立法的合宪性评估

黄兰松，汤 唯

(烟台大学 法学院，山东烟台264005)

合宪性评估(也可称为合宪性审查)最早创立于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案，在1920年的奥地利立宪中得以发展，二战后成为现代各国纷纷确立的基本宪政原则。我国在宪法以及其他法律文件中也都明确“宪法至上”原则，强调以“宪法”为最高权威的法制统一。为保障宪法的实施与宪法权威，我国也需要确立完善的立法合宪性审查或评估制度。

一、立法合宪性评估的界定

“合宪性”一般是指合乎宪法的规定、原则与精神。这里的“宪”仅指国家的宪法还是包括其他宪法性文件呢?应该说，宪法与其他宪法性文件在法律体系中的位阶是一致的，如果规定不一致，应根据《立法法》规定的“新法优于旧法”的适用原则加以适用与理解。如宪法第90条第2款规定与《立法法》第71条规定就不一致，怎么办?《宪法》与《立法法》具有同一位阶，《宪法》关于这一条的规定在前，《立法法》规定在后，关于此条规定的不一致，应根据《立法法》第83条规定的“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”原则，应按《立法法》规定的条款来理解与适用。当然最好在修改宪法时将此条款加以修改，以保证宪法与宪法性文件的内在统一与一致。

合宪性评估也就是合宪性审查，合宪性审查即特定主体“根据宪法，依循一定模式、规则和程序对立法、行政、政党行为及其他特定行为进行审查并作出合宪性判断。”［1］与此相关的还有一个概念是“违宪审查”，这个概念学界使用很广泛，国内学者一般将其界定为［2］“泛指根据宪法或惯例，对特定法律或特定国家机关或官员(在德国还包括政党)的行为是否违反成文宪法的审查。”从这个意义上来讲，合宪性审查与违宪性审查具有同一个内涵，不过“违宪审查”是学界表述的习惯而已。

从以上界定来看，不论是合宪性审查还是违宪审查，其具体对象主要包括:其一，立法的合宪性审查，它不仅包括国家立法机关立法的审查，也包括经法定立法机关授权其他国家机关制定的法规范性文件的审查;其二，国家机关以及政党行为的审查;其三，审查、裁决国家机关之间的权限争议。因此，对立法的合宪性审查是合宪性审查或违宪性审查最主要的内容。

立法的合宪性评估一般可分为内容(实体)和形式(程序)两个方面，某个法律可能仅在内容上违宪，也可能仅在程序上违宪，也可能在内容与程序上都违宪。具体来讲，包括立法主体(或权限)的合宪性、立法内容的合宪性以及立法程序的合宪性。凡没有法定职权或未经授权制定法律的行为均属于无效行为。立法内容的合宪性，则是指制定出来的法律内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定，不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违背、相冲突、相抵触的内容。立法程序的合宪性，是指所有法律的制定过程都要依照法定程序进行。

二、立法合宪性评估的主体

考察现代各国的实践，关于立法合宪法评估(审查)的主体主要有三种:代议机关、司法机关与专门机关。

(一)代议机关的立法合宪性评估

代议机关的立法合宪性评估即由国家代议机关即议会行使法律法规的合宪性审查的权力，保障宪法权威与宪法实施的活动。由议会对法律进行合宪性审查源于英国的议会监督制度。英国奉行“议会至上”原则，立法权高于行政权与司法权，议会有权制定宪法与法律，并对宪法与法律的实施进行监督。“19世纪欧洲大陆诸国，如法国、德国、意大利、比利时等以及20世纪的社会主义国家，曾普遍采用了议会式违宪审查的模式。”［3］

(二)司法机关的立法合宪性评估

司法机关的立法合宪性评估也称为“司法审查制度”，是由国家司法机关通过司法程序裁决立法是否违宪的一种审查制度。司法机关的立法合宪性评估源于美国著名的判例“马伯里诉麦迪逊案”，在该案判决书中，联邦首席大法官马歇尔宣布:“宪法取缔一切与宪法相抵触的法案。……判定何者为法律，断然为属于司法部门的权限与职责。与宪法相抵触的法律无效。”［4］在美国的司法审查实践中，形成了这样三种类型的司法审查制度:一是联邦最高法院对联邦国会立法合宪性的审查;二是联邦最高法院对州议会通过的立法所进行的合宪性审查;三是各州最高法院对州议会通过的立法所进行的合宪性审查。但美国司法机关的违宪审查是相当慎重的，“据统计，从1790年到1972年，最高法院宣告过102项联邦立法违宪，州法律违宪有几百个”［2］。除美国建立司法审查制度以外，日本、加拿大、澳大利亚等国家也都建立了由普通法院进行立法合宪性审查的制度。

(三)专门机关的立法合宪性评估

专门机关的立法合宪性评估是指国家成立专门机构而进行的立法合宪性审查的制度。专门机关的合宪性审查最早源于1920年奥地利设立的宪法法院，开创了由专门机关进行合宪性审查制度的先河。其后，德国、意大利也都建立了宪法法院。法国虽然也是建立了专门机构进行合宪性审查，但它不是宪法法院，而是建立了宪法委员会，由宪法委员会进行立法的合宪性审查。

以上是其他国家的立法合宪性评估的主体设置。我国立法合宪性评估的主体是什么呢?

首先我们了解一下我国是否存在违宪审查制度。关于这个问题国内常见的有两种观点:一是认为我国没有违宪审查制度［5］，我国“现行宪法仅仅确定了全国人大及其常委会监督宪法实施的机制，至于如何进行审查，违宪审查的效力如何等问题根本就没有提及。”但强世功认为［6］，我国不仅存在违宪审查制度，还存在二元违宪审查制度。他认为法院在行使审判权过程中所进行的“法律选择权”隐含了违宪审查权，“人民法院享有司法个案的违宪审查权，即遇到违宪问题行使是法律选择权。”另外，全国人民代表大会及其常委会行使的违宪审查权实质上是一种立法活动，具体表现要么否定法律的一般效力，要么直接修改法律。

关于我国违宪审查主体的设立，国内有学者认为，应仿效法国的宪法委员会建立中国的违宪审查主体——宪法委员会。“在各类宪法监督体制中，法国宪法监督体制所得以建立的基本条件及政治理念与我国更为接近”，这就能“为我国宪法监督体制的进一步完善和健全提供更多的参考和经验”［7］。还有学者对我国违宪审查主体的建立与完善设计了这样一条思路［8］:“第一步，在 2003或2004年设立一个宪政委员会，与全国人大常委会、全国政协形成三足鼎立之势，继续保留全国人民代表大会作为象征人民主权的至高无上的地位。这个宪政委员会只对宪法和全国人大负责。”“第二步，对政治体制的根本性改革为前提，或者在宪政委员会积累充分的经验并演化成司法性较强的机构之后，设立欧洲大陆式的宪法法院。”

我们认为我国存在立法合宪性审查制度，我国宪法第62条第二款以及67条第一款规定，全国人大及其常委会监督宪法的实施。宪法的监督权包含了合宪性审查权，具体表现为全国人大及其常委会对次级法规范性文件的批准、备案、审查、清理等活动。我国违宪审查的主体应该有一个过程，首先要进一步完善我国现行的全国人大及其常委会的批准、备案、审查与清理活动，完善设立批准、备案、审查、清理的主体。这一点我国已作出努力。2004年5月，全国人大常委会法工委设立“法规备案审查室”，这是我国第一个受理规范性法律文件审查的专业机构。“法规备案审查室”的设立，把规范性法律文件纳入宪政体制的审查中，成为我国违宪审查制度的新开端。在我国全国人大及其常委会对法律法规的批准、备案、审查、清理活动已积累充分的经验的基础上，探索建立适合我国国情的合宪性审查主体——宪法委员会制度，具体的制度设计如宪法委员会的组成、宪法委员会的地位、宪法委员会审查的内容与审查的程序，国内已有探讨［9］，也较为可行。

三、立法合宪性评估(审查)的程序

如果按照前面立法合宪性评估的三种模式划分，我国也属于立法机关的立法合宪性评估。就立法合宪性评估的三种模式来讲，在实践运作中也遵循不同的程序规定。但有些程序也具有共性。1987年全国人大常委会办公厅和国务院办公厅联合发出了《关于地方性法规备案工作的通知》、1990年国务院颁布的《法规规章备案条例》、1993年八届全国人大常委会通过了《关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》、2000年全国人大制定的《立法法》、2001年国务院修订的《法规规章备案条例》等对我国的法的清理程序、法规规章备案审查程序、法规批准程序作了规定。这里以我国立法合宪性评估程序为例具体分析:

(一)立法合宪性评估的启动

1．提出立法合宪性评估的主体。各国关于立法合宪性评估的启动主体都有规定，如法国法律规定，宪法委员会受理两院议长、共和国总统、政府总理及60名国民议会议员或60名参议院议员的审查请求。在我国关于向全国人大常委会提出立法合宪性审查的主体有两类:一是向全国人大常委会提出书面审查要求的主体，包括国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会;二是提出书面审查建议的其他社会主体，包括以上规定以外的其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民个人。在《立法法》中对这两类主体作了区分，前一类主体提出的是审查要求，后一类主体提出只能是审查建议。审查要求的提出一般限一定范围的主体，接受审查要求的机关须给予明确答复;提出审查建议的主体虽然没有范围的限制，但在程序上也没有特别要求，也不是必须给予明确答复。

2．提出立法合宪性评估的范围。并不是对所有法规范性文件都可以提出立法合宪性评估或审查的，一般规定一定的范围，在我国，只有“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”有同宪法相抵触时，有关主体才能提起合宪性审查。不属于此范围的法规范性文件可能通过其他方式解决，不属于违宪审查的范围。

3．提起的时间。在很多国家立法合宪性审查制度的设计当中，立法合宪性审查机构是个常设机构，只要符合法律规定的主体提起立法合宪性评估的要求或建议，立法合宪性审查机构就能够受理。我国也没有法律明确规定立法合宪性审查的时机，可以说只要法律规定的主体发现符合违宪审查范围的法规范性文件可能违宪时，随时可以向违宪审查机构提起。

4．受理的机构。在不同模式的违宪审查制度的国家，受理的机构在于不同的违宪审查机构。在我国，受理违宪审查的机构是全国人民代表大会常委会。具体的受理机构是全国人大常委会指定的工作机构，即2004年5月在全国人大常委会法工委设立的“法规备案审查室”。

(二)立法合宪性审查的运作

首先对符合要求的立法合宪性审查主体提出审查的要求或建议后，全国人大常委会工作机构自己进行研究，或交由有关的专门委员会进行审查，提出意见。对于由国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会提出书面审查要求的，由全国人大常委会工作机构交由有关的专门委员会进行审查，提出意见;对于社会主体提出的书面审查建议的，由常务委员会工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查，提出意见。

其次，全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见。

最后，制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。

(三)立法合宪性审查决定的公布与效力

一般地，违宪审查的决定必须在政府的公报上公布。如“奥地利宪法规定，如果宪法法院作出裁决某项法律因违宪全部或部分无效，那么该无效部分应由联邦总理或有关州长立法即颂废止令。”［3］我国全国人大常委会作出的决定，法律要求须在《全国人大常委会公报》上刊登公布。

关于违宪审查的效力，在实行违宪审查制度的国家，都将违宪审查的裁决视作是终审裁决，不得上诉。如法国宪法规定，对宪法委员会的裁决，不得进行任何上诉。在违宪审查决定作出之后，违宪的法律即应失去效力。如意大利宪法第136条规定，当宪法法院宣布法律或者具有法律效力的法令的某项规定为违反宪法时，则该项从判决公布的第二天起失效。我国法律对此没有规定，在实践中也从未启动过违宪审查工作。“应当说，我国的违宪审查制度从无到有，目前已经在制度上发展出一套违宪审查的程序，违宪审查机制初步形成。但也应当看到，由于依据宪法和立法法等法律的规定，享有违宪审查权的全国人大常委会迄今为止并没有通过正式法律程序做出过一起违宪审查的结论，所以，违宪审查机制在解决法律纠纷和社会矛盾中的应有的制度功能还没有发挥出来，还需要通过健全和完善违宪审查机制的方式来发挥违宪审查机制在解决法律纠纷和社会矛盾方面所特有的制度功能”［10］。

四、立法合宪性评估的标准

立法合宪性评估的标准也即违宪审查的标准，国内有学者从不同的角度加以界定，有学者在审查依据的意义上使用“审查标准”这个概念，“当法律或命令受指责违宪或违法时，法令的规定内容为审查对象，而法令的上位规范则成了审查这一对象的标准，也称为审查基准。”［11］有学者从违宪的强度上来界定违宪审查标准，“所谓违宪审查标准，是指违宪审查主体审查某案件所依据的标准，也就是达到何种程度才可以判定其违宪。”［12］这两个概念并不矛盾，前一概念强调所依据的审查基准，在立法的合宪性评估与审查过程中，“宪法”无疑是立法合宪性评估或审查的基准;后一概念强调在多大程度上违宪审查机构才可以判定违宪，即违宪的程度上看，法院会根据什么标准加以认定或判定。

我国《立法法》第90条、第91条都规定了一个概念“相抵触”，如果行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与宪法相抵触，则这些法规性文件是违宪的。因此，在我国立法合宪性审查过程中，宪法是审查的基准，立法与宪法相抵触成为违宪的一个标准。

何谓“相抵触”?我国《立法法》同时规定了法律规范之间的“不一致”和“相抵触”。《立法法》第83条、第85条、第86条、第87条使用了“不一致”这个词，《立法法》第7条、第63条、第64条、第78条、第88条、第90条、第91条运用了“相抵触”这个词。从这两个词适用的法律规范的位阶来看，“不一致”适用于同位阶的法律规范之间;“相抵触”适用于不同位阶的法律规范之间。

实际上，如果能够总结出下位阶法律规范同宪法规范“相抵触”的判断标准，司法实践就更具有可操作性，也就不必拘泥于“相抵触”概念理解的差异性。基于此，有学者对这些标准进行了列举［13］，即在宪法规定的情形下，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例如有以下情形之一即构成与宪法规范的“相抵触”:扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度;扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件;扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件;扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至引起不同的法律后果。

不过以上“相抵触”的界定都是局限于宪法与下位阶法律规范表面上的文字规定，如何判断行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与宪法的原则与精神的“相抵触”呢?这个在立法合宪性审查实践中就难以把握了。我们知道，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可能文字上的规定不违反宪法，但它所确立的原则与精神则与宪法的原则与精神背道而驰，在实践中是有可能的。在这种情况下，首先需要对宪法的原则与精神加以符合宪法的解释;其次对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的原则与精神进行与其规定相一致的解释，即发现或寻找行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例表面文字规定背后的原则与精神。最后对两者进行对照与比较，从而对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否违背宪法的原则与精神进行裁定。

根据我国宪法的规定，全国人大常委会行使宪法的解释权，一般的理解，它的解释范围不仅限于其宪法的条文规定，也包括宪法的原则与精神，这里的问题是，宪法是全国人大制定的，如何确定全国人大常委会对宪法原则与精神的理解是正确的，符合全国人民代表大会立法意图的呢?另外一个问题是，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定主体可以对其原则与精神作出解释，又怎样保证它这种解释符合立法意图呢?这需要加以探讨。不过从现代各国的违宪审查制度实践来看，违宪审查还是限于宪法的规定，以宪法的规定为标准，这也可能有一定依据，如果在法律规定上与宪法相一致、不抵触的话，则其在原则精神与宪法的原则精神也不会发生冲突。

虽然我国违宪审查制度已初步建立，相比于其他国家来说，可能任重道远。就目前迫切解决的问题来讲，需要在以下方面尽快完善。

第一，立法合宪性评估或审查的范围不全面，宜将其他属于法的规范性文件纳入审查范围。根据《立法法》第90、91条的规定，现行立法合宪性评估只能针对四种类型的法规范性文件即行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例而进行，全国人大制定的基本法律以及全国人大常委会制定的除基本法律以外的法律则在立法合宪性审查之外，政府规章也不属于合宪性审查的范围，“法律并不具有天然的违宪免疫力”［9］。更别说政府规章的违宪情形了。因此，需要在立法合宪性审查方面，保持与国际上通行的做法一致，将全国人大及其常委会制定的法律以及政府规章也纳入合宪性审查的范围。

第二，解决立法合宪性审查的法的范围并不难，难的是如果“打算也审查全国人民代表大会制定的法律和决定违宪嫌疑的话，那就需要在现有的框架之外，再设立一个能够代替全国人大发挥它作为制宪机关而保障最高位阶规范效力的那部分功能，以免出现角色上的自相矛盾的尴尬。”［9］现行的条件也逐渐成熟，宜建立一个独立的违宪审查机构——宪法委员会。这是我国违宪审查制度建立的一个基本目标。

第三，对《立法法》第90条规定的区别不同主体的启动机制进一步具体化，更为操作性的建议是:“一是区别对待特定国家公权力的主体及普通公民及社会组织提起审查的机制。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会，作为特定公权力主体，可以作为对规范性文件进行抽象违宪审查的启动主体。”“二是上述机关以外的其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民，不宜直接提起抽象违宪审查请求，这一类主体提起的违宪审查请求，应当是在发生纠纷的具体案件中，当事人认为案件适用的规范性文件违反宪法，可向审理法院提出异议，由审理法院报最高人民法院，并由最高人民法院报请全国人民代表大会常委会裁决”［14］。

第四，“总的来说，我国的违宪审查制度在宪法、立法法等法律、法规有了相关规定，但是该制度的程序化水平不高，在实践中还没有正式发挥其解决法律纠纷与社会矛盾的制度功能。”［12］因此，应进一步完善我国合宪性评估或审查程序的规定即明确全国人大常委会审查违宪性法规性文件的程序性的规定，如完善违宪审查的具体步骤、违宪审查的基本标准、违宪审查提起人的程序性权利、违宪审查决定的作出、违宪审查决定的公布、违宪审查决定的效力等的规定。

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