论我国食品安全的刑法保护之完善

汪冬泉， 吴 超

(1.山东大学法学院，山东 济南250100;2.中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073)

“民以食为天，食以安为先。”食品安全问题能否有效解决，直接关系到人民群众的身体健康和生命安全等最直接、最现实的利益，关系到国家经济又好又快发展和社会和谐稳定的大局。因此，加强对于危害食品安全犯罪的刑法规制不仅必要，而且十分迫切。

一、食品安全刑事立法的现状分析

2009年我国制定并实施了《食品安全法》，对市场主体的民事、刑事法律责任进行了较为详细的规定，但缺乏更高的责任要求。对监管主体来说，只是简单规定行政责任的追究，现实中难以发挥制裁作用。其中虽涉及食品安全的刑罚问题，但从本质上讲仍然是侧重政府对食品安全的行政管理。在当前食品安全问题依旧严峻的形势下，仅仅依靠《食品安全法》来对违法食品生产者、销售者进行规制显得力不从心，而刑事责任是最为严厉的法律责任，它对食品卫生犯罪分子的威慑力是行政处罚代替不了的。严格刑事责任的追究，完善刑法的预防与惩罚功能，对于遏制食品卫生违法行为的发生有着重大意义。食品安全涉及公众健康，影响范围广，一旦发生问题就会造成巨大损害，对这类犯罪行为应当以预防为主，即只要行为可能造成损害危险，就应当对其进行刑事制裁。一直以来，我国刑事立法在预防和打击食品安全犯罪方面力度不够。

2010年9月15日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四机关联合发布了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》，规定对于危害食品安全犯罪的累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯、对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子，要坚决依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑;要加大财产刑的适用，彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本;要从严控制对危害食品安全犯罪分子适用缓刑和免予刑事处罚。2011年2月25日全国人大常委会通过了《刑法修正案(八)》，对危害食品安全犯罪的规定做了修改:一是将生产、销售不符合卫生标准食品罪修改为生产、销售不符合安全标准食品罪。二是删除了生产、销售有毒有害食品罪基本犯中“五年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”。三是删除了生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪基本犯“单处罚金”的规定，一律修改为并处罚金，并且取消了关于罚金为销售金额50%以上2倍以下的规定。四是在量刑情节方面，将原生产、销售不符合安全标准的食品罪规定中的“对人体健康造成特别严重危害的”变更为“对人体健康造成特别严重危害或者有其他严重情节的”;将原生产销售有毒有害食品犯罪规定中“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的”变更为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”。五是为打击包庇、纵容危害食品安全违法犯罪活动的腐败分子和涉嫌玩忽职守、滥用职权的渎职人员，专门增设了食品监管渎职罪。

《刑法修正案(八)》将刑法中关注的食品卫生改为关注食品安全，由于使用食品安全一词更为周延，这样的修改大大丰富了该罪名的处罚范围，营养安全等也被纳入了刑法规范的视野之中，体现了风险社会的安全诉求与刑法保护机能的暗合，是对近年来食品安全犯罪形势严峻和公众要求严惩食品安全犯罪呼声的一个回应。

另外，《刑法修正案(八)》出台能与2009年通过的《食品安全法》在某些具体规定上更好地衔接。首先，《刑法修正案(八)》将生产、销售不符合卫生标准食品罪改为生产、销售不符合安全标准食品罪，在关于“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”行为的处罚规定中，把“造成严重的食物中毒事故或者其他食源性疾患”内容去掉，即不论是否中毒或患病，只要对人体健康造成严重危害的，就将受到处罚。《刑法修正案(八)》将“对人体健康造成特别严重危害的”变更为“对人体健康造成特别严重危害或者有其他严重情节的”，这意味着即使食品本身的危害性明确，没有造成严重后果，但如果从非法获利的金额、销售食品的数量、食品扩散的范围等角度能够证明其严重危害的，仍然可依法给予刑罚处罚。其次，食品安全犯罪是严重危害公共安全的行为，在原有《刑法》中对本罪所处罚金刑的设置过低，甚至比对食品安全违法行为的行政罚款还低，修正案加大了惩罚的力度。以销售金额作为适用罚金刑的基准，会使那些没有销售金额或销售金额较小却严重危害了公众身体健康和人身安全的食品安全犯罪得不到处罚，修正案不再以销售金额作为基准。最后，为有效保障食品安全，刑法修正案(八)不仅对原生产、销售不符合卫生标准食品罪和生产、销售有毒有害食品罪进行了相应修改，还特别增设了食品安全监管人员失职罪，进一步加强了对食品安全的刑法保护。

二、我国现行刑法对于食品安全保护的不足

不可否认，立法机关对法律及时进行修订，司法部门与行政机关联合制定相关的规范性文件，对于进一步建立健全我国食品安全领域的监管惩治和预防体系、消弭危害食品安全的隐患起着积极的作用。相关部门的高压态势也在很大程度上对于潜在的从事危害食品安全的行为人起到了威慑作用。

鉴于当前食品安全犯罪的持续高发态势和屡屡发生的食品安全事故，我们不仅要认识到“徒法不足以自行”，将上述法律规定落到实处，更要对现行刑事法律的相关规定进行准确的把握和定位，清醒地认识到现行刑事法律对于食品安全的保护所存在的缺陷和一些不容忽视的问题，有针对性地对刑事立法进行完善，对于备受争议的问题进行必要的回应，将有限的刑事司法力量精准运用到对危害食品安全犯罪的打击，以有效地防范食品安全犯罪的发生。刑法规范的完善是解决好食品安全问题的首要一环，不仅为司法裁判对危害食品安全的行为进行处罚提供依据，也是在司法实践中取得实效的基础和前提。

首先，尽管《刑法修正案(八)》第二十四条、第二十五条分别对原来的生产销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪作了很大的修改，但是修改后的罪状表述仍然存在不少缺陷，致使其在很大程度上与《食品安全法》的规定脱节，使《食品安全法》的有关规定特别是其中第九十八条的规定即“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”成为一纸空文。具体表现在:其一，对于危害食品安全犯罪的犯罪主体的规定比较单一，只涉及到食品的生产、销售人员。《食品安全法》其实早已细分了危害食品安全的行为，具体而言，食品安全问题可能产生于“从农田到餐桌”过程中种植、养殖、原材料供应、加工、包装、运输、贮藏、销售等多个环节中的某一环节或者某几个环节。因此，对于非食品生产、销售人员的危害食品安全行为如何追究刑事责任，囿于现行刑法的规定，便成为一个两难的问题。其二，对于危害食品安全犯罪的行为方式的规定过于单一，仅仅规定了生产、销售两种行为方式，忽视了前述种植、运输等行为方式，导致刑法对生产、销售环节以外的许多危害食品安全的行为不能进行刑事制裁，从而大大降低了刑法的威慑力。其三，对于危害食品安全犯罪的犯罪对象的规定比较单一，只涉及食品、食品原料。《食品安全法》第二条则对食品添加剂和用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂以及用于食品生产经营的工具、设备都作了规定。其四，对于食品安全犯罪主观罪过的范围规定得过于狭窄。目前法律规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产销售有毒、有害食品罪两罪的主观方面都只能是故意，而不能是过失，这就使过失心态下的危害食品安全行为无法得到刑法规制。但实践中因过失导致食品安全事故所造成的后果，有时甚至超过了故意心态下的危害食品安全行为。

其次，自1997年刑法修订以来，一直把危害食品安全的犯罪放在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，存在着某种程度上的“错位”。众所周知，危害食品安全犯罪侵犯的是复杂客体，当时我国正处于社会主义市场经济体制改革的初期，立法者秉持着国家本位的立法指导思想以及过多地关注于市场竞争秩序，认为此类犯罪侵犯的主要客体是社会主义市场经济秩序。随着我国市场经济体制的逐步确立和完善，愈发严峻的食品安全犯罪不仅对社会主义市场经济秩序造成破坏，而且危害了不特定多数人的身体健康和生命安全乃至公共安全。在此背景下，如果仍把此类犯罪主要视为经济犯罪，则不免会使人产生避重就轻的怀疑，也与近年来食品安全事故所呈现出的危害程度存在很大的反差。

再次，生产、销售有毒有害食品犯罪采用的是行为主义立法模式，而生产、销售不符合安全标准的食品罪却沿袭了原生产、销售不符合卫生标准的食品罪为危险犯的传统，使得生产、销售不符合安全标准的食品罪的成立仍然需要“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一条件。所谓“足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患”，是指“经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的”①。这一规定加重了司法机关的举证责任，不利于从快打击危害食品安全犯罪。另外，现代科技水平的飞速发展在为食品工业带来科技创新的同时，也给食品安全带来新的风险，而鉴定机构往往受检测手段和设备的局限，很难做到与时俱进，使鉴定的结果大打折扣。

最后，上述《通知》的规定明显体现出“治乱世用重典”的传统思维特征，带有鲜明的刑法工具主义色彩，很大程度上对重刑乃至死刑寄予了厚望，夸大了严苛的刑罚对治理食品安全犯罪的功能。我们认为，严刑峻罚尽管对行刑对象和一部分潜在犯罪者可能会产生一定的威慑效应，有助于实现刑罚的一般预防和特殊预防，但任何事物都有其自身限度，重刑的威慑效力也不例外。有学者就对食品安全犯罪适用死刑的正当性提出质疑，认为对食品安全犯罪适用死刑过于苛刻，与经济犯罪的社会危害性不相适应，且没有迎合国际公约的相关规定，也没有顺应国际刑罚轻缓化的趋势等［1］。无论如何，实践业已证明，死刑的威慑力是有限的。虽然“三鹿奶粉案”的很多主犯被判处重刑甚至有的被处以死刑，但是重刑并没有取得预期的威慑和预防效果，食品安全领域的事故仍然在重复上演。

三、我国刑法关于食品安全保护规定的完善

如上所述，刑法关于食品安全犯罪的立法疏漏影响了其在保障食品安全方面作用的发挥。为更有力地打击食品安全犯罪，提升我国的食品安全水平，亟需对刑法进行修正和完善。

首先，应当将危害食品安全犯罪纳入危害公共安全罪中。科学合理的犯罪归类不仅有助于建立良好的刑法分则体系，也反映出立法者对各类和各种具体社会关系进行刑事保护的价值取向，体现了刑法打击犯罪的重点所在，能够为司法实践中正确定罪量刑提供理论上的指导［2］。虽然食品安全犯罪侵害了多重法益，既侵害了国家对食品安全的监督管理制度，又侵害了不特定或者多数人的身体健康及生命安全的权利。从目前刑法安排的位置来看，食品安全犯罪侵害的主要法益是国家对食品安全的监督管理制度，但是食品安全犯罪最大的社会危害性在于直接侵害了不特定或者多数人的身体健康和生命健康权利，进而影响到特定经济领域的健康发展和社会的和谐稳定。

因此，笔者认为食品安全犯罪中侵犯的主要客体应该是公共安全，其在刑法分则的体系上应该归属于危害公共安全类的犯罪。将该类犯罪纳入危害公共安全罪，更有助于打击食品安全犯罪，也可以对公众生命健康权利给予更大程度的刑法保护。正如有学者指出，“这样既突出了国家对公众食品安全的重视，又可以解决本罪在破坏社会主义市场经济秩序罪中过重的法定刑而无法与相关犯罪在法定刑上相协调的问题。”［3］鉴于此，调整危害食品安全犯罪在刑法中的章节归属，以强化立法对食品安全犯罪严厉打击的宣示作用。在此基础上，科学严密地规定各种情形下的刑事责任，并予以切实执行。

其次，对于危害食品安全犯罪的罪状描述加以完善，延展食品犯罪的打击环节，增加规制行为的表现形式，以实现与《食品安全法》的无缝对接，切实解决无盾立法的现象。为此，有必要采取以下立法完善措施:一是增加食品添加剂、食品原材料、食品的相关保存器具和运输工具为食品安全犯罪的行为对象，将农产品种植者、动物饲养者、食品原材料供应者、食品运输者、食品包装者、食品加工者、食品保存者等增加为食品安全犯罪的主体。二是增加规制食品流通环节行为，尽可能采用详细列举的方式，根据形势变化适时增加带有规制食品流通环节行为的罪名。为此，可以将围绕食品安全进行的专门活动分为生产行为与经营行为，用含义更广的“经营”来取代“销售”二字，以扩大刑法关于食品安全犯罪的打击范围［4］。三是用“经营金额”取代“销售金额”，修改罚金数额的规定，加大处罚力度。四是由于食品安全的特殊性，应当给予相关环节主体更高的注意义务，有必要增加过失心态的食品安全犯罪。五是借鉴生产、销售有毒有害食品犯罪行为主义的立法模式，将生产、销售不符合安全标准的食品罪由危险犯改为行为犯，减轻追诉机关的举证责任，从快打击危害食品安全犯罪。

再次，虽然不应废除危害食品安全犯罪领域的死刑，但宜采取有效措施确保其审慎适用。当前有学者主张，应当废除危害食品安全犯罪领域的死刑，其推理过程大致是“大前提:经济犯罪不适用死刑;小前提:食品安全犯罪是典型的经济犯罪;结论:食品安全犯罪不适用死刑”。笔者认为，此种三段论推理在大前提和小前提方面可能都存在问题。一是小前提值得商榷。如前所论，食品安全犯罪的危害有其特殊性，尽管实施危害食品安全犯罪的行为人在主观上多是直接追求经济利益，但已经超出了单纯的谋利目的，食品安全犯罪的行为人在追求一己之利的同时，严重危害了社会公众的生命健康权利，比如安徽阜阳劣质奶粉案中数百名无辜的大头娃娃、河北三聚氰胺案中多达29.6万的肾结石患儿等等。换言之，危害食品安全犯罪不只是单纯的经济犯罪，更大程度上属于危害公共安全的犯罪。因此，单纯基于食品安全犯罪是经济犯罪的观点来主张废除食品安全犯罪死刑的适用是站不住脚的。二是大前提也未必成立。对于废除死刑的主张，有不少学者进行过尖锐的批判。比如朱苏力教授就指出，“无论是法学教授或者是普通民众，没有谁真的能看到什么历史潮流，有没有这个潮流可能都是个问题。所谓历史潮流，其实是近代人类相信社会不断进步而构建的一个形而上的支撑，即人类将不断趋于完善。他(法律人或学者)手中的底牌并不是什么历史潮流，而是他的信念或希望。”“用某些外国废除死刑来做例子，同样没有必然的说服力。榜样的力量永远是有限的。”“就算极刑不会减少暴力犯罪，从逻辑上看，收监以及其它刑罚也就肯定不会减少，由此而来的结论，是不是就该废除所有的刑罚。”［5］

鉴于此，笔者不认为应当废除危害食品安全犯罪领域的死刑。尽管如此，我们仍需要对最高司法机关针对危害食品安全犯罪出台的“严打”的规范性文件予以理性的解释和适用，防止出现过于严厉化的司法倾向。比如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合公布的《通知》对于危害食品安全犯罪的量刑就表现出特别严厉化的态度，不仅明确规定了量刑的幅度，而且要求“坚决依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑”，以至于有学者认为，该《通知》实际上是在准立法层面启动了食品安全犯罪领域的“严打”［6］。这种把食品安全问题的解决寄希望于重典的心态和做法，很可能会造成死刑判决数量大幅度上升，偏离我国司法实践中长期以来“坚持少杀，反对多杀”的死刑政策。固然，立法者和司法者根据社会态势对刑罚宽严作出调整，把握主流需求，使对犯罪的宽严处理符合社会形势的发展，使刑法的发展满足社会发展的需要，成为一部真正保护民生的刑法［7］。这既是宽严相济刑事政策动态发展的要求，也是它取得良好社会效果的条件。但根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，在贯彻宽严相济刑事政策时，应当注意区别对待，“当严则严”仍然是这一政策的精神所在。

司法实践中，从重从快从严打击食品安全犯罪，甚至在有的案件中援引“以危险方法危害公共安全罪”来定罪量刑［8］，虽然可能满足了社会公众的报应意愿，获得社会的肯定，但是处罚的重刑化并不等于处罚的有效性和合理性。一味坚持刑法万能和重刑主义，忽视导致危害食品安全犯罪行为的深层次原因，无异于舍本逐末，会导致司法实践中出现屡禁不止的尴尬局面，难以实现刑罚预防犯罪的目的。

最后，与其亡羊补牢，不如未雨绸缪，将解决食品安全问题的重点转移到提前预防。“囿于‘法律是稳定社会的调解器’的传统立法指导思想的束缚，我国刑法在确定调控范围时历来主张‘先实践后立法’、‘成熟一个制定一个’，在积累了比较成熟的实践经验的基础之上，再将危害行为正式予以犯罪化。”［9］就危害食品安全犯罪的相关法律规范的出台而言，不难发现实践是由重大的食品安全事故逐渐催生出来的。虽然刑法总则原则上处罚预备犯的规定一直以来受到不少学者的批判，但随着社会生活越来越复杂化，适当对危害食品安全犯罪的预备行为予以刑罚处罚越来越有必要。为此，立法者应该注重在刑事立法预测的科学基础上进行前瞻性的超前立法［10］，而不能亦步亦趋，对于未出现但有可能出现的具有严重危害食品安全的行为予以犯罪化，纳入刑法的调控范围。同时，政府要尽快构建相对完善的食品安全标准，提高相关部门的检测能力，提高对于危害食品安全行为的预见能力，对食品安全进行常态、动态、全程监管，将危害食品安全的隐患消除在萌芽状态。

四、结语

作为一种严重侵害公民生命健康权利和公共安全的民生犯罪，危害食品安全犯罪成为当前刑事司法领域备受关注的问题。面对严峻的食品安全形势，司法机关对危害食品安全犯罪祭起了“严打”的大旗，希望通过采取“治乱世用重典”的方式收到明显的成效。诚然，用刑法手段严厉打击食品安全犯罪的确能取得一定的治理效果，但是面对高压政策驱动下可能出现的对于刑法的盲目崇拜，我们仍需保持理性和必要的克制。刑法补充性、刑法不完整性原则也警醒我们:治理食品安全犯罪，刑法并不是唯一手段，要避免刑法工具万能论。对于食品安全犯罪，应当追本溯源，注重标本兼治，建立健全食品安全预防机制，探索食品安全犯罪的综合治理对策，编织一张刑事实体法、刑事程序法、行政法等合理衔接的严密法网，以保证食品“从农田到餐桌”的安全，让餐桌重新恢复平静，让菜篮子不再沉重。

注释:

①2001年4月10日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款。

［1］彭玉伟.论我国食品安全犯罪刑法规制的缺陷和完善［J］.内蒙古社会科学:汉文版，2009(4):23-26.

［2］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.3版.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2007:356.

［3］曲直.对食品安全犯罪的刑法规制——兼论《刑法修正案(八)》中的食品安全立法［J］.人民论坛，2011(23).

［4］吴喆，任文松.论食品安全的刑法保护——以食品安全犯罪本罪的立法完善为视角［J］.中国刑事法杂志，2011(10).

［5］朱苏力.俯下身，倾听沉默的大多数［N］.法制日报，2011-09-13(07).

［6］尹鸿伟.死刑能化解食品安全危机吗［J］.南风窗，2010(22):60-62.

［7］高铭暄，陈冉.论社会管理创新中的刑事法治问题［J］.中国法学，2012(11):74.

［8］邓红阳.河南“瘦肉精”案折射打击食品安全犯罪趋势——以“危害公共安全”定罪获社会肯定 食品安沉疴需用重典惩治［N］.法制日报，2011-11-15(04).

［9］储槐植，梁根林.论刑法典分则修订的价值取向［J］.中国法学，1997(2):31-39.

［10］赵秉志，肖中华.适应市场经济 完善刑事立法［J］.政治与法律，1997(1):13-21.