商标平行进口与权利用尽理论＊

翟晓巍

（北京大学 法学院，北京100871）

一、引 言

平行进口（parallel importation）也常被称为灰色市场（grey market）①平行进口与灰色市场常被混用。但是，无论是从字面理解，还是从具体含义上分析，两者均存在差异。“平行进口”侧重商品属性及销售方式的描述，而“灰色市场”针对的是商品流通渠道性质的描述，二者有明显的区别。而且，“灰色市场”这一名称本身就带有价值判断的成分，在名称上即已认定其可能为违法行为，但若平行进口行为并非法律所否定的行为，灰色市场这种带有否定提法的名称显然有欠妥当。从立法、司法判例以及学术著作使用这两个名称的频率来看，欧盟国家的立法、判例或学术论著中多用“平行进口”这一术语，“灰色市场”的提法则大多出现在美国。当然，这与相关国家对这种行为的态度有直接的关系。，它与知识产权保护相关的国际贸易问题，既涉及国际有形货物买卖，同时又与知识产权国内、国际保护相关联。从知识产权法角度看，平行进口是因商品在世界范围内自由流动而引发的知识产权保护的问题。而从国际贸易法角度分析，平行进口则主要是针对未经知识产权权利人（包括著作权人、专利权人、商标专用权人）许可，第三者进口并出售带有附带这些知识产权的货物。

商标平行进口是指商标持有人就同一商标在两个以上的国家获得注册，商标专用权人在一国使用或者许可他人使用其注册商标的商品投放市场后，该商品进口到商标专用权人获得注册的其他国家的行为。商标平行进口中所涉及的商标皆为商品商标，服务商标、集体商标、证明商标不列入商标平行进口的讨论范围之内。产生商标平行进口问题有一个重要的前提条件，即将附带注册商标的商品首次投放市场的行为必须是合法的商标专用权人的行为。如果首次投放市场的行为是违法的，那么，不仅该行为本身会被认定成为侵权，其后续的进口行为也将构成侵犯商标专用权，在此种情形下，即不会构成商标平行进口。同时，如果进口国是商标专用权人没有获得商标注册的国家，即不受该国商标法的保护，不存在商标专用权保护的问题，也就不会构成商标平行进口。

无论是原始取得还是继受取得，只要依据某国的法定程序取得的商标专用权进而获得该国法律的保护就是无庸置疑的。但是，若仅局限于从对商标专用权的获得方式和时间的角度分析或仅从“权利用尽理论”的角度分析商标平行进口行为是否具有合法性的话，是无法从根本上合理、有效地解决商标平行进口问题。从剖析商标专用权权利本身的角度出发，判断商标平行进口是否具有合法性的问题时，除了需要考虑权利用尽理论，我们认为，还需要回归两个基点。其一，是商标的功能。这是对商标专用权保护进行立法设计的基础，同时，也是判断商标平行进口是否具有合法性需要重点考量的要素；其二，是商标专用权的法律性质，这是对商标专用权进行有限保护的基础，也是判断商标平行进口是否已超越商标专用权保护的界限进而造成侵权的关键。

二、仅依据权利用尽理论判断商标平行进口是否合法存在局限性

论及知识产权的平行进口，学者们无一例外地提及权利用尽理论。司法实践中，大多也会借由此理论来为商标平行进口定性。有学者甚至认为是“权利用尽原则（理论）引起了所谓的‘平行进口问题’”［1］，对于此种论断，我们持保留态度。不可否认，商标平行进口的确与权利用尽理论有非常密切的关系，但是，将权利用尽理论视为平行进口问题的成因则有欠妥当。平行进口发生的重要原因应归于同一商品在各国市场上存在价格差异。

“知识产权的权利用尽理论”是由德国学者Josef Kohler发展并为德国法院采纳。时至今日，这一理论已被世界大多数国家法律、司法判例所接受。商标专用权利用尽理论是指商标专用权持有人或经许可的第三人将商品首次投放入市场后，其商标专用权人的商标权利即告用尽，丧失了对带有该商标的商品再销售、转卖、处置等行为的控制权，商标专用权人不能依赖其商标专用权而阻却商品的自由流通。权利用尽理论的设计意旨防范垄断的发生，推动自由贸易和公平竞争。平行进口与权利用尽理论的纠葛之处在于权利人的商标专用权在范围上究竟可以作多远的延伸。从商品首次投放市场的范围上划分，普遍认为商标权利用尽理论分为三种情形，它们分别是国际权利用尽理论、国内权利用尽理论和区域权利用尽理论。国际权利用尽理论认为，商品首次投放的市场，应包括国际与国内的市场；而国内仅承认首次国内市场上权利的穷尽，而不认同国际市场上权利用尽。区域权利穷尽理论则强调区域内的商品可以平行进口，而对外的平行进口活动则予以禁止。在面对商标平行进口问题时，世界上一些国家采国际权利用尽理论，而美国基本上是采国内权利用尽理论，不过，近年来美国的一些司法判例显示其在严禁商标平行进口的态度上有了一定的松动①虽说美国一些州的判例在严禁商标平行进口问题上有所松动，但是，其所允许的商标平行进口不仅在商品的种类上有所限制，同时还需要满足较严格的要求。故而，不能因为其部分判例在商标平行进口问题上有所松动而认定美国已普遍允许商品平行进口。。接受区域权利用尽理论的典型代表是欧盟。欧盟商标指令的第七条第一款有如下规定：“经商标专用权人，或者经过其同意销售的商品，投放欧盟市场之后，商标并未授权商标专用权人阻却商标在该商品上的使用”②“Art 7（1）of the Directive：The trademark shall not entitle the proprietor to prohibit its use in relation to goods which have been put on the market in the Community under that trademark by the proprietor or with his consent.”欧盟条约第28条、第29条、第30条、第81条对平行进口问题也有所涉及。。从条文表意的角度分析，该条款符合商标权利区域用尽理论，但却也并未明确提及权利国际用尽原则。故此，不能就此认定其完全排斥国际区域用尽理论。但是，从欧盟法院近年来的相关判例看，欧盟更倾向于否认商标专用权国际用尽理论①其中，比较著名的案例有Silhouette案、Sebago案、Davidoff案等，可分别参见Silhouette International Schmied GmbH ＆ Co KG v.Hartlauer Handelsgesellschaft mbH（C355/96）［1998］3W.L.R.1218（ECJ）；Sebago Inc.v.GB Unic SA（C173/98）［1998］1C.M.L.R.331；Zino Davidoff SA v.A＆G Imports Ltd.（C414/99）［2002］1C.M.L.R.1（ECJ）.。

无论是立法规范、司法判例还是学术争论，都在一定程度上承认处理商标平行进口纠纷时有回归权利用尽理论的必要，权利用尽理论在判断商标平行进口是否具有合法性的重要地位是无庸置疑的。但是，我们同样应该看到，权利用尽理论是一种仅站在商标专用权在范围上的延伸的角度而直接判断商标平行进口是否具有合法性的理论，不仅忽视了商标的功能，也未将贸易对商标的影响考量在内，带有一定的片面性。我们认为，权利用尽理论不应作为判断商标平行进口的惟一逻辑起点和标准。部分司法判例已经转从商标功能的角度出发，寻求判断商标平行进口是否具有合法性的新的逻辑理路②英国法院在裁判Davidoff案时，Laddie法官就是首先从商标功能的角度出发，分析权利穷尽并不妨碍商标标识商品来源的功能，排除了权利用尽原则在商标平行进口问题上的绝对适用，援引默许原理，进而认可此案所涉及的经平行进口商从欧盟以外的新加坡转销至英国的平行进口行为。See Zino Davidoff SA v.A＆G Imports Ltd.（No.1）［1999］2C.M.L.R.1056（Ch D）.。因此，判断商标平行进口是否具有合法性是应对商标的功能、对商标专用权的限制、自由贸易与商标专用权的关系、权利用尽理论等因素综合加以考量。基于上述理论所建构的治理商标平行进口的法律体系才更系统化，结合个案特点并综合上述理论所得到的判决结果才更公平、公正、合理。

三、商标的功能及商标专用权的法律性质

（一）商标的功能

对商标进行全面保护的重要基础是商标的基本功能，这也是分析商标的功能是保护商标专用权的重要起点。随着时代的发展和社会结构的变迁，商标的功能也随之发生了变化。以当下我国市场经济体制的视角为基准，全面理解商标的功能，我们认为有必要在主体上加以区分，从不同主体的角度分析和理解商标的功能。首先，对于商标专用权持有人（大多数情形下为商品的生产者）而言，商标的功能主要体现在三个方面，它们分别是表彰商品来源的功能、广告的功能以及财产的功能。表彰商品的来源或出处以防混淆是商标首要的、基本的功能。在司法实践活动中，商标的表彰商品来源或出处的功能是处理很多与商标有关的纠纷的基础。在赞成商标平行进口的众多学说中，“公众误认说”［2］即以商标的表彰商品来源的功能为基础，进而推定商标平行进口具有合理成分。这充分体现商标标识商品来源的功能在司法实践活动中的重要地位。商标的广告功能，对于商标专用权持有人而言，更多是宣传商品之用。广告宣传必须借助商标来实现，在市场经济环境中，商标专用权持有人在商品的广告宣传领域的投入比重明显加大，商标的广告功能也日渐重要，这是由商标表彰商品来源的功能衍生出来的重要的经济功能之一。商标具有财产价值③对于商标是否具有产权价值问题，20世纪90年代以前我国学术界存在分歧。随着市场经济体制逐步确立，财产法律体系的逐渐完善，对于商标权是财产权的认定已基本形成共识。，是商标可以具有财产功能的重要依托。商标的财产功能，一方面根源于商标专用权持有人在商标的广告宣传上所做的巨额投资，另一方面则源于由商标专用权持有人的宣传行为和市场行为所建构的商誉。这些是可以用货币来进行评估、衡量的，甚至可以用来交易。从参与市场交易的角度而言，商标已经具备了资产的价值。在市场经济促进公平竞争的体制下，对商标专用权持有人而言，商标已经成为参与市场竞争的重要筹码，而市场竞争已不仅仅局限于国内市场，其范围扩展至整个国际市场。因而，探讨商标的功能，商标专用权的保护需要跨越国内视角，而推进区域范围或国际范围内的有效保护。

其次，站在消费者的角度分析，商标的功能主要体现在表示商品的品质以及测知消费水平的功能。商标可以表示商品的品质，对消费者而言也就是商标具有识别作用，通过商标，消费者可以凭借通常的市场经验或商品本身在市场上行销的口碑来判断商品的品质，这与商标具有表彰商品来源的功能直接相关。通过对同类商品的比较，消费者拥有自己的判断以及自由选择的空间，这直接关系到商品的行销。故而，商标专用权持有人会特别重视消费者对商标的评价。在判断商标平行进口行为是否造成侵权时，商标平行进口行为给消费者带来误解或负面影响是需要重点考量的要素之一。推而广之，从消费者所消费的商品的商标来分析，也可以推断该消费者的消费水平，这一功能此处不予赘述。

再次，站在国家的立场，我们可以宏观理解商标对经济发展和开拓市场方面体现的重要功能。如上述，商标的广告功能所表现出来的经济特质，在国际市场的交易中也有充分展示，有学者认为“商标为进军国际市场的理想工具”［3］。从国家的角度分析，商标可以成为企业开发国际市场的重要工具，那么，也势必成为“促进工商企业繁荣进步的媒介”［4］。因而，有效商标专用权保护与贸易之间的关系不仅关系到商标专用权的保护，也直接关系到一国贸易秩序的稳当、公平竞争环境的确立和市场经济的繁荣。贸易本应为区域范围内或国际范围内的双向或多向行为。因而，完善、健全的商标法律体制和贸易体制的构建不仅要以本国现实为基本立足点，也同样需要参考国际市场的交易习惯，国家之间进行充分的协调与沟通是必经阶段。

上述关于商标功能的探讨在各国立法、司法判例或学说论著中都有所体现并有一定的认可，各国对商标的功能的认识呈现趋同化特征，这将成为国家或地区之间协调处理商标平行进口问题的重要基石。各国立法或司法判例基于商标的功能而对区域范围内或国际范围内商标平行进口是否具有合法性作出判断的分歧不是商标功能认定上的分歧，而是将商标的功能做量化处理后落实到个案当中在程度认知上的差别。因而，从这个角度而言，商标平行进口有区域协调或国际协调的空间和基础。英国法院在裁判Davidoff案过程中，Laddie法官在为商标平行进口的行为定性时，就并未从权利用尽理论出发，转而从商标功能的角度出发，分析权利穷尽并不妨碍商标标识商品来源的功能，结合默示许可理论，认定此案所涉及的经平行进口商从欧盟以外的新加坡转销至英国的平行进口行为是合法行为。虽然此案后来经由欧盟法院的审理后将原判决推翻，但是，英国法官处理案件的立足点确实为我们提供了一个新的逻辑理路。

（二）商标专用权的法律性质及保护的限制

“商标（专用）权是一种产权，商标（专用）权人可以在指定商品上独占性地使用该商标，排除别人在该指定商品上使用该商标。”［2］关于商标专用权的财产权性质已得到普遍认同。在先合法取得的商标专用权得到法律的保护是无庸置疑的。问题的关键在于法律应如何设计商标专用权保护的范围和疆域，才可以在保护和限制之间实现平衡。维护商标专用权不被侵害，同时也不会对自由贸易造成威胁。我们认为，我们应该从两对比较中理解商标专用权的法律性质及其保护的限制。

首先，和有形物财产权相比，商标除具有一般财产权所具有的私有性和专有性外，也具有社会性和共享性特征①我们认为，商标的社会性主要是指商标易传播并极易被公众知熟，其在社会公众中的认知程度越高，市场生活中更普遍、广泛的提及，就越有利于附带该商标的商品在市场中流通。当然，不可否认的是，社会性的负面影响是商标淡化，导致商标显著性降低，辨识功能退化，进而影响商标的价值。商标的共享性主要强调两对主体之间的共享，其一是商标专用权持有人与公众的共享，这种共享性强调的是商标作为思想交流的智慧结晶，其中体现的创造性智慧可供商标公众自由分享，并不影响商标的物化效用，是知识的共享。其二是商标专用权持有人及其商标权许可使用人之间对商标专用权的共享，是权利的共享。。商标的双重特征使得“商标（专用）权易被侵犯，而且发现侵权行为相当困难。”［2］这即决定了在对商标专用权进行立法设计和安排的过程中，需要对不同利益进行更为谨慎的考量和协调。不仅要思考如何维持权利的专有性，抵御他人的侵害，进而维护商标专用权人的合法权益以维护竞争秩序、增进其经济效益；同时，也需思量避免将商标权利全部界定归于某人而形成垄断，将权利规制于一定的限度内，避免过度保护，影响商品流通，造成进入市场的障碍。对商标专用权精确界定可以增加权利人对商标控制的能力，清晰的权利范围也能减少作为财产权的商标权的不确定性。故而，我们在分析商标平行进口是否具有合法性时，应该综合考虑商标的财产性质、流通价值，以明晰商标专用权保护的边界。在未对商标专用权造成“实质性”损害时，如若商标平行进口行为可以彰显商标的流通价值、拓展贸易领域、推进自由贸易范围的话，此种商标平行进口行为应被允许。但若商标平行进口行为对商标专用权造成“实质性”损害，则无论行为本身在多大程度上推进自由贸易的深度和广度，此种行为都有被认定为侵犯商标专用权的可能。就此，我们认为，在保护商标专用权和推进自由贸易的进程两种价值判断的标准共存的情形下，商标平行进口行为是否对商标专用权持有人造成“实质性”损害应得到优先考虑。

商标的社会性和共享性是商标“外部性”［5］的具体表现之一。解决商标外部性的核心问题是内部化，让个人收益与社会收益趋于一致，使外溢的、为他人所享受的利益反应到行为人的价格当中来［6］，内部化的本质是要在原始产权基础上对权利进行再分配。从制度经济学理论的发展来看，一些学者对权利进行再分配普遍会借助“交易成本”的概念，来明晰权利保护的边界。我们认为，从节约立法资源的角度考量，在发生了商标平行进口的环境中，明确法律所保护的商标专用权的界限也可以借助“交易成本”概念。当平行进口行为并未对商标专用权人造成“实质性”损害时，法律对其进行限制的做法明显就是收益不足以弥补权利界定与维护成本的行为，缺乏必要性。因此，合理的做法是不禁止此种情势下的商标平行进口行为，使其达到促进自由贸易、惠及消费者的作用。但若商标平行进口行为已经对商标专用权人造成“实质性”损害，则就有禁止此种行为的必要。因此，判断平行进口行为是否对商标专用权人造成“实质性”损害将成为法律权利再分配的干预起点，也是商标专用权限制的临界点。

如上述，从权利的角度分析，处理商标平行进口问题可以借助商标外部性的内部化理念，基于“交易成本”理论对权利进行再分配，以确定在商标平行进口行为中法律保护的商标专用权的界限。在治理商标平行进口问题时，仅通过权利范围的界定来保护商标专用权是不充分的，同时需要借助一些“义务性规范”来分析商标平行进口行为是否具有合法性。也即从义务的角度出发，我们需要明晰治理商标外部性的义务规则。站在国际视角考量，合法的商标平行进口除包含前述的未对商标专用权人的商标权造成“实质性”损害外，我们认为，还有必要涵盖下述四个义务规范。它们分别为未对商品的自由流转及公平竞争的市场秩序造成威胁、一定程度上满足商标平行进口国的市场需求、未损及消费者的合法权益、未损害商标平行进口国的公共利益。上述五项义务性规范同时也应当构成法律认可的商标平行进口应具备的基本要素。

其次，与著作权、专利权等其他无形产权相比，商标专用权最大的特点之一是其具有无限延展性。依据法定程序，商标专用权可以获得无限延展，并在商事活动中持续使用。这种使商标价值的有效期获得延长的立法安排与商标功能有直接关联，与法律有必要维系作为连续性行为的商事活动的连贯性和稳定性也是紧密相连的。而著作权和专利权的保护期限在立法上有明确的量化规定。一般意义上讲，商品的高速流通可以增进商标被公众知熟的程度，更可以提高商标的财产价值①此处为通常意义的理解，当然商标的流通也应包含商标被广泛用于其他领域，导致商标的标识作用变弱的“商标”淡化现象，商标淡化不是本文探讨的重点，不予赘述。。因而，在思考商标平行进口问题时，我们需要更加重视世界市场和国际贸易对商标专用权保护的影响和限制。在商标专用权保护与国际贸易两者之间寻找平衡点。一方面，防止因对商标专用权的保护力度不够而影响商标专用权人权利的合理实现；另一方面，也要避免对商标专用权无节制的保护，而影响商品的流通，造成市场进入的障碍，阻碍自由贸易的发展。

综上，我们再次强调，基于某国或区域内法定程序所取得的商标专用权应当然地获得该国或该区域法律的保护，这在各国立法或司法判例均已明确体现。保护在先取得的商标专用权原则是在判断商标平行进口是否具有合法性时需要获得优先考虑的重要原则。但是，各国也均承认商标专用权的保护是有限的。因此，我们需要在保护与限制中寻找平衡。与此同时，在判断商品平行进口是否具有合法性时不应仅专注于权利用尽理论的争论。我们更应站在保护商标专用权的立场，结合商标的功能，拓展出多个判断商标平行进口是否具有合法性的逻辑理路，变换思考的起点，并依据个案的需要，选择或综合地加以适用，周全、详实的考虑才更有利于确保个案的公平。

四、权利互惠用尽理论的构想

如上述，各国立法、司法判例在商标功能的认识以及商标专用权保护的限制问题上存在本质上的共识，分歧点仅在于对相关问题量化的理解。因而，基于这一个逻辑起点处理商标平行进口的问题即存在极大的协调的空间和可能性，商标的功能和商标专用权有限保护也必将成为各国在协调商品平行进口问题的重要基点。在商标专用权权利用尽理论中，由于政治、经济因素的影响，统一认识存在较大的难度，也极具复杂性。我们大胆假设运用权利互惠用尽的思路来协调国家之间关于权利用尽理论的分歧。我们认为，站在国际视角思考商标平行进口问题，我们可以借鉴欧盟的区域权利用尽理论的逻辑理路，利用世界贸易组织广泛推广的自由贸易协定（FTA）或区域贸易协定（RTA）所提供的沟通和谈判的平台，在双边框架下，达成权利互惠用尽理论的共识，部分地承认商标平行进口的合法性。所谓权利互惠用尽理论主要是指在双边框架下，自由贸易区内互惠地承认权利用尽理论，进而允许此区域内商标平行进口。权利互惠用尽理论可以视为区域权利用尽理论的发展，两者均强调在特定区域内商品可以相互平行进口。区别则在于两者建构此区域的基础或平台的差异。区域权利用尽理论固定地局限于在政治、经济、文化历史、地缘等各方面均有密切关联的欧盟国家之间。权利互惠用尽理论突破了上述关于区域内各国在众多方面保持紧密关联性的严格要求，以自由贸易协定或区域贸易协定确立的自由贸易区为依托，允许以此范围内的商标平行进口。权利互惠用尽理论有其推广的历史基础和现实基础，历史基础是区域权利用尽理论的建立和完善，为权利互惠用尽理论提供了重要的参考。现实基础即为国家之间大量签署的自由贸易协定和区域贸易协定，自由贸易区广泛建立为国家之间协调商标平行进口提供了广阔的空间。因此，权利互惠用尽理论或许将会成为国家之间协调商标平行进口问题的有效方案。

［1］［印］甘古力.知识产权：释放知识经济的能量［M］.宋建华，姜丹明，张永华，译.北京：知识产权出版社，2004：198.

［2］［日］纹谷畅男.商标法50讲［M］.魏启学，译.北京：法律出版社，1987：16－249.

［3］曾陈明汝.商标法原理［M］.北京：中国人民大学出版社，2003：11.

［4］李茂堂.商标法之理论与实务［M］.台北：台北立信印刷公司，1978：10.

［5］谢晓尧.竞争秩序的道德解读［M］.北京：法律出版社，2005：88.

［6］［美］乔·B·史蒂文斯.集体选择经济学［M］.杨晓维，译.上海：上海三联书店，1999：117.