论作品独创性的司法判断标准——以新现公司诉启昂公司著作权侵权纠纷案为例

□ 贾友成

“在信息技术和网络技术的推动下，以著作权为核心内容的文化创意产业，把文化、技术、产品和市场有机结合起来，成为促进传统产业创新、推动经济发展方式转变、增强国家软实力的重要推动力量。这其中，最为关键的就是著作权的保护。”①奚晓明：《能动司法 服务大局 努力实现知识产权审判工作新发展》，在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲 话，2010年4月28日。文化领域和文化产业的健康有序发展离不开公正、公平和高效的著作权司法保护。我国著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，只有著作权法意义上的作品才是获得司法保护的前提。而独创性则是界定符合著作权法意义上的作品的前提条件和实质要件，它直接影响着作品著作权的司法保护和侵权责任承担。

一、新现公司诉启昂公司侵害产品说明书著作权纠纷案

原告新现公司成立于1999年11月4日。2008年1月15日，新现公司与高某签订劳动合同，合同第一条约定合同期限为固定期限，自2008年1月1日起至2010年12月31日止。被告启昂公司成立于2009年3月30日，公司法定代表人为高某，其与新现公司系竞争关系。原告新现公司的新现牌气密性检测仪于2000年11月开发完成，并编写了《SALT气密性检测仪使用说明书》。被告陈述其在2010年10月开始使用《QALT气密性检测仪使用说明书》。通过对原、被告双方的产品使用说明书进行比对，双方产品使用说明书中在错别字和错误方面、文字图表部分以及结构方面均存在相同或相似之处。

重庆市第五中级人民法院认为，产品使用说明书是设计人员根据产品特性、用途等通用文字、图表等形式对产品信息的一种表达方式，是一种智力成果，且具有可复制性，能够随产品进行广泛传播，符合著作权法中“作品”的构成要件。此外，受著作权法保护的产品使用说明书还须具备独创性的实质要件，即是否具有独创性成为产品使用说明书是否受著作权法保护的重要标准。一般而言，独创性有两个方面的因素：一是独立创作，即要求作品是其作者独立创作完成的，不能抄袭、使用他人作品的文字内容和版式；二是创造性，即要求作品要体现出作者一定的创作高度，体现出创作智力成果的大小高低。本案中，原告的产品使用说明书在概述、篇章结构安排、文字图表运用等表达方式上有自己的特点，也并非是通用的、唯一的表达方式，具有一定的创造性，应受著作权法的保护。启昂公司产品使用说明书的使用时间晚于原告新现公司产品使用说明书的形成时间和使用时间，且被告启昂公司对双方产品使用说明书中的相同和相似部分，尤其是在错别字和错误方面的雷同和高度一致不能作出合理的解释，因此，应当认定启昂公司的行为侵害了新现公司对《SALT气密性检测仪使用说明书》所享有的著作权。在责任承担方面，重庆市第五中级人民法院认为，启昂公司对新现公司产品使用说明书著作权的侵害并不会必然导致新现公司产品的降价或客户的流失，故启昂公司的著作权侵权行为与新现公司产品降价及客户流失所致的损失没有直接的因果关系，也不属侵害著作权赔偿的原则。此外，综合考虑到产品使用说明书一般需依附于产品，其在产品价值构成中的比重有限，及产品使用说明书在市场销售方面或者说是对消费者选购产品时的影响因素有限等因素，判决启昂公司立即停止侵权，书面向新现公司赔礼道歉并赔偿新现公司经济损失及合理费用1万元。一审宣判后，双方均未提出上诉，现判决已经发生法律效力。

二、对独创性的理解和界定

“独创性是作品的本质属性和获得著作权保护的核心条件，它决定了著作权保护的范围，界定了著作权与公共领域的界限。”②奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策 进一步加强知识产权司法保护》，在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的演讲，2012年2月8日。

因此，独创性不仅是界定作品著作权的必要条件，还是一个实质要件。但是，在我国著作权法中，并没有对作品独创性的定义及作品独创性的具体标准作出明确的规定，这也直接导致司法实践中对独创性理解和认定存在一定的差异性。

世界知识产权组织曾对独创性作出这样定义：“独创性是指作品是由作者自己创作的，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的。”③吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社，1999年，第44页。从这个意义上说，世界知识产权组织关于独创性的定义仅仅以作者的独立创作为出发点，并没有对作品本身所应具备的创新性或创造性作出明确要求。

（一）英美法系对独创性的理解

在英美法系中，英国早期的版权法并没有关于独创性的规定，著作权也被认为“无非是阻止复制有形物质的权利”。①史文清、梅慎实：《著作权诸问题研究》，复旦大学出版社，1992年，第34页。直到1900年，法院在Valter v. Lane一案的判决中才首次提出独创性的概念并进行讨论。法官在University of London Press案中认为：“著作权法并不要求作品的思想具有独创性，而是要求作品思想的表达方式或形式具有独创性。著作权法也不要求作品思想的表达是唯一或原创的，但至少它不能是对他人作品的抄袭或复制。”②University of London Press Ltd v. University Tutorial Press Ltd， [1916]2 Ch 601，第608页。随后，一系列的判例使作品独创性的定义得到进一步发展，即：（1）作品必须来源于作者，而不能是对他人作品的复制；（2）要有“工作、技巧或资金”的投入，而且要求这些投入应该是足够的。进而形成了独创性“投入技巧、劳动或判断”的标准。

美国最初采用类似英国的标准，法官倾向于采纳以投入劳动的多少作为独创性的判断标准，如著名的“sweat of the brow”标准（即额头出汗标准）。但Feist案中，这种低的标准被法官推翻，在该案中，法官指出：“作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的（以区别于从其他作品复制而来），而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。”③Feist Publication Inc. v. Rural Telephone Service Co.，Inc，499.U.S.（1991）。也就是说，作品的独创性不仅体现在创作行为（即创作过程）的独立性上，还体现在创作结果（即作品本身）的创造性上。

（二）大陆法系对独创性的理解

在大陆法系国家中，大多采用法国的独创性判断标准。法国传统观点认为，作品的独创性是作者个性的反映。法国最高法院最早将独创性定义为：表现在作品上反映作者个性的标志、作者个性的烙印或作者个性的反映。Pachot案是法国著作权法中具有里程碑意义的案件，在该案中，法官将独创性解释为“智力投入”，并提出如果这种投入是强制逻辑性的或自动的，那么将不受保护。④Cass. civ. I，March，R.I.D.A.1999，no.181，第309页。

同为大陆法系国家，德国关于独创性的判断标准不仅高于英美法系，也高于同为大陆法系的法国。1985年的德国著作权法第2条规定:“本法所称著作仅指个人智力创作。”德国著作权实务界和理论界均认为，作品的独创性应当包含以下特征：（1）产生作品的创造性劳动投入;（2）创作者智力、思想或情感内容的表达;（3）作品必须体现作者个性;（4）作品必须具备创作高度。⑤史勤艳：《论作品独创性的判断标准》，《山东审判》，2005年第6期。因此，德国的独创性标准不仅是要求作品中包含有反映作者个性的内容，还要求作品中作者思想或感情的表达必须达到一定的创作高度，而且这种创作高度是著作权保护的下限。因此，这种严格的“创作高度”要求，超越了普通人的智力创作，由此将较低的智力活动成果排除于著作权法的保护范围之外。

三、作品独创性的司法判断标准

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 15条规定：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。该条可以看作是我国司法实践中对作品独创性的解释，该解释包括三个方面，即：（1）独创性是指作品（而非思想）的表达；（2）是作者独立完成；（3）作品本身具有创作性。但对于什么是创作性，我国司法实践中目前还未形成共识，理论界对我国独创性的标准问题也是众说纷纭，实务界的司法标准也不完全相同，因此，建构内涵相对明确的独创性标准，对统一司法实践具有重要意义。

独创性作为著作权法中的法律术语，其动词词根是originate，表示“归属、起源”；其形容词词根是original，表示“新与旧的分离”，并衍生为“创造性”的语义。⑥乔丽春：《独立创作作为独创性内涵的证伪》，《知识产权》，2011年第7期。可见，“独创性”除了有“源自于”或“出自于”的含义之外，还包含有“创造性”或“创新性”的含义。因此，笔者认为，判断我国著作权法意义上的作品独创性的标准也应当从“独”和“创”两个方面来理解。

（一）独创性中“独”的判断标准

笔者认为，“独”应当理解为独立性，即作品应当是作者独立完成的，源自于作者本人，是作者的“独立创作”，而不应是抄袭或复制的。在著作权法形成之初的司法实践中，“独立创作”一直处于确定作者的权利主体地位、实现社会价值观转变、禁止不正当竞争的地位，即“独立创作”系“独创性”的内涵和司法判断标准。尽管仍有学者认为独创性仅指“独立创作”，“独立创作”本身已经必然包含着“稍许的创造性”⑦张广良：《作品的原创性在司法实践中的认定》，《法律适用》，1995年第8期。，或著作权法中所规定的独创性，应是指在具备一定的创作余地的前提之下，作品并非剽窃或抄袭，系由作者独立完成，且具备创作性⑧刘丽娟：《如何认识作品独创性》，《科技与法律》，2006年第4期。等观点，但笔者认为，“独立创作”应当仅是对创作主体和创作行为的一种客观性的事实描述，只能说明主体（作者）与客体（作品）的关系，而不具备作品在本质上区别于其他作品或事物的一种性质。例如，独立创作一些技艺性或机械性的智力成果，如临摹一幅书法或美术作品，尽管作者付出了较多的精力，投入了高超的技巧，但由于仅仅系对他人作品的再现、复制或临摹，其本身不具备作品所应有的创造性或创新性；又如按照固定顺序、既有公式或结构完成的作品，即使是不同的人也会得到相同的结果，说明这种表达存在唯一性，也不应当认定具备独创性。⑨刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2002年（第二版），第49页。再如，一些平面到立体或立体到平面的复制，也是作者的独立创作，但这种立体的复制并未改变原有作品的内容或思想，其仅是凭技艺或工具使原有作品从原有载体转移至其他载体，或者以其他形式使原有作品得以重现。因此，并不能仅仅因为作品载体形式的改变而赋予其独创性。否则，随着科技的发展，这种复制手段和方式可能会不断创新（如3D打印技术），将来关于是否属于复制的争论将不胜其烦。⑩骆电、胡梦云：《作品独创性对著作权司法的影响》，《人民司法》（应用版），2010年第21期。因此，“独立创作”应当回归其作为“确定权利主体的方法之一、判定复制与否的证据之一、侵权抗辩事由之一”的真正法律属性和功能11乔丽春：《独立创作作为独创性内涵的证伪》，《知识产权》，2011年第7期。，而不应作为作品独创性内涵和标准的全部。

（二）独创性中“创”的判断标准

笔者认为，“创”应当理解为创造性或创新性，即指作品应当具备一定标准的智力创造高度或创新程度，且必须是智力活动的结果。从某种意义上说，作品在展示作者个性的同时，也必然借鉴了前人成果，因此，真正需要著作权法保护，或者说作品应当被保护或值得被保护的，是其所具有的创造性或者说创新性的部分。作者正是因其所贡献的创造性或创新性的部分，其才有资格被称为为著作权法意义上的作者，其作品才有资格受著作权法的保护。可见，创造性或创新性才是此作品之所以区别于彼作品的标志，才是作品的实质要件和本质属性。

当然，或许会存在这样的事实：不同的摄影爱好者在相同的时间，相同的地点，相同的角度，拍摄了光影效果相同的照片，这些作品理所当然均有独创性。因此，笔者认为，特定条件下，不同的作品所反映出的作者的个性或人格是有可能相同，这种特定条件下的相同法律并不否定其均具有创造性，均应受到法律保护。理由如下：首先是偶然性理论。笔者同意这样的观点：“智力创造结果的差异性是智力创造结果在这一创造性的量的规定性上必然会呈现出的特征，因此差异性是智力创造结果经个性规定后的必然性，既然在这一条件下智力创造结果存在着这样的必然性，那么它也就存在着与此相应的偶然性。”①金渝林：《论作品的独创性》，《法学研究》，1995年第4期。在这里，所谓的偶然性是指不同作者的相同或相似的个性或人格在一定条件下出现相同的作品。这种偶然性使得即使是相同的作品，也仍然能分别反映出作者不同的人格或个性。其次是未接触相同作品原则。这种偶然性的发生是有条件的，即这些不同的作者都应当没有接触过相同作品，如果曾接触过相同作品，那么这种作品相同或相似的偶然性就有其必然性。

在创造性或创新性的要求上，笔者赞同美国法院采用的“最低限度的创造性”标准。正如西班牙学者德利娅·利普希克所说：“在著作权领域中，独创性应当存在于作品创造性和作者特性的表达中，哪怕这种创造性和个性十分微小。如果没有这个最起码的条件，就没有保护一说。”②［西班牙］德利娅·利普希克：《著作权和邻接权》，联合国教科文组织翻译，中国对外翻译出版公司，2000年（第1版），第43页。因此，作品之所以称之为著作权法意义上的“作品”，并受到著作权法保护，应具备某种独特的属于作者的特有的东西，而这种独特的东西就是作品的创造性或创新性。在司法实践中，虽然对作品创造性或创新性的判断具有一定的主观色彩，创造高度或创新程度的衡量往往成为案件的焦点，但笔者认为，需要结合具体案件情况从以下两个方面予以把握：其一，作品中作者独特的个性是作品的标志。作品所具有的深度可以让人们辨别出作品的独创性特征。如果人们能够从作品中看到作者所表达的思想、人物的形象、刻画的气氛、描写的方式等，就符合作品独创性的要求。③［德］M.雷炳德：《著作权法》（第13版），张恩民译，法律出版社，2005年，第52页。其二，作品的创造性或创新性排除原则。在司法实践中，作品只要不是智力机械性的或智力技艺性的劳动，不能排除创造性或创新性，或者说，没有相反证据证明作品的表达具有唯一性以及作品是复制或抄袭的，即可初步认为该作品满足最低限度的创造性或创新性要求。

四、作品类型对创造高度或创新程度的司法需求

如前所述，笔者认为作品应当具备一定标准的创造高度或创新程度。那么，创造性和创新性是否为同一概念呢？笔者认为，所谓创新性，是指作品具有异于已有思想表达的新颖性；而创造性不仅体现在表达上的新颖性，还含有内容或技术的进步性判断。因此，创新性一般适用于文学、艺术领域的作品，而创造性一般适用于科技领域的作品。

就作品而言，创造高度或创新程度的要求越高，作品的保护范围就越少；创造高度或创新程度的要求越低，受到保护的作品也就越多，作品自身的保护范围也就越大。“著作权司法保护既要维护独创性基本标准的统一性，坚持获得著作权保护首先要以具备最低限度的独创高度为条件，又要根据各类不同作品的特点，适应相关保护领域的特殊需求，以利益平衡为重要基点，综合考虑作品属性、所属领域的作品现状、创作空间、产业政策、公众需求等因素，灵活把握独创高度，合理确定保护强度。”④奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策 进一步加强知识产权司法保护》，在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的演讲，2012年2月8日。德国“小铜币理论”对不同领域不同作品采取不同程度的标准和要求。笔者认为，“小铜币理论”应当主要适用于产品说明书、电脑程式等科技领域的作品，指单纯但刚好仍然具有保护能力之创作。据此，有学者认为，依据“小铜币理论”，一般的文学作品所要求的创作高度要高于电脑程式等科技作品的创作高度，换言之，对电脑程式等科技作品的保护力度要大于一般的文学艺术作品。但笔者认为，“小铜币理论”所强调的创作高度应限于表达的创新性或新颖性，而不能体现出科技作品所具有的创造性。科技类作品如计算机软件、电脑程式、产品设计图、产品说明书等，这类作品在内容上具有产业功能性，是直接或间接地与产业有关的一种系统、程序或方法，而这种系统、程序或方法属于科学或技术范畴，体现的不仅仅是表达的新颖性，更多的是科学或技术本身的创造性。正是由于科技作品一般都与产业化和商业化紧密相连，如果对于其独创性的高度要求非常低，则可能会因保护范围过大造成信息的过度垄断。因此，与文学艺术性作品相比，对技术性作品独创性高度的要求应该适当提高。⑤同④而这种独创性高度的适当提高应当体现在作品或作品内容本身的创造性的要求上。

因此，笔者之所以认为独创性的司法判断标准除了独立创作之外，还应当体现出作品的创造性或创新性，是因为在“那个春天里，独创性作品是最最美丽的花朵。模仿之作成长迅速而花色暗淡”。⑥［英］爱德华·扬格：《试论独创性作品》，袁可嘉译，人民文学出版社，1998年（第1版），第82页。在文化产业日益发达的今天，我们都不愿看到大同小异的相似作品，我们期待文化领域百家争鸣和百花齐放的春天。