自己的行为。但对法定犯，由于许多法定犯与社会上一般人的道德观念并无必然联系，如果仅以道德观念来判断行为的社会危害性往往形成错误判断。所以，对于法定犯，无违法性认识在大多情况下就无社会危害性认识。

3.从现实角度讲，不知法律不免责会导致一些令社会大众感觉不公正的判决，从而影响公众对刑法的认同。随着当代经济社会的迅速发展，刑事立法也跟进膨胀，大量法定犯的出现，尤其是各种经济犯的专业性很强，行为人往往因不了解这样的刑法规定而犯罪，因很难说其具有主观恶性，使人们对相关刑法规定产生不认同感。从最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年印发的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，我们可以发现一条耐人寻味的规定:行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管……并且希望或放任危害结果的发生的，应认定具有走私的故意。从规定上看，违法性认识被明确要求为故意的认识因素，这在一定程度上表明我国在经济犯罪立法上的趋势。

(二)将违法性认识作为犯罪故意成立前提的不足

1.由于以违法性认识作为犯罪故意成立前提，会使“越是知法懂法的，就越可能成立故意犯罪，越是不知法懂法的，越是不可能成立故意犯罪。”这就会严重影响人们知法、守法的自觉性和积极性，因为“法盲”形成故意犯罪的可能性几乎不存在，这显然不利于刑法打击犯罪作用的实现。

2.由自然犯与法定犯区别说我们可以了解到:行为人完全可以从社会主流的伦理道德来对自己的行为予以评价。由此可见，单一的以违法性认识作为所有类型的犯罪的故意成立前提是不妥当的。

3.大多数学者以违法性认识难以证明作为不采用违法性认识必要说的理由。据了解，我国刑法之所以未将违法性错误作为行为人减免刑事责任的情节，很重要的一条理由就是实际工作中难以判别犯罪嫌疑人是否知法。但如果查明行为人确实不知法律又该怎么办呢?可以说，这是一个刑事诉讼证明责任的问题，又或者说，这是一个程序问题。前面已述及的各国立法均在“不知法律”前加了“不可避免”、“有足够的理由认为”等限定。这说明了各国立法对此问题的审慎态度，但这些国家显然有其证明的方式。所以，“难以辨别”不应成为排斥违法性认识的充分理由。

(三)对择一说的评析

择一说比较全面的包含了违法性认识与社会危害性认识这两者之间的关系，不论是两者相结合亦或两者相分离都难脱择一说的涵盖范围。而且也确如择一说所论，二者只需居其一就足以表明行为人的主观恶性，所以该说有很大的合理性。值得注意的是，自然犯情形下违法性认识与社会危害性认识是结合在一起的，不需要“择一”，而只需概括的评价行为人犯罪故意。

(四)对折中观点的评析

如前所论，外国学者的自然犯与法定犯区别说是倾向于违法性认识必要说的。而依国内的限制否定说，违法性错误只有在作为导致社会危害性认识错误的情况下才会被考虑，其本质是倾向于社会危害性必要说的，两者对指导刑事司法实践都具有积极意义，但周延性还不够。

四、违法性认识错误的处理

行为人实施危害行为发生违法性认识错误，在追究被告人的刑事责任时，应根据案件具体情况，坚持主客观相统一的原则来处理。

(一)对自然犯的处理

行为人没有认识到其行为的违法性，但认识到其行为违反当地公认的道德规范标准的，不能免除或减轻其刑事责任。这是因为自然犯存在法与道德的一致性，一个处于开放社会中的身心健康的人，是不可能存在不知法律的情况的，行为人当然也就不能以不知法律作为抗辩理由。

(二)对法定犯要区分情况处理

1.行为人误解法律，能够证明该错误认识无力避免的，不负刑事责任。之所以将“无力避免”作为行为人的免责事由，是因为如果主体不了解法律，不是出于故意或过失，那么刑罚的威慑和预防作用就没有意义，单纯强调刑罚的报应主义与现代刑法理念相悖。而且系出于无力避免的原因而发生违法性错误，行为人的主观恶性也无从体现，因而也不具备刑罚当罚性。当然，这需要我国立法的相应修改和普法工作的加强。

2.行为人误解法律系出于过失或者说是可以避免的，如果我国刑法规定为过失犯罪，则构成过失犯罪，否则减免刑罚。这就是说，行为人由于主观上的过失而不知法律符合我国过失犯罪的犯罪构成的，则行为人应对自己的过失承担相应的刑事责任。如果没有相符的过失犯罪规定，则因其主观恶性较小，参照故意犯罪应减轻处罚。

3.行为人没有违法性认识，但具备社会危害性认识，不能免除刑事责任。即“只要他清楚自己在干什么，后果如何且对社会有危害，但仍决意实施该行为，其故意的主观恶性便彰显无疑，应受责任非难便是理所当然的了。”

［1］赵秉志主编.英美刑法学［M］.北京:中国人民大学出版社，2004.

［2］陈兴良，周光权.刑法学的现代展开［M］.北京:中国人民大学出版社，2006.