扒窃行为的解读与评析

王丽超，谢 婷

(华东政法大学，上海 200042)

自从2011 年5 月1 日《刑法修正案(八)》生效实施以来，全国各地也出现了因扒窃行为而以盗窃罪定罪处罚的案例。但是在司法实践中，对于轻微扒窃行为的司法认定标准并不统一。有些地方的司法机关认为如果将一切扒窃行为都纳入刑法规制的范畴，那么这类案件将会大量增加，导致司法机关会大量投入司法资源于扒窃案件，从而使得本来就紧张的司法资源更加捉襟见肘，有些观点认为并非要将一切扒窃行为入刑，对于一些轻微扒窃行为如小数额扒窃，可以通过行政处罚的手段来处理，而不需要进入司法程序。有些地方的司法机关则认为任何扒窃行为都应入刑，他们认为虽然这类案件数量较多，但是这类案件通常是案情比较简单，可以通过轻微刑事案件快速审理机制快速办结，这样也减少加重司法机关的工作负担。本文主要针对轻微扒窃行为的司法认定问题进行探讨。

一、扒窃的内涵

扒窃原本不是一个刑法学概念，是公安机关在办理盗窃案件中常用的民间俗语，但是《刑法修正案(八)》已将扒窃纳入盗窃罪的行为方式之一，为了对扒窃行为能有清晰的司法认定，应首先了解扒窃的内涵。

《现代汉语词典》对“扒窃”的解释是从别人身上偷窃(财物)，这个解释较为简单，不能跟盗窃加以区分。由于扒窃一词来源于公安机关的反扒侦查活动，中国政法大学刑事司法学院徐久生教授对扒窃的定义是:“扒窃”一词不是法律用语，而是公安机关特别是一线民警在工作总结时常用的词汇，是指“在公共交通工具上，或车站、码头等公共场所，行为人采用秘密窃取的方式，从他人身上获取财物的行为。”而学者对扒窃的定义是:“在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。且认为扒窃成了盗窃罪在客观上必须具备三个条件:行为发生在公共场所;所窃取的应是他人携带的财物;所窃取的财物应是值得刑法保护的财物。”［1］

上述是从文义、历史和学理解释三个不同角度对扒窃所做的解释，笔者认为，综合扒窃入刑的立法背景和上述三种不同解释，扒窃行为只是盗窃行为的一种特殊的行为方式，其不同于普通盗窃的特征在于其行为地点和行为对象上的特殊性。(1)扒窃行为的地点特征在于其必须发生在公共场所或者公共交通工具上，在公共场所的认定方面，笔者认为公共场所是指不特定多数人可能进入、停留的场所，亦即公共场所内的人是可替代的，如果某个场所内的人是不可替代的就不能认定为公共场所，就比如在某个酒店举行婚宴的场所，由于其场所内的人是不可替代，如果在婚宴场所实施偷盗行为，笔者认为不能因为婚宴举行地点在饭店就将该行为认定为扒窃，而要综合考虑场所内的人群组成结构。(2)扒窃行为的行为对象必须是他人随身携带的财物，对于随身携带的财物的认定，笔者认为不能仅仅看财物与被害人的距离，而要看财物是否处于被害人的随时支配之下，不仅仅限于被害人携带在身上的财物，比如放在衣服口袋里的钱包，还包括被害人置于身边的财物，比如在吃饭时放在旁边凳子上的手提包、在汽车、火车等公共交通工具上，放在被害人旁边行李箱里的财物等等。故笔者认为扒窃的定义可以概括为:“在公共场所窃取他人随身携带或者近身置放的财物的行为。”

二、扒窃行为的司法认定

在明确了扒窃的内涵之后，根据我国《刑法修正案(八)》对盗窃罪的修改，扒窃行为与入户盗窃、携带凶器盗窃、盗窃数额较大和多次盗窃并列成为盗窃罪的行为，也就是说对于扒窃行为并没有数额、次数和手段的限制，但是是否对一切扒窃行为入刑在司法实践中还是存在争议的，对于一些轻微扒窃行为是否可以通过行政手段解决，而避免进入刑事司法程序?本文对此持肯定意见，即轻微刑事案件可以不进入刑事司法程序，通过行政处罚来处理。

(一) 扒窃行为的犯罪形态

在《刑法修正案(八)》出台之前，理论上通常认为盗窃罪属于结果犯的范畴，盗窃罪的既遂是以危害结果的发生为必要条件。但是由于《刑法修正案(八)》对扒窃行为没有限制数额和次数，大多司法实务者认为扒窃由“结果犯”变成“行为犯”。对此，笔者持保留意见，笔者认为扒窃行为在数额和次数方面没有限制并不影响盗窃罪结果犯的性质。

1.将扒窃行为所成立的盗窃罪理解成行为犯，那么在一个罪中既有结果犯又有行为犯，这不符合犯罪形态的设置规律。行为犯和结果犯是针对刑法分则中具有通常的社会危害性程度的犯罪所设置的既遂形态。对某种犯罪的既遂状态设置成为行为犯还是结果犯，关键取决于该犯罪所侵害的法益的重要程度。法益的重要程度越高，成立既遂所要求的实行行为的实施程度就应越低，由此强化对重要法益的保护。［2］扒窃与普通盗窃都设置在同一个盗窃中，那么扒窃与普通盗窃所侵犯的法益都是单一客体即财产权，也就是说扒窃和普通盗窃所侵犯的法益重要性是相同的，那么为何普通盗窃属于结果犯而扒窃就属于行为犯呢?

2.将扒窃行为所成立的盗窃罪理解成行为犯，不符合财产犯罪罪名的设置。通过比较普通盗窃罪和抢夺罪可以发现这两者同属于结果犯，可见对于财产犯罪而言，鉴于一定的数额能够集中反映其行为的社会危害性程度，立法者往往在其犯罪构成中规定一定数额这一因素。［3］就单纯的侵犯财产犯罪而言，其对法益侵害的程度可以通过数额得以清晰的体现，故侵犯财产犯罪通常将数额作为犯罪既遂的基本要素。而行为犯则不同，“行为犯对合法权益的侵犯只能从行为本身体现出来，而不是从结果(包括危险结果)上体现出来。也就是说，在实行犯罪行为的同时，合法权益就已经受到了侵害。”［4］如果将扒窃所成立的盗窃罪理解成行为犯，那么就意味着行为只要行为人实施扒窃行为，公私财产权就已经受到侵犯，这显然与财产犯罪的设置背道而驰。

3.将扒窃行为所成立的盗窃罪理解成行为犯，混淆了犯罪成立和犯罪既遂的关系。犯罪成立是通过一定具体犯罪形态表现出来的。犯罪既遂是犯罪成立的具体形态之一，是在犯罪已经成立的前提下，表明犯罪已经完成的一种结果状态。［5］盗窃罪既遂是指齐备了盗窃罪的犯罪构成中的全部要件，即行为人以非法占有公私财产为目的，将公私财产非法占有的结局状态。而犯罪成立包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂，无论行为是否实现非法占有的目的，甚至不管行为人有没有实施犯罪行为，都成立盗窃罪。如果将扒窃行为所成立的盗窃罪理解成行为犯，那么就将犯罪既遂与犯罪成立混为一谈了。

由此可见，扒窃行为并不因为没有数额和次数的限制而由“结果犯”变为“行为犯“，其仍属于结果犯的范畴。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，对于盗窃未遂，如果情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，才定罪处罚。那么在司法实践中，对于一般的盗窃未遂一般不定罪处罚。根据扒窃的定义，国家珍贵文物不能成为扒窃的对象，数额巨大的财物可能成为扒窃对象，但是这并不意味着一切扒窃未遂都定罪处罚，只有以数额巨大的财物为目标的扒窃未遂才定罪处罚。故对于行为人第一次没有目标地实施扒窃行为而未盗得财物的情形，笔者认为这无疑属于盗窃未遂形态，而且行为人并没有以数额巨大的财物为目标，这类扒窃行为完全可以由行政处罚来处罚，不能迷信刑罚，过于扩张刑罚权，将刑事立法权的“触角”恣意延伸到行政违法区域内，不仅会造成各部门之间业务界限的混乱，更会对人民的基本权利，对民生甚而造成更大的伤害。所以，对于一些扒窃未遂的行为可以非罪化处理，不是只要实施扒窃行为就一律定罪处罚。

(二) 扒窃行为与《刑法》第十三条“但书”规定的关系

《刑法》总则第十三条规定:“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定被称为“但书”规定，刑法之所以设置“但书”，目的在于避免将危害不大的违法行为提升为犯罪处理。那么刑法总则的“但书”规定能否适用于扒窃行为，实践中观点不一。有些观点认为扒窃行为不能运用“但书”来定罪，因为刑法分则条文在制定时就受到了“但书”的约束，“但书”的作用更多的是立法上的指导，那些情节显著轻微的行为在立法时就被排除了，不会成为刑法分则条文具体罪名的犯罪构成。对此笔者不敢苟同，我国的立法模式是“定性加定量”的模式，由于社会生活的复杂性，刑法分则条文不可能将所有的定量因素都一一体现出来，故定量问题要采取总则与分则相结合的方式来解决，而“但书”规定恰恰是对刑法分则没有定量规定的补充。况且刑法总则本来就具有指导刑法分则的作用，刑法分则应当受到刑法总则的制约，故刑法总则的“但书”规定显然可以适用于刑法分则的任何规定。同时，对照治安管理处罚法等法律，还可以发现许多在刑法上规定为犯罪却无定量要求的行为类型，在其他法律中也有给予非刑事处罚的规定。这意味着单纯以刑法分则条文或者其他法律的相关规定，是无法划清犯罪行为与一般违法行为的界限的，必须加以刑法总则的“但书”作为依据。当然，“但书”还会被某些司法解释直接援引作为个案的出罪的依据。所以，扒窃行为可以根据刑法总则第十三条“但书”规定出罪，即对于“情节显著轻微危害不大”的扒窃行为，我们可以不按犯罪处理，代之以行政处罚。

对于“情节显著轻微危害不大”的扒窃行为的认定，可以参考最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律问题的解释》第六条第二款的规定，在此基础上，笔者的建议以下几种情形可以不做犯罪处理:(1)已满16 周岁不满18 周岁的未成年人实施扒窃，数额在500－2000 元以下的;(2)数额在100－500 元以下，全部退赃、退赔的;(3)数额不超过500－2000 元，主动投案并且全部退赃、退赔的;(4)被胁迫参加扒窃活动，没有分赃或者分赃在500－2000 元以下并且全部退赃、退赔的;(5)以数额500－2000 以下的财物为扒窃目标，但是未遂的;(6)其他情节显著轻微危害不大的。此外，对上述几种情形的扒窃行为的次数应当有所限制，应当将扒窃次数限制在一次(以一年计算)为佳。当然对于那些惯犯、累犯，即使某一年内只实施了一次扒窃行为，并且符合上述六种情形，也不能适用“但书”规定。

［1］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2011.

［2］［3］［5］王志祥.犯罪既遂新论［M］.北京:北京师范大学出版社，2010.

［4］李希慧，童伟华.论行为犯的构造［J］.法律科学，2002(6).