被害人利益的维度考量之刑法意义思考＊——以亲告罪为视角

黄瑛琦，吴 强

（1.安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠233030；2.上海市公安局缉毒处，上海200083）

伴随着20世纪60年代“被害人学”的兴起，被害人的主体地位、权利救济在刑事政策的变迁中得到彰显。此时的刑事政策进入被害人的复活期，“（1）人们将目光投向以被害人学为基础的被害人救济（被害人补偿制度）（1960－1980年）；（2）在刑事程序当中重视被害人的权利问题（1980年）；（3）在犯罪人处遇上，自觉考虑被害人的感情（20世纪90年代）”［1］。由于“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”［2］，故受复活时代的刑事政策影响，很多国家的刑法开始注重犯罪被害人的经济补偿，并将被害人行为与定罪量刑直接挂钩。

反观我国刑法，并没有给予被害人以主体地位的重视，被害人的利益基本是忽略的，除了亲告罪中在对犯罪人的处遇上体现被害人的话语权。而从亲告罪的立法设置上，我们可以窥见被害人利益的考量对刑法的重要意义，这也是我们主张在刑法中张扬被害人利益的重要原因。

一、亲告罪提供被害人对自身利益考量的多重维度

亲告罪，是刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯罪，以有告诉权的人告诉作为追诉条件。目前，亲告罪在各国得到广泛的适用，不仅因为其侵犯的多是人身、财产权利等私法益，社会危害性较小，符合“轻罪才亲告”的国际刑事立法原则，最主要的是“有犯罪性质上要尊重被害人的名誉与由于是轻微的犯罪将诉追委于被害人的意思”［3］，这充分体现了国家对被害人主体地位与合法权益的尊重与保护。

人是有理性的动物，具有趋利避害的本能，总是在权衡利弊后作出决定。法律的制定与适用应体现人们趋利避害的心理愿望，为绝大多数人谋取最大程度的福祉。一种法律仅仅给人带来的是不便，甚至是损害，那么即使这个法律被人们公认为是法律，也很难为人们自觉遵守，更不可能进入人们的心灵与身体，成为人们的信仰［4］。亲告罪通过公权力的适当让渡，将刑罚权发动与否的权利赋予被害人，由此，给被害人留下利益考量的维度空间。

（一）被害人主观上对侵害行为的容忍程度

部分亲告罪如侮辱、诽谤罪，所造成的损害在很大程度上取决于被害人本身的感受［5］。德国学者李斯特也指出：“猥亵性触摸一个姑娘可被后者看作是对自己的爱抚或截然相反，被其看作是对自己的最大的侮辱。”这里，告诉人态度是刑罚之条件［6］。易言之，某些犯罪导致的后果之轻重在很大程度上取决于被害人对该行为的反应，这与被害人的生活环境和个人心理上、精神上的承受能力有相当大的关系。若被害人能够容忍，则表明行为的社会危害性不是很大，没有动用刑罚的必要；反之，那就应该追究刑事责任，而被害人提起“告诉”正是其对侵害行为明确而正式的反击。类似的犯罪如果不考虑被害人的意志，一概强行追究刑事责任，并不适宜。于我国而言，侵占罪往往发生在亲友之间或者有高度信赖委托关系的群体之间，故“告诉”与否都可反映被害人对侵害行为的容忍度。

（二）被害人对可能面临的二次伤害的承受度

在许多案件中，犯罪侵犯了被害人的隐私权、名誉权等与精神密切相关的人身权利，即被害人已经受到一次重创；若国家事后强行追诉、揭示犯罪活动，无疑会再次揭起被害人的伤疤。被害人为保全自己的名誉或其他利益，不愿进行刑事诉讼，不愿加害人受刑罚惩罚，那么出于尊重被害人的情感等因素，社会不僵硬地干预和追究，则是最好的选择。因而，亲告罪的存在有利于被害人合法权益的更好保护。比如，侮辱罪的被害人很多时候不愿意采取诉讼方式，就是担心更多人知道侮辱行为所揭示的毁损自己名誉的事实，造成二次伤害。《荷兰刑法典》第245条规定，在婚姻之外，对12岁以上不满16岁的人实施猥亵行为的，告诉才处理［7］，就有这方面因素的考虑。

（三）被害人对未来生活环境的考虑

被害人受到侵害后，依托司法机关追诉犯罪，以弥补伤害，本是正义之举。但现实情况是，被害人实施此举后，常常会使自己处于尴尬境地，甚至无法在当地立足，较受害之时遭受更大的痛苦。究其原因，在于中国社会是熟人社会，并且强调平息争讼，被害人提起告诉可能会被贴上“刁民”的标签，受到排斥。

虽然市场经济的发展和城市化进程的推动，使得现代社会人情关系相对淡漠，但不可否认，家庭、亲属、邻里之间的血缘、姻缘和人情关系仍然普遍存在，熟人关系的社会本质未发生根本变化。“广义上讲，亲属团体或亲属圈也是一种社会组织。这个社会组织，或多或少像一个以‘亲情规则’为宪法的‘自治体’”［8］，而经过长期积淀所形成的社会内部消解纠纷的机制也已深植于民众意识与行为之中。具体到亲告罪，由于被害人与加害人大多系邻居、同事，甚至有亲属关系，故当自己的权益受到并不严重的侵害时，可以运用赔礼道歉、赔偿损失等消解纠纷机制。被害人在利害权衡后一般也自觉规避刑法，因为司法的强行干预可能会使他们在享受法律保护的同时付出巨大的代价，诸如可能因犯罪人被判刑入狱而受到亲属、邻居或同事的指责长期抬不起头，或者可能因为担心犯罪人出狱后报复自己而终日惶恐不安。此外，中华民族调处息诉的传统习惯，使得老百姓不愿动辄对簿公堂，认为打官司是伤害亲属感情、邻里关系、惹是生非的丢脸事。若被害人不考虑全局，逞一时之气，将行为人送至法庭，就会被周围的亲友邻居认为是“刁民”，导致社会关系紧张，严重者可能无法在当地立足。电影《秋菊打官司》启示我们，在中国这个“熟人社会”里，司法介入不一定是对被害人的最好保护。

亲告罪的设置，允许被害人采取适当方式解决纠纷，以维护生活环境的安宁、平和。而当被害人要求司法保护时，司法机关再行干预，仍可以保障被害人的合法权益，实为处理某些刑事纠纷的一个明智之举。

二、被害人利益的维度考量之于刑法的意义

亲告罪中折射出刑法对被害人利益的多重考虑与保护，而这种尊重与保护对刑法本身也具有深远的影响，至少从宏观层面来说，不仅有利于扩张法益保护机能，也能贯彻刑法的谦抑性理念。

（一）有利于扩张刑法的法益保护机能

亲告罪提供被害人法益保护的选择权，这有利于扩张刑法的法益保护机能。所谓法益，即刑法所保护的生活利益。刑法之所以对某种利益予以保护，是因为其是个人（被害人）自主决定权实现的前提。“法益只有在对人的自我实现具有积极意义的限度内，才具有作为法益而受到刑法保护的意义。相反地，如果保护某种法益成为个人自己决定或者自我实现的障碍或者说是负面因素的话，就没有必要对其进行保护。”［9］尊重被害人的意愿，考虑被害人的利益，根据其是否愿意处分或放弃自己的利益来判断其是否愿意受到刑法的保护，实际上能更好地保护其法益。由此，在个人决定自由（自己决定权）得以实现的同时，法益保护机能得到最大限度的彰显。

在亲告罪的设置中，被害人根据自己的意愿及所处的境况决定是否告诉。当用刑罚潜在的威吓就能实现利益的救济时，刑罚之恶没有适用的必要，无需再行告诉；而当被害人的合法权益得不到有效保障时，被害人则可以经告诉行为启动定罪机制，借助公力救济追究侵害人的刑事责任和实现损害赔偿，实现法律诉求。告诉权的行使抑或放弃，均是个人自由的自我实现（人格的发展与完成）的过程，这种场合，尊重法益主义对法益的自由处分，就是帮助个人自我实现。因而，伴随着个人自由目标的实现，法益的保护必然得到扩张。

（二）有利于实现刑法的谦抑性理念

现代民主国家要求公民社会与政治国家相分离，公权力尽可能少地介入到公民社会的领域当中。而刑罚作为法律制裁体系中最严厉的手段，虽然是保护社会权利最得力的工具，但也常常是侵犯个人权利最厉害的手段。正如耶林所言“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害”。“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持秩序的任务时的最后手段，能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”［10］所以，刑法的谦抑性要求，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑止某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法［11］。对此，日本学者平野龙一作出精当的概括，认为刑法谦抑主义有三个方面的含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。”刑法的补充性要求适当的非犯罪化，可以是立法上的，也可以指司法上的，而刑法的宽容性则要求，“即使出现了犯罪行为，但如果从维持社会的见地去看缺乏处罚的必要性，就不能处罚”［12］，即刑罚的轻缓化，这些在亲告罪中都有所体现。

亲告罪侵犯的一般为公民的名誉权、隐私权等精神权益或者较轻微的财产权益，较之生命权、健康权及重大财产权，显然利益较小。国家对亲告罪规定较轻的刑罚，并将刑罚请求权让渡给被害人，由其决定司法程序的启动，这就具备了可能性上的非犯罪化，而将这种可能性变成现实性的条件就是加害人作出努力，采取补救措施。如果被害人原谅加害人，放弃告诉，说明被害人和国家都认为刑罚权的不干预就可以使犯罪行为得到很好的处理，行为的社会危害性未达到动用刑罚的程度，由此刑罚权的发动受到限制，从而实现了司法上的非犯罪化，体现出刑法的自由和谦抑精神，凸显了刑法的“犯罪人大宪章”层面的机能。在被害人的定罪否决权与法院的有罪肯定权之间，前者更具有决定性的作用，后者须保持保守和谦虚性。通过适当推进非犯罪化（decriminalization），在伦理层面上抑制国家的干涉，据此扩大人格自由和个人责任的领域，更加尊重个人的自由［13］。

三、被害人利益应在刑法中得到适当彰显

在我国刑法中明确体现被害人主体利益的只有亲告罪，而亲告罪的体例和罪名都相对简单，与被害人权利不断彰显的世界潮流并不契合，笔者以为，除了完善亲告罪的内容以外，还应将集中体现被害人自我决定权这种核心利益的被害人承诺行为加以明确诠释，以保障被害人的主体地位与利益。

（一）完善亲告罪的立法体例与适用范围

1.立法体例上的完善

我国刑法典总则第98条虽然以技术性规范的形式明确了告诉权的主体，但对告诉权人的具体范围、告诉时效、诉权处分的规定则付之阙如，立法失之单薄。特别是针对“被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院也可以告诉”的情形，检察院是代为行使告诉权还是进行公诉并不明朗，即使检察院告诉也是弹性而非硬性规定，这就使得亲告罪的具体行使出现盲点，导致被害人意图提起自诉却缺乏保证诉讼顺利进行的能力，而司法机关又没有合法的依据强势介入，出现被害人“有权利无能力”与司法机关“有能力无权力”的尴尬局面。公权力与私权利的衔接不当，使得追究犯罪人的刑事责任落空，被害人所谓的法益保护选择权也成为空话。因此，只有在通过立法体例的完善来保障刑事责任实现的前提下，扩大亲告罪的适用才有意义。

笔者认为，在立法体例上，首先要保持亲告罪整体立法结构的逻辑平衡，将其全部设置成相对的亲告罪，以保证严重危害社会秩序、国家利益、造成重伤死亡结果的犯罪行为，公权力能够随时地介入，避免类似于侵占公私财物数额巨大或有其他严重情节的侵占案件，因被害人证据不足不能告诉，而导致被害人利益欲实现而不能实现；其次，当被害人有证据证明受强制、威吓无法告诉的，案件转化为公诉，检察机关应当介入；最后，明确告诉时效，告诉时效参照追诉时效期限进行，这样的规定看似限制被害人利益，实质上是督促被害人及时确定是否行使告诉权，这同战后各国刑法学界注重对被害人权利保护的思潮不谋而合。

2.适用范围上的适度扩张

刑法典分则关于“告诉才处理”的罪名只有侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪与侵占罪，分布在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”与“侵犯财产罪”的章节中，都是社会危害性较小的轻罪。相比而言，意大利、日本、法国、芬兰、瑞士及台湾等国家和地区对于亲告罪的适用范围，规定得更为详尽。虽然多集中于在侵犯人身罪与侵犯财产罪方面，但适用罪名都多达几十个。以日本为例，其刑法的第十三章侵犯秘密罪、第二十二章猥亵、奸淫和重婚罪、第二十八章过失伤害罪、第三十三章掠取和诱拐罪、第三十四章对名誉的犯罪、第三十六章盗窃和强盗罪、第三十八章侵占罪、第四十章毁弃和隐匿罪，具体规定27种犯罪“告诉的才能提起公诉”（日本控诉权由检察官独占，亲告罪被害人方的控告是检察机关提起公诉的前提条件）。参照国外的立法例，结合亲告罪的特征，特别是对被害人利益的保护，笔者认为可以在现行亲告罪的范围上适度地扩张。

（1）侵犯商业秘密罪

侵犯商业秘密罪虽然属于破坏社会主义市场经济秩序的罪名，但其特性决定了可以纳入亲告罪的范畴。商业秘密作为权利载体，价值之一就在于其不为公众所知悉并且由权利人采取了保密措施，即秘密性。该罪在侵犯公平的市场竞争秩序的同时，更多地侵犯权利人对商业秘密的合法权益。特别是侵犯一般公司企业等商业秘密权利人商业秘密的行为，因涉及当事人的自身利益较多，为避免秘密的再次泄露，造成更大的损失，将是否发动刑罚权的权利交予被害人，允许当事人在处理这类刑事案件时自行和解，有利于社会的安定和纠纷的解决，可以最大限度地保护被害人的权益。除了意大利、日本的刑法典有相关规定之外，德国、荷兰等立法也将其划入亲告罪。

（2）侵犯公民人身权利的相关犯罪

第一，故意伤害罪（致人轻伤）、过失致人重伤罪。对于这两种侵害行为，被害人通常能容忍，但前提是行为人对伤害行为有所悔改，并对造成的损害进行了妥善的处理。行为人借此获得规避刑罚处罚的机会，双方通过妥协互让避免了诉讼的旷日持久。而且在实践中，通常在侦查阶段，这种案件就会因行为人对被害人进行合理的补偿而被撤销。所以，结合意大利等国的立法经验，可将本罪规定为亲告罪，由被害人作出自我判断和选择。

第二，侵犯通信自由罪。本罪是以隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的方式，侵犯公民的通信自由权利。随着互联网时代的发展，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密，情节严重的，也被全国人大常委会以决定的方式纳入本罪的范畴。

国外大多数国家将上述行为规定为亲告罪（罪名有差异），是为了避免国家强行追诉后导致收信人和发信人的秘密公开，侵害被害人的名誉，从而使被害人“第二次受害”。这种做法，值得我国借鉴。将求刑权让位于被害人，可以使得对行为人处罚的“非刑事化”，从而在某种程度上限制国家司法权的过度干预，符合刑法的谦抑性原理。更何况，在中国，就本罪行为而言，多半发生在熟人之间，因而对本罪实行“亲告”，能更好地息诉止讼，维护社会的安定。

（3）近亲属之间的盗窃罪

对于近亲属之间的盗窃行为，最高人民法院1997年发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“偷拿自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。”“尽管我国有关司法解释对于家庭内部或者亲属之间的盗窃行为作出了与普通盗窃罪区别对待的规定，但因这一规定过于笼统和含糊，而造成理解和适用上的困惑。”［14］

考虑到此处盗窃罪中被害人与行为人之间的亲情关系，笔者以为将近亲属之间的盗窃犯罪或者说盗窃家庭成员财物数额较大的行为纳入亲告罪的范畴，比较适宜。“对在亲属间所犯的这些财产犯罪，与国家积极地进行干涉相比，委于亲属间进行处理更适合于维持亲属间的秩序。”［15］在此方面，国外立法例可以借鉴，《德国刑法典》第247条规定：“盗窃或侵占家属、监护人、照料人的财物，或被害人与行为人同居一室的，告诉乃论。”至于近亲属的范围，则限定为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

（二）被害人承诺适度的法定化

被害人承诺，意指法益主体对于他人侵害自己可支配权益的行为所表示的允诺或者同意，自法谚“对意欲者不产生侵害”诞生起，被害人承诺就对犯罪的成立与否以重大的影响。随着现代社会利益和价值观的多元化，对公民个人权利和自由的尊重与保障已经成为紧迫的问题，被害人承诺作为公民人格上的自由自主权利在刑法上的体现，越来越受到重视，并成为现实中医疗手术行为、器官移植及安乐死等问题的正当化基础。因此，有少数国家和地区，如德国、意大利、日本、韩国及我国的澳门地区将其作为法定的违法阻却事由予以明确。

在我国，被害人承诺作为超法规的正当化事由，只在理论上进行探讨。究其原因，在于公权力过于强大，并积极介入到私人领域，使得对被害人的意志考虑较少。这不仅不利于实际问题的解决，而且容易造成具体罪名在设置上的困惑，如组织出卖人体器官罪中伤害承诺的效力问题。该罪名是刑法修正案（八）新增设的，被置于故意伤害罪与过失致人重伤罪之间，有学者认为，“本罪的客体应当与故意伤害罪的犯罪客体相一致，即公民的人身健康权利，也就是通过组织他人实施非法出卖人体器官的行为，损害其他公民的人身健康权利”［16］。这其实也代表了立法者的初衷。如果按此命题推论，器官的提供者（被害人）应当是不知情或者是不同意的，组织行为侵犯了被害人对器官的自主决定权。正如，“未经本人同意摘除其器官”依据故意伤害罪定罪处罚的原理相同，都视为对器官供体自主决定权的绝对保障，只要在法律范围内，其本人的意思均必须得到尊重。那么，被害人只要承诺真实，自愿摘除出卖，那么组织出卖其器官用于移植的行为就能阻却犯罪。但从本罪的构成要件来看，组织行为联系着出卖行为，“出卖”行为以取得报酬为前提，如非法组织卖血罪中的“出卖血液”是指长期以献血的方式获取一定经济补偿作为生活主要来源或者偶尔以此作为补贴生活所需的行为［17］。组织者往往以给器官捐献者支付报酬为诱饵，拉拢他人进行器官的出卖。而对于出卖者（被害人）来说，其是知道并且同意的，即被害人能够意识到其行为是出卖器官，并且能够认识到出卖器官对身体造成的影响。这表明，即使被害人承诺出卖其器官，也不影响组织出卖者构成犯罪，即真实的出卖承诺也归于无效。为什么基于自愿捐献器官的承诺阻却故意伤害罪，而基于出卖器官的承诺却使组织者入罪？这归根结底在于理解被害人对重伤害承诺的效力有无及其范围问题。因此，笔者建议在刑法总则中确立被害人承诺的地位，并以解释的方式明确承诺适用的犯罪类型，以便于现实的运用。

1.被害人承诺概念的明确化

被害人承诺在我国作为出罪化事由，与正当防卫、紧急避险等位于同一层次上，故可将被害人承诺置于总则中正当防卫的规定之前，在内容上可作如下规定：“依有处分权者的有效承诺，损害其个人法益的行为，不负刑事责任。但法律有特别规定的除外。”这里所提及的法律有特别规定，一般是针对被害人就生命权与身体健康权作出承诺时能否阻却行为人刑事责任的情形而言的。

2.被害人承诺适用范围的明确化

将被害人承诺由超法规事由变成法定的出罪事由，将是历史的一大进步。但具体到被害人承诺适用哪些犯罪类型，需要根据承诺的个人法益的性质来确定，这是刑法解释需要完成的工作。

对于财产权利及一般的人身权利，如自由权、名誉权、人格权等，一般认为被害人可以自行处分，只要其自我决定权隶属于不对他人造成危害的领域中，那么其承诺可以排除行为的犯罪性。对于财产权利的承诺，应该说是被害人承诺中相对没有限制的领域，最经典的体现就是同意他人毁坏自己的财物行为，他人并不因毁坏财物而犯故意毁坏财物罪，其行为具有正当性。当然，对于被害人放弃财物所有权的，他人也不因占有财物就构成相应的财产犯罪，如被害人将某一物件自愿交给他人的，不因此构成盗窃罪。但对于生命权、身体健康权的承诺是否有排除犯罪的效力，需要进一步讨论。

（1）有关生命权承诺的效力

生命权虽然与人身不可分离，但却具有不可让渡性，不能由个人随意处分。在国外刑法学者看来，“自己的生命不属于可以承诺的对象，生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内，因为它毁灭的是自由与自由权主体本身”［18］。大陆法系刑法一般不认可生命权的可承诺性，但安乐死却是生命权不可让渡原则的唯一例外。

安乐死是在医疗行为中出现的一种情况，正是医疗的不可救助性才使得安乐死成为一种迫不得已的行为。况且，在安乐死实施前，患者的自我决定权是非常明确的，其作为安乐死的利益主体，在有痛苦之生命与无痛苦之短命之间选择了后者，因此“患者之自我决定”才是安乐死合法化之本质所在。日本学者也指出，安乐死将人的死期提前，无疑是剥夺了人的部分生命的行为，因此，要将其看成是合法的，无论如何都必须把伤病者自己要求安乐死的真挚意思作为核心要件［19］。因此，在刑法语境下，安乐死对行为人的出罪途径只有一个——病患者在特殊境况中的承诺，这种境况表现为：病人已患有不治之症，并濒临死亡，且伴有难以忍受的肉体痛苦。此时患者的生命已然失去了价值和意义，其对安乐死所赋予的权利并不是死亡权，而是生命权中的生命延续权的一部分，保证自己的生命有真正意义上的价值。这种承诺打破了生命权的不可承诺性，法律应当允许个人在这种特殊情况中对生命的自决权。从而，医生或者家属促进处于巨大病痛中的濒危病人提前死亡的行为，不构成杀人罪，而是刑法上的正当化行为。

当然，安乐死的实施要符合严格的条件，并有严密的程序保障，否则会成为行为人实施杀人的借口，产生不良的负面效应。基于我国目前的立法技术与国民素质，生命权更优越于自我决定权，不宜认可生命权的承诺效力，这在司法实践中亦得到证明。1986年在陕西汉中发生的王明成安乐死事件，法院认可了安乐死的合法性，引起法学界关于其是否能合法化、排除犯罪的热议。但遗憾的是，在该案例引发的争议逐渐平息之后，再没有案例作出类似的判决，中国立法也没有对安乐死的立法予以明确，实践中的普遍做法是将其作为酌定从轻情节予以考虑，不涉及对性质的认定。如对被害人实施“安乐死”，在我国系非法剥夺他人生命，构成故意杀人罪，但由于被害人的同意，在量刑上通常轻于普通的故意杀人罪。

2.有关身体健康权承诺的效力

在社会生活中，关于身体利益的承诺多体现在医疗行为、器官移植等代表性领域。而被害人承诺他人伤害自己的身体能否阻却犯罪，有肯定说、否定说与折中说的对立。肯定说将被害人承诺理论贯彻到底，认为为最大限度地尊重个人的自我决定，只要承诺是真实的意思表示，承诺伤害行为不成立故意伤害罪。否定说认为身体健康权与生命权一样，属于不可自由处分的权利，故承诺不能阻却犯罪。折中说认为，对身体健康权的承诺属于有限承诺，依据限制的条件形成两种观点：一是善良风俗和承诺目的的正当性说。如我国有学者指出，被害人承诺主观上必须是为了追求有益于社会的目的。如果被害人承诺损害是为了达到不可告人的非法目的，则不能免除行为的社会危害性。根据承诺所作出的损害行为本身，即其方法和程度必须符合社会公德和国家法律的规定［20］。这是站在行为无价值的立场进行的判断，善良风俗的判断从是否违反法秩序特别是承诺的动机出发，其实善良风俗的违反与承诺目的的非法具有同一性。二是承诺伤害程度说。承诺危及生命安全的重大伤害不能阻却犯罪，“从与得承诺杀人的关联来考虑，造成重伤的行为通常是对生命造成危险的行为，而经被害人承诺的杀人没有例外地构成故意杀人罪，故对造成重伤的承诺伤害认定为故意伤害罪比较合适”［21］。

笔者认为，肯定说与否定说存在明显的缺陷。肯定说没有考虑身体与生命的关联性。生命的存在依附于身体，当身体受到重伤害时，就已经对生命产生紧迫的威胁，因此伤害的承诺完全阻却犯罪的观念并不合理。否定说则完全忽略被害人对身体的自我决定权，殊不知，法益处分的自由本身就是法益的组成部分，而其中对身体的自己决定权，就是身体法益的组成部分。客观上的轻伤害与自我决定权相权衡，应当说二者大体均衡，甚至后者更具有优越性。因此，得到承诺造成的轻伤害，不应认定为犯罪。而折中说兼顾多方利益，较为妥当，也适合我国的实际。在我国，对伤害承诺的效力判断，应结合折中说的两种观点，以伤害程度为判断的基础，以善良风俗、正当目的为限制。由此，被害人对轻伤害的承诺是有效的，可以阻却犯罪，对行为人不应认定为故意伤害罪。而对于重伤害的承诺原则上是无效的，毕竟自我决定权的行使不能影响法益主体自身的生存（自由发展与自我实现），当自我决定权的行使影响法益主体生存的场合，从缓和的家长主义出发，国家公权力就不能尊重这种自我决定权，可以予以干涉。但当承诺目的具有正当性或符合善良风俗的话，这种伤害的承诺也例外的具有效力。这就为基于自愿捐献器官的承诺阻却故意伤害罪，而基于出卖器官的承诺却使组织者入罪提供了合理的依据，前者目的正当，动机善良；后者违反公序良俗，因而对犯罪的阻却效果是相背的。

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