论中国古代的刑罚观念

王联合

（广东商学院 法学院，广东 广州 510320）

一、刑罚的起源与报应观念

对于刑罚的起源，古人有多种主张，有的主张刑出于天，有的主张刑源于苗，有的主张刑起于兵，也有的主张刑罚是由象刑演变而来。“刑出于天”把刑罚视为天讨、天罚，是替上天惩罚犯罪，是上天意志的体现。据《尚书·皋陶谟》记载：“天叙有典，敕我五典五敦哉！天秩有礼，自我五礼五庸哉！天命有德，五服五章哉！天讨有罪，五刑五用哉！”其大意是说：上天既已安排了君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友之间的伦常次序，就赐给我们五伦的规范；上天为区别人之等次，并安排了天子、侯、大夫、士、庶人五种人应遵守的礼节，我们就要遵循五礼，使大家同心同德；上天为表彰有德之人，制定了天子、诸侯、大夫、士、庶人五种服制，以使其各称其职；上天为惩罚有罪之人，制定了五种刑罚，分别用来惩罚五种罪人。“刑源于苗”是说苗族最先创设出刑罚。据《尚书·吕刑》记载：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。”《墨子·尚同》也记载：“有苗始制五刑，以乱天下。”“刑起于兵”认为中国古代刑罚起源于战争，并把战争看作广义上的刑罚。《汉书·刑法志》云：“黄帝以兵定天下，此刑之大者。”《辽史·刑法志》云：“刑也者，始于兵而终于礼者也。”刑罚由象刑演变而来源于《尚书·舜典》中的一句话即“象以典刑”，但象刑到底是什么以及如何演变为刑罚仍是众说纷纭。根据文献记载，在象刑之前已有苗族五刑，从刑罚的承继关系来看，把象刑理解为对过于残酷的苗刑的改造或者轻缓化是可能的，但此时的象刑其实也是真刑，因此即使承认刑罚是象刑演变而来，在刑罚的起源问题上又回到了“刑源于苗”。

现代学者关于刑罚的起源，也有不同观点。有的学者认为，“神明裁判”具有刑罚和刑法起源的性质，即“刑”的起源，应始于“神明裁判”［1］。以神明裁判曲直、惩罚犯罪，不论在中国还是世界的历史上确实都有记载，但把“神明裁判”作为“刑”的起源是错误的。显而易见，神明裁判只是一种裁判方法，其只可能产生于罪和刑之后，与刑罚的起源根本就是两个不同的问题。还有的学者认为，科学的提法应当是刑源于罪［2］。从刑罚的发动来看，有罪才有刑，因此刑源于罪只不过是一个刑罚的适用问题，而不是刑罚的起源问题。另外，古代的刑法是罪刑擅断的刑法，罪作为人的行为，事前未必为刑法所规定，而是在行为发生以后，欲判其刑时即认为是犯罪，反之即认为不是犯罪，因此从罪与刑的起源来看，二者是一体的，不能说刑源于罪。

刑罚作为一种对恶行进行恶报的惩罚方法，与其他的惩罚方法一样，只不过是人们基于善恶报应观念人为选择的结果，并赋予其“刑罚”之名。当对个人的恶行进行恶报时，人们便会选择各种各样的报应方法，如此一来包括最严重的死刑在内的各种刑罚便会出现。当对一个部落或者一个国家等团体的恶行进行恶报时，一个部落或者国家可能会对另一个部落或国家发动战争，这也是古人为何将兵、刑并提的原因。实际上，不论是刑还是兵，都是人们基于报应观念对恶行的一种恶报，二者有共同的起源，因此认为刑起于兵是错误的。古代的统治者为表明刑罚的正当性和权威性，把刑罚视为天讨、天罚，是在替天惩罚犯罪，是上天意志的体现，从而使善恶报应披上了神秘色彩，因此“刑出于天”的本质是在借天讨、天罚来反映人们的报应观念。由于史料记载的局限性，最早的刑罚是如何产生的我们无法得知，但各种刑罚在时间上是先后出现的，后来新出现的刑罚在起源上应该和最早的刑罚的起源在原因上是相同的。不仅各种刑罚的起源的原因是相同的，而且刑罚的消亡如同其产生一样其原因也应该是相同的，因此我们可以从整个刑罚的运动变化中来窥探其产生、变化仍至消亡的原因。刑罚既然是为了惩罚犯罪，必然具有惩罚性，而一种惩罚方式是否具有惩罚性，不仅与社会的发展程度有关，而且与人们的观念密不可分。在奴隶制社会，由于奴隶的人身是不自由的，因此剥夺自由在当时不具有惩罚性，自由刑在当时不可能成为刑罚。而在今天不具有惩罚性不可能成为刑罚的剃掉犯人头发的髡刑之所以在当时能够成为刑罚，是因为当时的人们认为头发是人体的精华和生命力所在，甚至可以作为人体的替代物，髡去头发会伤害其健康，甚至危及生命，因此具有惩罚性。在众多具有惩罚性的制裁方法中，选择哪些制裁方法作为惩罚各种犯罪的刑罚，完全由人的报应观念所决定，并随着报应观念在内容上的不断变化而变化。由于受各种价值观的影响，人们的报应观念在内容上会发生变化，并渐趋轻缓。对杀人行为，传统的报应观念是“杀人偿命”，而现代西方一些国家已经转变为“杀人坐牢”，所以死刑在这些国家被先后废除了。相信在不远的将来，随着观念的转变，死刑这一最古老的刑罚，终将会和肉刑一样退出刑罚的舞台。总之，刑罚这一针对犯罪行为进行制裁的惩罚措施，是人们基于报应观念在一定的历史条件下主观选择的结果，是观念的产物，即刑罚源于观念。

二、髡刑与孝道

髡刑是中国古代的一种刑罚，即剃去犯人的头发。在以残酷著称的古代刑罚中，相比其他身体刑，髡刑显然过轻，其能作为刑罚，不能不说是一种例处。在现代人看来都不具有惩罚性的髡刑，何以古人把其作为刑罚，不能不从观念层面上寻找原因。正如有的学者指出，古人对头发的观念与后世不同，在他们眼中头发不只是头顶上的普通毛发，实则与人体的魂魄相关联，乃是人身精华的所在。人一旦被剪去头发，身体会丧失精气，生命健康也将受到威胁［3］。《孝经》云：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。”可见，身体发肤不仅事关生命健康，还关系到孝道。在上述观念的支配下，剃去头发不仅是一种刑罚，伤害他人头发、须眉的行为反过来也是一种犯罪，要受到刑罚处罚。睡虎地秦简《法律答问》云：“或与人斗，缚而尽拔其须麋（眉），论可（何）殹（也），当完城旦。”“士五（伍）甲斗，拔剑伐，斩人发结，可（何）论，当完为城旦。”可见，对“拔其须眉”、“斩人发结”的行为是要作为犯罪行为判处“完城旦”的刑罚的，而“完城旦”是剃去头发并服四年劳役的刑罚。

髡刑不仅是刑罚，而且司马迁认为髡刑轻于伤害肢体的肉刑，重于笞刑，但并没有解释为什么剃毛发的髡刑比受笞刑更严重。不过，从前面列举的法人类学材料所反映的古人对头发的重视来看，在古人眼中，犯人受髡刑的痛苦要远重于受笞刑。因为，前者失去的是父母遗传身体的一部分和人体的精华所在，不仅会被认为是不孝，自己的生命也会受到伤害；如果不幸，被剃下的头发又落入敌人或鬼怪的手中，也会危害到自己的生命健康，而后者只是一时的肉体疼痛。所以，按照司马迁对诸刑的排列顺序，则当时的人宁可受笞刑而不愿被剃发，也就容易理解了［3］。当然，剃毛发的髡刑实际上并不会造成肉体的痛苦，对身体健康或生命也不会直接造成实际的伤害，但由于对毛发不科学的认识和由此形成的社会观念，髡刑可以造成受刑人的巨大精神痛苦，并有可能通过精神作用影响到人的身体健康乃至生命。因此髡刑与其说是肉刑，不如说是耻辱刑，其惩罚性主要是精神方面的。总之，正是古人对头发的观念不同于现代人，在现代人看来不具有惩罚性的剃发，在古人看来不仅具有惩罚性，而且其惩罚性重于笞刑，髡刑作为古代刑罚也就不足为奇了。

三、族刑与宗法制度

“族刑”从刑法学研究的角度可以有两层理解：从广义上讲，“族刑”是因个人犯罪而让其家族成员承担的刑事连带责任；从狭义上讲，刑罚意义的“族”往往就是族诛的简称，“族刑”可以理解为“族诛”的同义词［4］。族刑作为我国古代最野蛮最残暴且最具威慑力的刑罚制度，从秦汉时期明确把其作为刑罚制度开始直至清末，延续了漫长的中国古代社会长达数千年，其间虽也有一时的废除族刑的论调，但最终都不过是昙花一现，显示出其顽强的生命力。族刑作为中国古代的刑罚制度之所以能够长盛不衰，与中国古代社会是一个宗法制度的社会密不可分。

所谓宗法制度，是指一种以血缘关系为基础，标榜尊崇共同祖先，维系亲情，而在宗族内部区分尊卑长幼，并规定继承秩序以及不同地位的宗族成员各自不同的权力和义务的法则。中国古代的宗法制度来源于原始社会后期以血缘为纽带的父系家长制，确立于夏朝，发展于商朝，完备于周朝，影响了后来的各封建王朝，其具体内容在有关西周、春秋社会情况的文献记载中有比较详细的说明。在宗法制度下，个人的权利义务被家族利益所包含，权利的享有和义务的承担以家族为主体。很自然地个人的犯罪也就波及到家族或说是家族来承担。法律在承认家长或族长在维持家族秩序及家族司法上的权力的同时，自亦希望每一个单位的主体为其单位团体的每一分子对法律负责，对国家负责。此等负责或为对国家的一种严格的义务［5］。族刑不仅是宗法制度的产物，而且与这一制度下的“一荣俱荣，一损俱损”的家族观念相吻合，从而为族刑的长期存在奠定了根深蒂固的社会心理基础。正如梁治平所说言，在古人的意识里，无论如何也无法把个人从家族当中抽取出来。所以，对荣耀者的推恩，对犯禁者的株连，一正一反体现的是同一种精神。一荣俱荣，一损俱损；荣则为裙带，损则为株连，正反映出根深蒂固的血缘家族意识，有极其深厚的历史、文化基础［6］。

族刑这种对罪犯之外的家庭成员也给予刑罚处罚的制度显然与文明社会罪责自负的理念相背离，是极不人道的刑罚制度，但却符合当时的社会观念，因此其存在具有一定的必然性。事实上，族刑也和其他刑罚一样，都是在一定历史条件下各种价值观相互作用的结果，是观念的产物，并最终随着观念的改变而走向消亡。族刑作为一种刑罚制度虽然在清末已被废除，但由于作为其存在基础的家族观念等依然根深蒂固，“家”依然是目前社会结构的主要单元，个人对家的依赖和归宿感依然深重，个人与家依然是荣辱与共，实质上的“族刑”或“株连”在现阶段某种意义上仍然存在。在当今社会，因个人违法犯罪，致使家人无颜面对，抬不起头来，甚至遭到周围人的歧视的情况还相当普遍。犯罪嫌疑人的家属协助办案机关抓捕疑犯仍然被认为是家属应当承担的一种责任，而当家属窝藏或者包庇了犯罪嫌疑人时，则要承担窝藏、包庇罪的刑事责任，更不要说“亲亲相隐”了。在对犯罪分子判处没收全部财产的财产刑时，由于没收财产的对象是犯罪分子个人所有甚至是其家庭成员共同所有的合法财产，判处财产刑意味着家庭成员的共有财产权或者对犯罪分子的财产继承权被剥夺，其实质是对犯罪分子的家属也判处了财产刑，这可以说是现代版的“族刑”或“株连”。所以，要想在我国不仅从形式上而且从实质上彻底根除“族刑”或“株连”，今后要走的路还很长。

四、行刑与四时观念

中国古代对刑罚的执行非常讲究季节，尤其是死刑的执行，除谋反大逆等“决不待时”、“斩立决”者外，有“秋冬为刑杀”的这种“顺天行刑”的思想。为什么要选择秋冬季节作为死刑的执行季节，与古人对季节的认识有关。汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·四时之应》中论述道：“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏。暖、暑、清、寒，异气而同功。皆天之所以成岁也。圣人副天之所行以为政，故以庆副暖而当春；以赏副暑而当夏；以罚副清而当秋；以刑副藏而当冬。庆赏刑罚与春夏秋冬以类相应也。”行刑与季节相适应才能获得相应的好处，相反则会产生不利的结果。对此，《管子·四时篇》中提出“刑德者，四时之合也。刑德合于时则生福，诡则生祸。”这里把秋冬行刑认为是获得福的制度保障，成为秋冬行刑制度中最具有功利主义的支持点，也是此制度得以适用的保障。因为人类在所有制度创制中最重要的就是要获得一种功利性的满足，不管这种满足是现世和来世，或者是一种心理上的还是实物上的，它必须存在，才会产生应有的效果［7］。当然，中国古代在死刑的行刑季节上也存在四季行刑的时期，那就是秦朝。由于秦朝在执行死刑时不避春夏，四季都可以进行，这成为后来历朝诟病秦朝的主要原因，如《后汉书·陈宠传》中有“秦为虐政，四时行刑”的评述。

行刑不仅要与天道的运行、四季的变化相应，反过来天道、天象的异常变化还会影响到刑罚的赦免制度，即“灾异赦宥”的行刑思想。对此有学者论述道，天子是上天派到人间统治万民的代理人，“刑”只是其统治之一种手段，而“德”是天子对上天的一种人格信用，是其代理统治的必备条件，所以其在管理、统治黎民百姓时，都要不时地反思省视其行为是否是“德”，有无逆行天序，否则天是会“发怒”的；然而“德”却那样难以圈定，难以客观衡量，自然界的异常就是上天“愤怒”的表征。《白虎通·灾异谴告之义》载：“天所以有灾变何？所以谴人君，觉悟其行，欲令悔过修德思虑也。”当出现了灾异现象后，统治者总是以为行不够，通常进行赦宥、录囚进行补救。要是出现了灾害性天气、地震、日食、彗星或者瘟疫，掳猎到珍禽异兽，抑或五谷丰登时，统治者都会反省自身的统治政策，宽免刑罚，悯恤罪囚［8］。可以说，正是由于古人对天地人三者和谐的追求，对季节和异常天象不同于现代人的解读，才产生了中国古代刑法中“顺天行刑”及“灾异赦宥”的行刑思想。

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［1］陶广峰．“刑”的起源新解［J］.兰州大学学报:社会科学版,1989(2）:120-124．

［2］高绍先．中国刑法史精要［M］.北京:法律出版社,2001:386．

［3］刘洋．“髡刑”的法人类学考察［J］.云南大学学报:法学版,2008(6）:128-132．

［4］马作武,马腾．族刑的法文化诠释［J］.广东社会科学,2009(5）:175-182．

［5］胡伟．中国古代族刑的嬗变及存在根由分析［J］.行政与法,2007(7）:116-118．

［6］梁治平．法辨［M］.北京:中国政法大学出版社,2002:25．

［7］胡兴东．中国古代死刑行刑时间制度研究［J］.云南师范大学学报:哲学社会科学版,2008(1）:112-118．

［8］张万军,赖世力．阴阳五行学说对秦汉行刑思想的影响［J］.内蒙古电大学刊,2010(5）:17-20．