论民事诉讼中的非法证据——由“陷阱取证”引发的思考

陈彩艳

（华北电力大学 人文与社会科学学院，北京 102206）

一、引言

（一）陷阱取证的界定

1.学术界关于陷阱取证概念的观点

虽然陷阱取证方式在我国实践中已经得到运用，但是目前对民事陷阱取证尚没有形成一个比较统一而又精准的概念，甚至对“陷阱取证”的定义也有着较多的争议，（一）有学者认为，陷阱取证是在特殊民事侵权案件的取证过程中，权利人为获取侵权的证据而采取的诱使被取证方实施侵权行为的一种特殊取证手段。（二）也有学者这样定义陷阱取证：在民事诉讼之前或其过程中，一方当事人为了获得己方胜诉的证据，通过设置陷阱的方式诱使对方提供对其不利的证据［1］。（三）还有学者是借鉴刑事诉讼法学中“诱惑侦查”的概念对民事陷阱取证如下定义：民事陷阱取证指诉讼的一方当事人为了获取对方当事人侵权或违约的证据，以某一种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人重新实施侵权或者违约行为，待行为人实施时或者结果发生后获取证据的一种特殊取证手段［2］。我们只能从学者的不同定义中把握民事陷阱取证，因为至今我国的立法并没有对民事陷阱取证规定明确的定义。

2.对陷阱取证定义的评析

笔者认为，对于第一种定义，学者在界定民事陷阱取证的时候特别运用了字眼“侵权案件”、“侵权证据”，这就说明学者在给民事陷阱取证下定义的同时也将陷阱取证绝对地限定在侵权案件中。虽然我们知道陷阱取证方式的出现是为了缓和在计算机等侵权案件中取证困难的窘境，但这并不意味着只能在侵权诉讼中采用陷阱取证的方式，在一些特别违约之诉中也会运用到这种特殊的取证手段。如下案件：甲与乙达成货物买卖协议，甲为供货方，乙为买受方。因标的物的市场价上涨，交货期届满时，甲以不可抗力为由告知乙货物已经全部毁损灭失，故不能继续履行合同。在这种情况下，乙有两种救济手段：一是要求甲方提供不可抗力发生证明，当然这就是普遍做法；一种是乙利用其他单位（丙）以较高价格向甲发出购买相同货物的要约，若甲经不住高价诱惑与丙达成协议，则这份协议就是甲利用陷阱取证的手段取得的能证明甲方违约的最佳证据。

第二种定义没有出现将陷阱取证局限于侵权诉讼中的情况，但也因定义简单宽泛，使读者对陷阱取证还是不能具体把握。这样模糊地给陷阱取证下定义，效果可谓一般。

第三种定义从刑事诉讼中的陷阱取证入手，既形象地体现出陷阱取证的特点，又较具体地描述了陷阱取证的适用范围。同时也与笔者前面所举违约之诉中的陷阱取证非常吻合，是笔者所赞同的定义。

（二）民事陷阱取证的立法现状

我国法律没有明确规定民事陷阱取证，这使得立法者对陷阱取证的态度不是很明确。参照《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”我们可以从这一规定中推知立法者的态度：如果陷阱取证确实侵害了他人合法权益的，则是不予采纳的。也就是说立法者对民事陷阱取证不是一律禁止，而是有条件的禁止，这就使得合法权益受侵害一方在运用陷阱取证时如履薄冰，需要严格地按照陷阱取证的对象、范围、批准手续以及适用程序来利用这一取证手段［3］。而这些程序在法律中又找不到具体明确的规定，这就赋予了法官很大的自由裁量权，使得陷阱取来的证据的命运很大程度上由法官来决定。这对于想维护自己合法权益的人来说无疑是一种抑制甚至打击。

二、陷阱取证与基本价值理念的冲突与衡平

（一）陷阱取证与诚实信用

著名法学家梁彗星教授认为，诚实信用原则是市场经济活动中形成的一项道德规则，其要求人们在市场活动中要讲究信用、恪守诺言、诚实不欺、在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的合法利益。诚实信用原则在民法中是绝对的“霸王条款”，用于规制那些法律未明确加以规定和约束的行为，所以，这一原则在民事诉讼这一程序法中也当然有一定的分量，要求当事人行使诉讼权利时遵守诚信，不得以诱导、威胁等不正当的手段取证。而陷阱取证的表象却正是违背了诚实信用原则。这就使得不少法官基于诚信而将通过陷阱取证所获证据排除适用。

诚实信用原则兼具道德性规范和法律性规范的双重性特点，根据诚实信用原则，当事人应在不损害国家、社会和他人利益的前提下追求自己的合法权益。根据《布莱克法律词典》（第八版）的解释，诚实信用原则是怀有善意、诚实、公开、忠诚，没有欺骗或者欺诈，具有真实、实际，没有假装或者伪装。民事陷阱取证就是一方通过设置陷阱的方法诱使对方“露出狐狸尾巴”。笔者认为，如果一方侵权、违约在先，则另一方为了及时维护自己的合法权益，可以采陷阱取证的方式获取证据。因为陷阱取证一方自始至终是基于维护自己已经受到侵犯的合法权益的目的，其根本没有侵害他人合法权益的不良动机，我们应该用辩论的观点看待诚实信用原则，不能形而上学地认为只要一个行为表征违背了诚实信用原则，即一定绝对禁止，这是不符合现实的。笔者认为，二者可以找到一个平衡点来保护当事人双方的共同利益。

（二）陷阱取证与诉讼效率

在面对计算机软件侵权诉讼中取证困难这样的严峻现实，陷阱取证方式的出现可谓弥补了取证难的不足，进而相对提高了诉讼效率。那么采取陷阱取证的方式就一定能提高诉讼效率吗？笔者认为不是这样的，在某些侵权或违约诉讼中，确实没有其他任何可行的取证方式时，权利人通过“陷阱取证”及时获得证据，这种情况下，可以说陷阱取证促进了诉讼效率的提高。而在某些案件中，当事人滥用陷阱取证，损害了他方合法权益，结果其所取得的证据又被法院排除适用，这样，权利人想胜诉则仍要从零开始取证，这种情况不但不利于诉讼效率的提高，反而会造成诉讼的拖延、司法资源的浪费、权利人合法权益得不到及时有效的维护。正如徐亚文在《程序正义论》一书中所讲：在现代社会，法律规则已经愈来愈关注增进经济效益，诉讼程序亦然。而错误的法律程序给社会造成的负担将会直接降低效益，从而产生“经济耗费”，也即由于法院做出错误的裁判而带来的“错误成本”，对于当事人而言则是“等待的成本”。［4］这就表明在司法实践中诉讼效率的固有价值。所以笔者认为在利用陷阱取证或其他取证方式时，力争以最小代价换得诉讼所带来的社会整体利益的最大化。

（三）陷阱取证与正当程序

陷阱取证面对这两种不同的价值理念该何去何从？这就要具体问题具体分析。根据我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条之规定，陷阱取证的方式并不是绝对的非法取证手段，“机会提供型”陷阱取证有其正当性，固能同时实现实体公正与程序公正。而“恶意诱发型”陷阱取证则是一种非法的取证手段，其所获证据自然也为非法证据。只是这一非法证据并非内容不真实，不具有证明力，以非法方法取得却又是证明案件主要事实的关键证据，这样的情形在民事审判实务中并不少见。［5］从司法实践中可以得知，“陷阱”（无论是机会提供型还是恶意诱发型）确实对侵权事实的认定有极强的证明力，有利于实现实体公正。然而，在程序法已经获得了独立的地位，在倡导摈弃“重实体、轻程序”的传统观念，在程序公正日益受到重视的今天，对取证手段的合法性和正当性就应更加予以重视。

就诉讼当事人而言，通过证据的调查收集，最大限度去发现或者接近案件的客观事实，以实现公正的裁判、实体的公正。就整个社会而言，司法裁判的最终目的并不单纯是为当事人实现实体公正，还包括维护人权，维护社会整体利益和社会秩序，规范和引导人们的行为。但是，在实现这些实体价值的同时，诉讼法仍应关注程序意义上的价值，在某些情况下，若陷阱取证违反法律禁止性规定或严重侵害他人合法权益时，程序公正与实体公正的冲突会极其显著，例如一证据对案件真实的发现具有至关重要的作用，予以采纳将有利于实体公正的实现，然而，这一证据却是通过不正当的手段获得的，甚至违反法律禁止性规定或者严重侵害了他人的合法权益，这就是所谓的取证程序不合法、不公正，此时就有必要对两种价值进行衡平。笔者认为二者发生严重冲突时，理当取程序公正弃实体公正，毕竟程序的公正是正常秩序与和谐社会的直接保障。再者，只有对取证手段严格规制，才能使取证方在不损害他人合法权益的同时维护自己的权益，才能让被取证方服从司法的裁判，司法尊严与权威才可以得到最终的确认。

三、民事陷阱取证的规制

（一）正确运用非法证据排除规则

1.非法证据排除规则的概述

证据之合法性与非法证据排除是同一事物的两个方面。非法证据排除规则是指在诉讼活动中将非法证据排除适用，不能作为认定案件事实的根据。这就要求我们在适用非法证据排除规则时首先要清楚什么是“非法证据”，学界较统一的观点是只要收集或者提供的主体不合法、取证程序不合法、不符合法定形式（即不符合民事诉讼中的七种证据法定形式）、不具有合法的来源等都应当列为非法证据。非法证据在刑事诉讼与民事诉讼中的判断标准是不同的，在刑事诉讼中主要是指获得证据违反程序，而在民事诉讼中，则是取决于行为本身的实体违法性，如偷盗证据等行为。

民事诉讼非法证据是民事主体通过侵害他人合法权益的方法或采取了法律禁止性规定的方式所获取的证据，即民事诉讼中的非法证据排除的根本性标准是收集该特定证据的手段和结果是否对他人的合法权益造成了侵害［6］。

非法证据排除这一规则最早产生于刑事诉讼领域，其主要是为了限制公法行为，后来在大陆法系的国家逐渐适用于民事诉讼领域。民事诉讼领域中的非法证据之“非法”仅指收集证据的方式，无所谓程序非法［7］。

2.我国民事非法证据排除规则的现状

纵观我国法律、法规，并没有对民事非法证据排除规则予以明确具体的规定，但是在一些原则和精神中还是可以看到民事非法证据排除规则的影子的。最高人民法院于1995年在给河北省高级人民法院的批复（以下简称为《批复》）中道：“证据的取得必须合法，只有经过合法之途径取得的证据才能作为定案的根据。”尽管该表述不能明确非法证据的判断标准，且在司法实务中可操作性不大，但值得肯定的是，这对民事非法证据排除规则在我国确立起了很大的助推作用。

为了弥补《批复》的不足，最高人民法院于2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）第68条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定较前者更为现实，更具可操作性，从而为民事非法证据排除规则提供了法律依据，也可以认为民事非法证据排除规则随着《证据规定》的公布而最终确立。

对于《证据规定》第68条的理解，有学者认为“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规等一切具有法律效力的规范性文件。笔者认为此中“法律”还可以包含诚实信用等原则性规定，甚至包含公序良俗。可以看出，随着诉讼纷争不断复杂化、取证逐渐困难化，这一非法证据排除规则又因其模糊性而使法官在适用时不再得心应手。由于非法证据排除制度的不完备，导致在实践中，很容易出现同一个法院的不同法官或不同级别的法院就同一证据材料能否被采纳为证据往往做出截然相反的判断，以至于案件的裁决结果大相径庭，严重地影响了司法的统一性。不过，相信立法者会在司法实务与法律法规的不断碰撞下最终确立明确的非法证据排除规则。

3.非法证据排除规则对陷阱取证的具体规制

这一规则在民事诉讼中只有最高人民法院颁布的《证据规定》第68条中有体现，虽然在规范性文件中规定了非法证据排除是在原司法解释上的一大进步，但因其抽象性和概括性的特点又决定了其不可操作性。笔者根据非法证据排除规则的旨意，对陷阱取证的规制建议如下：

（1）对违反法律禁止性规定的方法获取的证据应予以排除。如在陷阱取证中，采取了欺骗、引诱的方法使对方始起“犯意”，则要排除此证据，因为法律是打击那些取证前就已经存在的违法行为，而不鼓励“恶意诱发型”的陷阱取证。

（2）对于严重侵害他人合法权益的陷阱取证所得证据应予以排除。毕竟追求实体正义不是诉讼的唯一目的，所以禁止权利人不惜损害他人较大合法利益而维护自己的较小法益。

（3）对民事陷阱取证的合法性要求略降低标准，不能像刑诉中规定的非法证据排除那样严格，因为民诉中取证重任基本落在当事人身上，而当事人能力有限，资源有限，所以不得严格加以排除。王利明教授也主张在适用非法证据排除规则时宜宽不宜严，他指出民事证据的排除应该严格限定在如下四种情况：第一，以犯罪手段或方法获取的；第二、以法律所禁止性的方法获取的；第三、以违背善良风俗的手段获取的；第四、负举证责任一方在举证期限内故意或者重大过失而未提出证据的［8］。

4.若取证相对人默认的，应作为非法证据排除的例外。即取证相对人明知取证手段侵犯其民事权利（犯罪行为除外）而不反对，应当视为其放弃了自己的民事权利。笔者认为这一方面是对当事人“处分权”的尊重，另一方面也是对方知错就改的表现（相对人意识到自己的不法行为在先）。

四、结语

法院作为审判机关，是维护公民权利最后的一道屏障，应该承认，法院受理的绝大多数案件，其事实是比较容易查清的。但确实有些案件，由于一些客观原因（如计算机软件侵权案件中，侵权行为的极端隐秘性），当事人无法举证，导致案件事实难以查清，或证据所要证明的法律事实与客观事实相左。虽然可按照“谁主张，这举证”的一般证明责任作出判决，但这种判决只是一种形式上的公正，而非实质正义。而实质正义在某种程度上是法官及当事人的追求，所以在某些证据不完善或者取证困难的案件中，“陷阱取证”在查清案件的关键事实上会起到举足轻重的作用，可以实现法律事实与客观事实之间的高度统一，最终以较高的诉讼效率实现实质正义。多元化时代中的利益冲突无所不在，而“非法证据排除规则”也是平衡价值冲突的主要体现和落实。笔者以“陷阱取证”这一特例为切入点升华为论述我国民事诉讼“非法证据排除”这一重要规则。希望为完善我国民事诉讼证据制度献绵薄之力！

［1］周平.浅析“陷阱取证”在民事诉讼中的应用［J］.芜湖职业技术学院学报，2004（3）.

［2］沈树凤，从实现法的目的价值角度分析民事陷阱取证的合理性［J］.法制与经济，2010（3）.

［3］蔡永彤，从一个案例看“陷阱取证”的合法性［J］.福建法学，2004（2）.

［4］徐亚文.程序正义论［M］.济南：山东人民出版社，2005：168.

［5］敬晓清.民事诉讼非法证据排除规则若干问题研究［J］.长春：吉林大学，2005.

［6］汤维建.民事诉讼非法证据排除规则刍议［J］.诉讼法学、司法制度，2004（9）.

［7］邱星美.民事非法证据排除规则研究［J］.法制日报，2010（12）.

［8］王利明.民事证据规则司法解释若干问题研究［J］.北京：法学，2004（1）.