民初民事诉讼活动中的当事人

郑素一

（汕头大学法学院，广东 汕头 515063）

民初民事诉讼活动中的当事人

郑素一

（汕头大学法学院，广东 汕头 515063）

辛亥革命后，随着社会的急剧变革，诉讼活动也发生着根本性的变化，中国的法律现代化进程在实践中启动了，标志性的变化就是在诉讼活动中，当事人的诉讼观念、诉讼活动相对于传统发生了现代化的转型。在我国传统的民事诉讼中，涉讼的当事人被称为两造，两造在诉讼中处于受动、消极的地位，法官则处于纠问、主导的地位；另外，两造之间的地位也不平等。民初，随着自由、人权、民主观念的深入传播，新的法律制度的确立，这种状况发生了转变：当事人的权利、平等意识增强；在诉讼中，诉讼地位也悄然变化；逐步实现着对自己私权的维护。

民事诉讼；当事人；传统；转变

辛亥革命后，南京临时政府承袭了前清的司法设施与法律制度，致使诉讼法律现代化的路径依然沿着清末法制变革的轨迹继续推进。民初的法律家们，此时不但将清末司法与诉讼法制改革取得的立法成果全面推向实践，并在实践中结合实际，广泛传播现代法律理念，推动了司法制度的进步。民初民事诉讼法律现代化的推进是全方位的，在观念、制度和实践各个方面都较清末有了更进一步的发展。民事诉讼在现实中转型的最大成果就是中国传统的民事诉讼结构发生了转型，民事诉讼主体之一（即当事人）的法律地位、法律思维方式、行为方式甚至语言体系都发生了质的转变。法律现代化的关键不在法律条文、法律制度，而在“人”这个主体要素，透过这一要素，我们可以看到法律现代化的进程和成效，因此，对民初民事诉讼活动主体的研究，是我们认识我国法律现代化进程最可靠的参照，是了解、总结现代化经验教训最直接、最现实的证据。辛亥革命后，在民初的现代化进程中，最重要的因素——“人”的现代化程序启动了。

一、观念层面：由“子民”到平等主体的转变

在传统诉讼中，打官司的双方被称为两造。两造指原告和被告，原告（或原造）有时又称为“控告人”、“首告人”、“告诉人”或“具告人”等；被告（或被造）又称为“被论”［1］。 两造因纠纷去官府告状，官府审问时，非常讲究肃穆、威严的气氛，目的使听审的原告、被告首先感到一种心理恐惧，便于司法官在未动刑讯前就获得真实的口供。

关于庭审的场景，瞿同祖先生也描述到，到了公堂，不论原告、被告都得长时间跪于县官面前。问官审案动辄用刑，逼取口供，难免受皮肉之苦，拖欠钱粮的人户经常受此责。［2］费孝通先生有着更为生动的描述，“我们常见的听讼，亦称折狱的程序是：把‘犯人’拖上堂，先各打屁股若干大板，然后一方大呼冤枉。父母官用他‘看相’式的眼光，分出那个‘獐头鼠脑’，必非好人，重加呵责，逼出供状，结果好恶分辨，冤也伸了，大呼青天。”［3］在对传统社会审判过程的描述中，我们可以直观地感受到司法权主体高高凌驾于诉讼当事人之上的优越地位，法官与两造之间的地位与权利有着天壤之别。

司法审判中，司法官极度蔑视两造，好讼之民为“鼠牙雀角”之事而争讼不已令司法官非常反感。审判中，司法官对百姓的称谓有“小民”、“愚民”、“刁民”等，在清代的司法文书中，对基层百姓鄙视性称谓已呈制度化，并扩展到当事人和证人的自称上，如平民称“小的”、“小人”，妇人称“小妇人”，女人称“小女子”、“民女”等。 百姓很清楚自己的位置，谨小慎微中尽量不要成为诉讼中的两造，“贫不与富斗，富不与官争”。一旦涉讼，不管是两造的哪方，必是身心倶疲、倾家荡产，因此，十分“惧讼”。

辛亥革命胜利后，西学东渐，社会生活发生了重大变革。马克思主义认为：“随着每一次社会制度的巨大历史变革，人们的观点和观念也会发生变革。”［4］南京临时政府发布了一系列移风易俗的法令，反对封建礼教，提倡个性解放，革除了过去通行的旧礼仪，废除旧式“大人”、“老爷”等具有等级色彩的称谓和请安、拱手、相揖等繁琐的礼仪，尤其是改跪拜为鞠躬。孙中山吸收了西方革命家们提出的“天赋人权”、“自由平等博爱”、“法律面前人人平等”等革命口号，并致力推动它们落实到革命事业与法律变革中，致使民众的观念发生了重大变化。

首先，他主张共和国国民平等地享有权利。“今者由平民革命以建国民政府，凡为国民皆平等以有参政权”。“俟天下大定，当制定中华民国之宪法，与民共守……民国则以四万万人一切平等，国民之权利义务无有贵贱之差、贫富之别，轻重厚薄，无稍不均。——是为国民平等之制。”［5］

在《中华民国临时约法》中，更是破天荒地在中国历史上，首次以根本法的形式，在紧接第一章“总纲”之后，设置“人民”一章，公开宣告：“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。”明确规定人民享有选举、担任公职、言论、著作、游行及集会、结社、通讯、信教、请愿、人身、住宅、居住、迁徙、财产等各项权利或自由。南京临时政府还多次发布命令，一再强调：“民国开国之始，凡属国人咸属平等，背此大义，与众共弃。”［6］156特别要求保护满族人民的平等权利，“凡满人安居乐业于民国法权之内者，我国当一视同仁，予以保护”［6］10。

取消封建社会的贱民制度和人口买卖。1912年3月2日发布《令内务部禁止买卖人口文》，庄严指出；“自法兰西人权宣言书出后，自由博爱平等之义，昭若日月。各种法律，凡属人类一律平等，无有阶级”，并特令内务部：“迅即编定暂行条例，通饬所属，嗣后不得再有买卖人口情事，违者罚如令。其从前所结买卖契约，悉与解除，视为雇主雇人之关系，并不得再有主奴名分。”［6］156

其次，在诉讼审判方式上，禁止一切刑讯和体罚，保护人民的诉讼权利。强调“鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供”。从这些措施可见南京临时政府从各个方面注重保障人权。北京政府司法部又分别于1912年6月和8月发出 《实行审判公开主义禁止强暴凌虐令》、《废除跪审惯例令》，继续致力于革除司法审判当中拷讯刑求、凌虐人权等旧弊。经过如此前后一贯的努力，民事诉讼实践中传统审判方式的野蛮成分也逐渐遭到摒弃。

1921年的《民事诉讼条例》规定：“民事诉讼，对于国家请求确定私权之人及其对手为民事诉讼之当事人，当事人两造及办理诉讼之法院同为民事诉讼之主体”［7］43， 在判决程序称起诉者，曰“原告”，其对手曰“被告”；提起上诉者，曰“上诉人”，其对手曰“被上诉人”。民事诉讼程序开始以后，“法院与当事人之间发生一种法律关系，即当事人对于法院有受调查裁判之权利，而法院对于当事人有为调查裁判之义务。 ”［7］3

当时《民事诉讼条例释义》的作者石志泉先生在1928年的一次讲演中，谈到当事人在不同诉讼制度下不同的待遇：“在旧制度的底下，势豪权门可以利用官府凌虐平民，如仆役佃户之类，可随意送官刑责；如果自己有不法的事，官府多袒护之，受其害者有冤莫伸，至少有权势者与无权势者在诉讼上的待遇不平等。在现在的法院，可不行了，势豪告平民一样要依式起诉告诉，平民告势豪一样是照章被传被拘，其余一切诉讼上的待遇全是平等，无论有如何的权势，如果不到案尽攻击防御的能事，或本来是自己无理，一样免不了输官司。就是仆役佃户之类，法院也是要证明了他的责任，才能下不利于他的裁判，他若不服，一样可以上诉。比起从前的一阵刑求押追就可了事，自然是太不痛快了”［8］。

中国自古以来，法律特别重视身份，因身份而有等级，不知平等、权利为何物。辛亥革命及其建立的政权首次以法律形式确认了人民权利平等，废除一切等级特权，使中国走出了传统的中华法系的窠臼。这也是中国法律近代化的重要体现之一。［9］

二、诉讼制度中从两造到当事人的转变

传统民事诉讼中，法官与两造的地位不平等自不待言，两造的诉讼权利、地位也不平等，法律因两造的身分、辈分、性别，甚至职业、族群的不同，而差异其罪之适用，或分别其刑之重轻，有其明显的“身分秩序”差等性。例如，基于君臣关系，尊崇君主的特别人格及官吏的特殊地位，有“八议”、“官当”等制度；基于亲子关系，强调父母乃至祖父母的特殊身分，有起诉权利的不同，晚辈不可以告长辈，而长辈告晚辈，即使诬告也无罪；基于夫妻关系，妇女从夫，乃当然义务妻告夫即属“不睦”；基于良贱等级，奴婢随主，视同资产，更不可告发主人；还有种族间的不平等，在元、清两朝代最为明显。

另外，古代民事诉讼制度的缺失，欠缺对当事人权利的保护。我国传统的民事审判程序大部分也采用刑事审判程序，其程序颇为粗疏。民事案件大多由州县官堂断之后，即可结案，无须复审，当事人权益无法得到保障。由于古代司法没有独立的程序法典，其关于办案流程的规定或者纯粹是一种手续性的规定，或者成为一种上级对下级的控制方式，因此没有独立的司法程序价值，其价值一般是工具性的，仅在于实现实体法的目的，是一种程式上的要求，而不是程序的要求。在实体法中，当事人并没有被赋予权利主体的地位，因此在作为实体法的工具法中，当事人亦未被赋予程序上的权利。两造在诉讼中不具有主体的地位，仅仅是法官行使司法权的客体而已。因此，传统诉讼中的两造在司法程序中居于客体地位。作为客体，当事人只能被动地听从于司法官的安排，不能向司法官提出程序上的要求。

因而，民初立法者在民事诉讼制度的设计上参酌西方法理，对清末修律成绩予以继承，确立了一系列保护当事人诉讼权利的现代诉讼制度。

（一）确立公开审判制度

所谓公开审判是指“言词辩论、调查证据及宣告裁判时，允许公众到场旁听，谓之公开主义。公开足以保裁判之公平、维持公众对于法院之信用，且可防当事人、证人及鉴定人等不实之陈述，故现行法采此主义”［7］107。既是指审判过程中各种诉讼审判活动的公开，也包括裁判理由、裁判结果的公开。公开审判的意义主要在于促进司法的民主与公正，保障当事人的民主权利。正如西方法谚所云：“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。”

古代并没有要求审判公开的法律规定，但有些法官也喜欢公开审理案件，如汪辉祖，他指出：内衙听讼，虽然也可平两造之争，但是不能耸旁观之听。他在宁远县任知县时每日升堂，“邑人及外商环伺而观者，常三四百人，寒暑晴雨无间”。所以，“每判一事，而事之相类者，为是为非，皆可引伸而旁达”，非仅使讼者平息，更可以为未讼者戒。［10］可见，他的公开审判目的并非只是保证公正、正义，而是对旁听者教化、恐吓、震慑。

1912年3月11日南京临时政府公布实施的《中华民国临时约法》，以根本大法的形式，明确规定：“法院审判，须公开之。但有认为妨害安宁秩序者，得秘密之”（第50条）。北洋政府时期，援用清末法律的同时，公开审判原则也得以继续贯彻执行。1911年6月，司法部先颁发《实行审判公开主义禁止强暴凌虐令》，后公布《法庭旁听暂行规则》，规定法院设旁听席，允许民众和记者旁听。《旁听规则》的实施使公开审判原则的具体落实有了可资依据的操作规范。甚至在基层司法机关都贯彻了这一制度，1914年4月颁行的 《县知事审理诉讼暂行章程》中规定：“县知事公署内设法庭，审判时公开之。但认为妨害安宁秩序者，得秘密之。”审判公开制度在民初建立起来了。审判、判决均处于公众监督之下，对于保护诉讼当事人利益及司法公正起到积极推动作用。

（二）确立了当事人平等原则

当事人平等原则又称当事人同等原则或当事人同等主义。所谓“当事人同等主义者，诉讼程序自开始以至终结，当事人之地位平等，当事人之权利义务亦不设等差之主义也”。“惟民事诉讼，当诉讼进行中，原告不必为权利者，被告不必为义务者，自宜采用同等主义。 ”［11］12

当事人平等原则是现代“人权、平等”精神在民事诉讼中的具体体现，它包括两个方面的内容：一是当事人在诉讼中处于同等的地位，平等地享有和行使诉讼权利，不允许任何一方当事人享有比另一方更多的权利，更不允许享有特权；二是作为居中裁判的法院应当平等地对待诉讼双方当事人，切实保障他们能够充分行使自己的诉讼权利。当事人在诉讼中处于平等的地位，有助于他们通过法庭辩论，充分实施攻击防御，自由处分各种实体与程序权利，从而使案件得到公平处理。实行当事人平等原则，对于辩论原则、处分原则以及公开审判原则等其他民事诉讼基本原则的实现，都起着积极的作用。［12］

为了保护当事人的诉讼权利，1921年颁布的《民事诉讼条例》还规定了法官回避制度（第42-51条）、诉讼代理和诉讼辅佐人制度 （第82-95条）、诉讼救助制度（第130-140条），以及对法官在诉讼中的主导权力进行制约和规范的制度（第241-242条、第 322条）。

《民事诉讼条例》规定法院应依职权对双方当事人的辩论进行指挥和引导，即法院享有诉讼指挥权，但同时规定了当事人的异议权。如法官有诉讼指挥权：“审判长开闭及指挥言词辩论、并宣告法院之裁判；审判长对于不从其命者得禁止发言；言词辩论须于下次日期续行者，审判长应速定其日期”（第242条）；当事人的异议权：“参与辩论人若以审判长关于指挥诉讼之裁决或审判长及陪席推事之发问或晓谕为违法提出异议者，法院应就其异议为裁判”（第245条），“当事人对于诉讼程序规定之违背得提出异议”（第241条），“若欲追究其违背，须于相当之时机陈述异议，加以责问”；法官拥有释明权，“审判长于有必要时，应于言词辩论向未由律师代理之当事人谕知诉讼行为及迟误诉讼行为之效果”，提醒当事人，保护缺乏法律知识的当事人（第322条）。［7］

这些制度和规定，与当事人能否平等、充分地行使其诉讼权利密切相关，它们的制定与实施使得当事人平等原则在民初民事诉讼立法和司法中开始得到全面贯彻。

（三）设立当事人的言词辩论制度

中国传统审判中即以“对簿公堂”、“当堂对质”为惯常做法，但当事人之间的相互质问、对诘只是审讯结案的重要手段，司法官对案件的审断并不受此拘束，律例也未将质问对诘明定为案件裁判的根据。

然而，现代当事人的言词辩论制度是指当事人通过言词辩论，向法庭充分阐明自己的主张和理由，反驳对方的主张，有利于法院查明案件事实，准确适用法律，作出正确裁判。“采用言词审理主义者，能使诉讼程序速为进行，裁判资料，容易搜集，疑点或不明了之点，易为释明，虚伪或不必要之陈述，易于防止。 ”［11］116

之所以采用辩论主义，是因为“在民事诉讼，则以保护私权为标的，私权得由私人自由处分，故以采用辩论主义为适当。盖私权既得由当事人随意处分，则由诉讼而确定私权或实行私权，自不可不本于当事人之意思。不惟原告如此，即立于反对地位之被告，其对于原告之权利，或为认诺，或为防御，亦得以随意处分。故诉讼之胜败与攻击防御之方法，其利害得失，皆宜一任当事者之行为，为国家机关之审判衙门，无所用其干涉也。”［11］109

于是，《民事诉讼条例》采用了此原则。依据这一原则，作为裁判根据的事实、证据，无论是由双方当事人自行提供的，还是由法院依职权收集调查到的，都必须经过当事人的辩论、质证，否则不能作为法院裁判的定案根据。

言词辩论原则一方面是民事诉讼民主性、平等性的体现，另一方面又是当事人在民事诉讼中享有的一项重要的诉讼权利，是确保法院公正裁判的重要基础。言词辩论原则是近现代以来世界各个国家民事诉讼制度的普遍原则。

《民事诉讼条例》对言词辩论制度的规定极为周详细致，体现了民初民事诉讼理念对言词辩论原则的高度重视。“民事诉讼法采言词主义。法院于判决前须令当事人以言词为辩论，所有当事人之声明及陈述以提供判决资料为目的者，必于言词辩论。以言词为之者，始为有效。其以言词提供之资料，虽未见于该当事人提出之书状者，法院亦斟酌之。如未以言词提出，而仅于该当事人辩论前或辩论后提出之书状中表明之者，则不得以为判决之基础。 ”［7］179

（四）确立了法官直接审理原则

民初的民事诉讼法采用直接审理主义，即“审判衙门以直接认知之诉讼材料为审判基础之主义也”，“无论民刑诉讼，皆以直接审理为原则，例如当事人之讯问，及证据之调查，皆采直接审理主义，由判决审判衙门为之。 ”［11］114

现代民事诉讼中的直接审理原则，又简称为直接原则，“是指法院审理、裁决民事案件，必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言辞陈述及辩论，亲自审查证据及其他有关的诉讼资料，最后依法作出判决的原则。”［13］直接审理原则意在强调法官必须亲自参与案件审理过程，直接听取当事人的陈述和辩论，以其亲身体验形成案件的判决内容。

直接审理原则之所以得到现代各国民事诉讼法的普遍采用，一方面是因为“自理论上言之，吾人对于事务之作用，必须直接接触，始能得正确之观念，故欲探求真确之事实，以为判断之资料，自以采直接审理主义为宜。”［14］另一方面，实行直接审理是法官独立审判案件的应然要求。在司法独立原则下，法官要对案件作出独立裁判而不受外界干涉和干扰，就必须通过参与案件审理过程直接形成自己的判断。直接审理原则要求案件的审理不仅应排除外界的干涉，而且应在审判机关内部保障审判组织 （包括独任法官和合议庭）直接、独立地对案件作出裁判，从而最大限度地保障审理结果的客观真实性和公正性。

《民事诉讼条例》规定：“推事非与于为判决基础之辩论者，不得与于判决”（第262条）。对于案件审理过程中，“与于言词辩论之推事判决前有变更者，应更新其辩论。但以前辩论笔录所记事项，仍不失其效力”（第325条）。“关于计算或分析财产之诉讼或其他类此之诉讼争执涉于多端者，法院得于本案之言词辩论开始后随时命由受命推事施行准备程序”（第313条）。至于准备程序的内容、受命推事的权限、准备程序的法律效果等，《民事诉讼条例》也都作了相应规定。

（五）确立了当事人处分原则

当事人处分原则，也称不干涉原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在现代民事诉讼中，以尊重和保护个人权利为基本精神，与传统的“义务本位”强调个人服从精神不同，每个人都有权依法处分自己的民事权利，当事人的处分权是当事人享有的一项重要民主权利。民初《民事诉讼条例》在设置具体的诉讼程序时，全面引进了当事人处分原则。

“如诉讼程序之休止、日期之变更、辩论之延期、辩论之续行等，皆采用此主义之结果也”。因为“民事诉讼以保护私权为标的，私权得由各个人任意处分，故原则采用处分权主义。 ”［11］131民初法律学者也都存在相似的看法，“民事诉讼之目的，原在保护私权，其性质宜于不干涉主义，凡当事人所未声明之事项，未主张之事实，及未提出证据之方法，法院均不得为裁判之根据，故当采处分主义。即一切舍弃、认诺、和解之行为，均许当事人得任意处分。 ”［14］

在民初的法律制度中，为贯彻“国民平等”思想，大量引进了西方的民事诉讼的理念、原则和制度，使当时的民事诉讼法律呈现先进的现代制度气息。

三、诉讼实践中当事人权利、地位的转变

传统诉讼中，法官居于权威地位，两造在整个审判过程中始终是被纠问的对象，受到呵斥和审讯、勾摄和拘留，诉讼权利和实体权利都难以得到保障。法官为了得到实质真实，常常不惜采用任何手段，刑讯、恐吓、引诱，与鬼魂对质［15］等等。在法官眼里，当事人就是潜在的嫌疑人，可以采用任何方式达到制服其的目的。两造最难以摆脱的就是“讼累”，一旦打起官司，恐怕就要永无宁日了。法官漠视当事人权利，为了实现民众间的利益调整，达至“和谐”的政治统治目的，有时进行毫无规则可言的民事判决，如“焚香拈阄，断之以天……天理自明，生死皆可无憾”［16］，为的是当事人顺应天意，自认结果。在这样的诉讼实践中，两造的利益随时受到侵犯。

然而，在民初，诉讼制度的建设已趋于完善，通过诉讼实践中双方当事人的交涉，实体法中的很多关于权利、义务的规定也逐步得以形成并逐步成熟，在诉讼实践中逐步得以实现。当事人在诉讼活动中的权利、地位、自我意识、应对策略与手段都与从前大不相同。

（一）当事人积极行使诉讼权利

民初，民事诉讼案件数量增加，民事诉讼当事人遍及各社会阶层。各色人等纷纷主张自己的权利，诉讼变得极其平常。人们在逐渐摆脱“厌讼”、“惧讼”的观念，利用法律上规定的当事人平等诉讼地位，在法庭上以平等的权利进行对抗。在《民刑事裁判大全》①此书由上海法学编译社出版，1938年第四版，书中收录的案例为1926-1931年的审判记录，反映了民初的司法审判状况。收集的案例中，民事诉讼有213件，刑事诉讼139件，可见民事诉讼在当时诉讼实践中的地位和编著者对其的重视，法院为了应对民事诉讼的增加，在法庭设置上也倾向增加民庭数量，以满足人们的法律需求。1929年天津地方法院内部组织结构表显示，天津地方法院地方庭有三个，其中两个为民事庭，民一庭，民二庭；另一个为刑事庭。民事审判庭数量超过刑事审判庭数量，说明民事审判业务的发展速度远远超过刑事审判业务，一改中国传统司法中重刑诉而轻民诉的制度，反映了社会发展的需要。［17］法官受理案件应接不暇，以北平地方法院为例，“诉讼繁多，案情复杂，为全国各地冠”，“民事庭刑事庭各推事，每月分配第一审及第二审案件，多至30余件，少至20余件”，“民事及刑事简易庭各推事，每月分案多至120余件，少至八九十件。”［18］上海地方审判厅候补推事郑式康自民国12年3月到民国15年8月，共办理民事案件2303起，②江苏高审厅呈为上海地审厅候补推事郑式康办案成绩卓著拟请尽先补缺以资鼓励请核，1049-2626。平均每月办理民事案件50多起，可见当时民事诉讼的“繁荣”。

笔者在《民刑事裁判大全》收集的213件民事案件和长春市档案馆馆藏的200件民事诉讼案件中，发现提起诉讼者的从职业上看，有农民、手工业者、商人、妓女、教师、木匠、雇工等；从身份上看成分非常复杂，有寡妇、妾妇、富豪等；从伦理身份看，有子告父的、父告子的，叔告侄、侄告叔的，兄告弟、弟告兄，妻子告丈夫、丈夫告妻子的，祖父母替孙子告儿子，女婿告岳父母，岳父母告女婿、寡妇告夫家的，等等。

如民国三年，长春飞云阁妓女桂仙状告其“素识之客”孙幹臣，称孙幹臣欠其开盘住局钱等。法官对此案进行了法庭辩论、质正。最后，经调解，孙幹臣“认还借钱”。③桂仙孙幹臣债务纠纷案，长春市档案馆馆藏档案，113-0-24。在审理过程中，法官们也是公事公办的，并未对当事人歧视、刁难。可见，即使是妓女的权利，也得到了合法的保护。并且，即使是有伤风化的案子，也不见了道德评判。

随着社会观念的变化，传统的礼教思想和道德观念受到冲击。民国初年，青年人追求婚姻自由逐渐成为一股进步潮流。社会上提倡一夫一妻制，反对纳妾，自由恋爱、离婚自由的呼声十分强烈。与此同时，各地离婚案件上升，诚如尉乾在《离婚法》中所记，“我国自新文化运动以来，离婚之案，亦若雨后春笋，层见叠出”［19］。民国时期各地地方志的记载也反映了这个情况，如夏津县志所载：“近数年来，结婚、离婚尚自由，通都大邑时有所闻。”④《夏津县志续编》卷五，《礼俗》。

前清有一案例，1904年9月7日，报纸刊登一则新闻 “婚姻奇案”：顺德县霞石乡一女子梁保屏，从14岁起为其未婚亡夫守节8年，成年后觉醒到这种做法不人道，自己选择了一位男子，要与之结婚。因恐怕双方父母不允婚事，便一道出奔到香港，循英国法律登记结婚，获准注册。由于家乡士绅激烈反对，梁氏具禀香港华民政务司，申述其结婚理由，寻求法律保护。辛亥革命后，两位年轻人的做法受到民国时期人们的追捧。“今个世界唔比先，两人恋爱唔系奸。遵循民国行新历，男女实行自由权。”⑤《婚姻奇案》，载《大公报》1904年9月7日。

（二）当事人维权的方式初步专业化

在诉讼中当事人重视依法维护自己的权利，不再以楚楚可怜的模样示人。如在一起关于两造为执行异议涉讼案中，原告声称:“乃该被告执行石济生债务时，竟不问产权属于何人所有，擅将原告所有之圆堂三间、桑地半块计三分，一并查封拍卖，似此侵害他人权利，实为法所不许”①江苏吴县地方法院民事判决十八年初字224号，载于谢森、陈士杰、殷吉杰等编，卢静仪点校：《民刑事裁判大全》，北京大学出版社2007年版，41页。。在起诉状中，原告依法强调自身权利。

当事人对诉讼法律的知识也相对专业起来，利用自己对法律规定的掌握，尽可能地扩大在诉讼中的利益。如有一起为请求迁让及偿还租金涉讼案，双方均未请律师代理，被告陆一尘声明请求驳斥原告还租之诉。其答辩略称：“被告短欠原告房租，自应即日迁让，但所欠租金并无千余元之多，原告既主张千余元之租金，应以地方诉讼程序审理，原告与迁让之诉合并提起，殊不合法。”法院判决：本院按，对同一被告合并提起数宗诉讼，须以受诉法院俱有管辖权，且得行同种之诉讼程序者为限，此观《民事诉讼条例》第288条规定，其义自明。本件被告对于迁让部分既于言词辩论认诺，原告关于诉讼标的之主张，自应本于认诺为被告败诉之判决（参照民事诉讼条例第456条）。至于租金既在千元以上，自属地方法院管辖第一审案件，原告竟与应由初级法院管辖之迁让案件合并提起，被告对于租金又以管辖错误为抗辩，依据首开说明，关于租金部分之诉应认为不合法。［20］49在这起诉讼中，被告人占据租赁房屋，拖欠租金，本应败诉。但被告人却以自己精准的法律知识为自己赢得了一半的诉讼。被告首先认诺短欠原告房租，应即日迁让，输了一半官司；但又主张“原告既主张千元之租金”，就“应以地方诉讼程序审理”，牵制原告另行起诉，以增加被告的诉讼成本，并且只负担迁让部分的诉讼费，又赢了一半官司。可见，此时的被告人的诉讼策略建立在熟悉法律的基础上的，完全改变了传统的一哭、二闹、三上吊的诉讼策略，足见民初当事人维护自身权利的水平提高了。

（三）当事人不但重视对自己实体权利的维护，也开始依法维护自己的诉讼权利

从下述两个判决书中，可以窥见这点：

判决一：本院按《民事诉讼条例》第433条载，因标的物之性质或有重大窒碍，不能于受诉法院行勘验者，法院得使受命推事或受托推事行之。又第341条载，使受命推事调查证据者，由审判长于庭员中制定云云。此系就法院而言，若兼理司法之县政府仅有承审员一员者，则应由承审该案者亲自前往勘验方为合法，要不能假手他人行之。本件上诉人与吴仁源为田亩纠葛，谓吴仁源有勾串册书蔡金麟帮同妄指情事，故于原审并列蔡金麟为被告。而原审竟令该册书（即被上诉人）会同区长前往勘验，并根据报告而为判决，按之首开说明，原判决程序实有重要之疵累，应予废弃发回。至其实体上之裁判是否正当，即应毋庸置议。据上论结，本件上诉为有理由，依《民事诉讼条例》第508条第一项第七款、第521条第一项，特为判决如主文（原判决及其诉讼程序废弃，发回溧阳县政府更为判决）②江苏吴县地方法院民事判决十九年上字第519号，载于谢森、陈士杰、殷吉杰等编，卢静仪点校：《民刑事裁判大全》，北京大学出版社2007年版，108页。。

从江苏吴县地方法院民事审判厅对这起上诉案件的判决来看，溧阳县政府在一起地亩涉讼案中，县知事竟令其中的被告之一蔡金麟勘验田亩，违反了回避原则和推事直接审理原则，故当事人向江苏省吴县地方法院提起上诉，得到支持。当事人利用民事诉讼法对自己的诉权进行维护，从而保证实体权利的实现，当事人的诉讼行为方式相对于传统诉讼中的两造，已发生了实质性的转型。

判决二：法官判决为：“按《民事诉讼条例》第324条第一项载，调查证据之结果，应晓谕当事人令为辩论。又第262条第一项载，判决除条例有特别规定外，应本于当事人之言词辩论为之各等语。本件上诉人与被上诉人因基地涉讼一案，原县于民国17年9月21日履勘后，未指定日期传集两造，依法晓谕令为适当之辩论，遽予判决，核与上开条例显有未合，即属诉讼程序上有重要之疵累，应将原判决废弃，发回原县更为判决。爰依《民事诉讼条例》第508条第一项第七款、第521条第一项，判决如主文（原判决废弃。本件发回原县更为判决）”③江苏吴县地方法院民事判决十八年上字第126号，谢森、陈士杰、殷吉杰等编，卢静仪点校：《民刑事裁判大全》，北京大学出版社2007年版，109页。。

此案中，当事人双方因基地涉讼一案，“嗣原县未指定日期传集两造到庭言词辩论，即予判决”，当事人不服昆山县政府的一审判决，提起上诉。言词辩论是判决的必备要件，昆山县知事兼理司法，在判决时却不遵守，违背了言词辩论原则，当事人在江苏省吴县地方法院维护了自己的权利，这在民国之前，是无法想象的。

以上案件，让我们看到兼理司法的县政府办案水平差强人意，而当事人的权利意识、主体意识、法律知识水平已显著提高。

综上所述，民初民事诉讼中的当事人权利意识逐渐觉醒，诉讼法律知识逐步丰富，在诉讼中积极维护自己的实体权利和诉讼权利。当事人诉讼权利的法律保护制度出现现代化转型，当事人维护自身权利的观念和行为方式也出现了现代化的转型。

当然，现代诉讼制度对当事人而言，也需要具有自主的权利意识与自主行使权利的能力，即对诉讼当事人的知识水平和自主意识的要求也提高了。

因为现代诉讼制度限制了法官的权利，赋予当事人各种权利，这种变化既体现了一个“增权（利）”的过程，同时又体现了一个“增负”的过程。“增权（利）”是指当事人的诉讼权利真正受到了重视，并且其诉讼权利的范围、幅度都较以前有较大范围的扩展，而且，从设定这些权利的立法意旨来看，主要有两方面，一是促进其程序利益的实现，二是实现对审判权的有效制衡；而所谓“增负”是指当事人必须对自己的诉讼行为而导致的不利诉讼后果有正确的认知，以及对由此而产生的责任负责，亦即当事人的自身事务不再由法院来为其“操办”，而是由各方当事人“各负其责”，所以，当事人在诉讼中担负的风险明显要比以往法官“包办”大得多。由于当事人所有的行为均出自于其本人的意志而非他人干涉的结果，而且诉讼结果也完全基于当事人自身的行为而形成法定效果而产生，所以，基于行为自治、自我归责这一机制的要求，当事人必须对其行为后果以及最终的诉讼结果承担责任。增强当事人自主权利意识，就是要权利的同时，也要承当其相应的义务。这对于民国初期的民众来说，做一个自主的当事人还是非常困难的。

在先进的诉讼法律制度下，对诉讼规则一无所知的诉讼当事人往往显得手足无措，眼见的权利、道理无从获得，真有“哑巴吃黄连”、“新制度还不如旧制度受用”的感慨。在一起关于声请人王才源与许德铭为债务涉讼案中，由于法院“利息部分确系漏判”，声请人王才源又怠于行使诉讼权利，逾期“十日”申请，致使本应享有的债务利息部分无法得到法律的支持。［20］74本应获得的法律权利，却由于当事人对诉讼程序的无知，超过了“十日”的诉讼时限，导致合理合法的权利丧失。

在追求实质正义的传统判决中，想必不会发生这样的事情（排除贪官污吏等非正常情况）。民初，在诉讼中，在当事人不请专业律师的情况下，相当多的人会遇到这种情况。因此，可以说民事诉讼在实践中完成现代转型任重而道远。

四、结 语

诉讼结构主体要素之一——当事人，在民初的民事诉讼变革中发生了转变，由原来诉讼活动中的客体、被高高在上的司法官呵斥的小民，转变为诉讼活动的主体，享有平等的诉讼地位和权利。

当事人在民事诉讼中的转变是从三个层面展开的，首先是观念层面，在辛亥革命的影响下，人们的权利观念、平等观念、自由观念开始在诉讼领域展现出来，“小民”、“愚民”、“刁民”等蔑视性称呼被当事人等法律专业称呼所取代；其次，在制度层面，国家建立了较为完整的民事审判机构，较为完善的民事诉讼法律制度，引进了西方现代的诉讼理念。从制度和文本层面看，这一时期的民事诉讼已完全开始了现代化的转型；第三是在实践层面，民初诉讼中的当事人的法律知识，自我意识和行为方式有了很大的变化，已完全不同于传统两造的“楚楚可怜”的模样，俨然向自主、独立的现代人转化。

但是，当现代诉讼制度赋予当事人各种权利的同时，又对权利人提出了维护权利的能力要求，即要求当事人在享受权利的同时，也要承担起因权利而生的义务，否则权利无法行使。只有当事人真正具备了自主的权利意识和能力，才可以实现当事人彻底的现代化转型。这对于民初的人们来说，转型刚刚起步，由古代两造向现代当事人的完全转型还任重道远。

［1］那思陆.清代州县衙门审判制度［M］.北京：中国政法大学出版社，2006：39.

［2］瞿同祖.瞿同祖法学论著集［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：466.

［3］费孝通.差序格局［M］//乡土中国生育制度.北京：北京大学出版社，1998：55.

［4］马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集：第 7 卷［M］.中共中央马克思、恩斯斯、列宁、斯大林著作编译局编译.北京：人民出版社，1995：240.

［5］孙中山.孙中山全集：第 1 卷［M］.北京：中华书局，1981：297、317-318.

［6］孙中山.孙中山全集：第 2 卷［M］.北京：中华书局，1982.

［7］石泉志.民事诉讼条例释义［M］.北京：中国方正出版社，2006.

［8］石志泉.诉讼谈［M］//何勤华，李秀清.民国法学论文精萃：诉讼法律篇.北京：法律出版社，2004：44.

［9］邱远猷.孙中山、辛亥革命与中国法律近代化［M］//中西法律传统：第一卷.北京：中国政法大学出版社，2001：10.

［10］汪辉祖.学治臆说：上卷［M］.清嘉庆四年（1799）桐川顾氏读书斋丛书刊本：15.

［11］左德敏.诉讼法上诸主义［M］//何勤华，李秀清：民国法学论文精萃：诉讼法律篇.北京：法律出版社，2004：112.

［12］陈刚.中国民事诉讼法制百年进程：民国初期·第一卷［M］.北京：中国法制出版社，2004：72.

［13］常怡.比较民事诉讼法［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：314.

［14］魏冀征.我国诉讼法主义之研究［M］//何勤华，李秀清.民国法学论文精萃：诉讼法律篇.北京：法律出版社，2004：131.

［15］蓝鼎元.幽魂对质［M］//鹿州公案.北京：群众出版社，1985：45.

［16］吴恕斋.兄弟一贫一富拈阄立嗣［M］//名公书判清明集：卷七.北京：中华书局，1987：203.

［17］沈国琴.中国传统司法的现代转型［M］.北京：中国政法大学，2007：227.

［18］李浩儒.司法制度的过去和将来［M］//何勤华，李秀清.民国法学论文精萃：诉讼法律篇.北京：法律出版社，2004：467.

［19］尉乾.离婚法论［M］.天津：天津益世报馆，1932：2.

［20］谢森，陈士杰，殷吉杰，等.民刑事裁判大全［M］.北京：北京大学出版社，2007：49.

Litigants in Civil Litigations Activities in the Early Republic of China

ZHENG Su-yi

（Law School,Shantou University,Shantou,Guangdong,515063）

After the Revolution of 1911,along with the drastic social changes,litigations activities were undergoing fundamental changes.China’s legal modernization started in practice,represented by the modernization transformation of the litigants’ litigation ideas and activities.In Chinese traditional litigation activities,the litigants were called Liang Zao,who were placed on a passive position while the judge was the dominant inquisitor.And the parties involved were not equal as well.In the early Republic of China,with the spread of such ideas like liberty,human rights and democracy,and with the establishment of new legal regime,the litigants’awareness of their rights and equality increased,and their position in litigation activities improved.Gradually they began to stand up for their own rights.

civil litigations;litigants;tradition;transformation

DF092=6

A

1001-4225（2013）02-0064-08

2012-08-27

郑素一（1968-），女，吉林长春人，法学博士，汕头大学法学院副教授。

广东省哲学社会科学“十一五”规划2010年度一般项目“民初民事诉讼的现代转型”（GD10CFX07）；汕头大学2011年科研启动基金项目“民初法官审判方式的变革”（STF11003）

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（责任编辑：汪小珍）