高校开除学生学籍的纪律处分不属于行政诉讼受案范围

邱业伟，涂培恭

(重庆邮电大学法学院，重庆 400065)

近些年来，高校因给予学生开除学籍的纪律处分而成为被告的行政诉讼案件时有发生，但行政诉讼法并未明确规定高校对学生的纪律处分属于行政诉讼受案的范围。对于高校开除学生学籍的纪律处分是否属于行政诉讼受案范围，在司法实践中涉及到这类纠纷的人民法院持不同意见。因此，研究这个问题有利于维护高校依法治校、依法管理的权利，而且对真正做到有法可依、有法必依，执法必严、违法必究，以及进一步推动我国社会主义法制建设进程具有积极意义。

一、高校不是国家行政主体

司法实践中有法院认为，我国教育法通过法律授权的方式，明确规定了学校对学生具有的行政管理权。高等学校属于由法律、法规授权的组织，其依据是《教育法》第28条“学校及其他教育机构行使下列权利:(一)按照章程自主管理;(二)组织实施教育教学活动;(三)招收学生或者其他受教育者;(四)对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”之规定。但是笔者认为，《教育法》第28条不能作为认定高校属于法律、法规授权的组织之依据，高校不是国家行政主体。

首先，行政主体是指行政法律关系中与行政相对人互有权利义务的另一方当事人，是以行政法上的权利能力和行为能力而独立行使行政权力，并承担相应法律责任的主体，包括国家行政机关、法律法规授权的组织和行政机关委托的组织或个人［1］。行政法律关系中的一方必须是国家行政主体，国家行政主体在行政法律关系中拥有的权利是公共权利，因具有国家强制性，也叫做公共权力。这种公共权力同企事业单位、社会团体的内部管理①本文的内部管理、内部行政和内部行政管理为同一概念。内部管理与外部管理相对，后者具有公共权力性质，针对全社会，属于外部行政。权的重要区别在于:国家行政主体的权利指向全社会，具有外部性;而企事业单位、社会团体的管理权却只能指向本单位内部所辖机构及人员，具有内部性。行政主体行使权利是以国家主权者的名义进行的;国有企事业单位行使内部管理权虽也代表国家，但他们是以国有企事业单位法人的名义进行的［2］。高校对学生的处分，是在学校范围内进行的内部管理，不具有外部性，因而不具有公共权利性质，而且学校行使内部管理权利不是以国家主权者的名义，而是以学校名义进行的。

其次，依据《教育法》第28条认定“高等学校就属于由法律、法规授权的组织”在逻辑上是错误的。该条规定的行使权利的主体是学校及其他教育机构，从教育层面上讲，包括实施学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的学校和培训教育机构等;从投资主体上讲，包括公立和私立学校。如果由该条能得出高等学校属于法律、法规授权组织的结论，那么当然可以同理得出幼儿园、小学、中学，甚至不论公立或者私立的学校及其他培训教育机构都属于法律、法规授权的组织。这样的推理在逻辑上显然是错误的。

再次，将《教育法》第28条中规定的学校在概念上偷换为高等学校。如前所述，该条规定的学校包括实施学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的学校，并非仅指高等学校。

第四，《教育法》第28条中规定的各项权利的性质应当是同一的。如果认为该条是授权条款而认定高校属于法律、法规授权的组织，对学生的纪律处分权利方面具有外部行政权利①本文的外部行政权利和行政权利为同一概念。性质，那么也就必然得出该条赋予学校及其他教育机构的其他所有权利也具有行政权利性质，如按照章程自主管理，组织实施教育教学活动，招收学生或其他受教育者，等等。但很明显这些行为并不具有行政权利性质。此外，《中华人民共和国高等教育法》第41条第1款第4项规定:“高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作，行使下列职权:聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分。”据此，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分是高等学校校长全面负责并行使的职权，当然也就不能也不可能得出“高等学校就属于由法律，法规授权的组织”的结论。

第五，《教育法》第28条规定并不能表明教育法通过法律授权的方式，明确规定了学校对学生具有行政法意义上的公法人享有的公权力，而只是表明了教育法赋予了学校及其他教育机构这种事业单位私法人的内部行政管理权利，属于私法人享有的权利范畴。教育法赋予学校及其他教育机构对学生进行学籍管理、实施奖励或者处分等权利，如同劳动法赋予企业对职工进行管理和奖惩的内部管理权利，或者民法赋予监护人的监护权利，或者公司法赋予股东的分红权利一样。因此，不能因为学校对学生进行学籍管理，实施奖励或者处分等权利来源于法律的赋予就把学校认定为法律、法规授权的组织。法律授权和法律赋予私法人的权利在法律上是两个截然不同的概念，其产生的法律效果是不同的。《中华人民共和国教育法》第22条规定:“国家实行学位制度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国学位条例》第8条规定:“学士学位由国务院授权的高等学校授予;硕士学位和博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”据此，高校的学位授予是由国务院授权的，属于法律、法规授权。由此可见，法律、法规授权必须有明确的法律规范性文件或者具体的法律条文。在高校进行学籍管理、做出开除学生学籍处分方面，则无相同或类似的规定。因此，只有授予学位证书依法才具有国家公共权力的性质，享有国家在高等教育领域内的行政权利。

最后，《中华人民共和国高等教育法》第24条规定:“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的。”该法第30条规定:“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”《中华人民共和国民法通则》将法人划分为企业法人与非企业法人。非企业法人具有非营利性的特点，包括机关法人、事业单位法人、社会团体法人。国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第2条对事业单位的概念解释为:“国家为了社会公益目的，由机关举办或者其组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”基于以上法律法规的规定，高校被归入事业单位的范畴，属于事业单位法人。

综上所述，高校是事业单位，不是国家行政机关，也不是法律法规授权的组织，更不是行政机关委托的组织，因此，高校不是国家行政主体。

二、高校对学生的管理不具有行政法律关系性质

司法实践中有法院认为，高等学校在学籍管理、学位授予等方面和学生之间形成了管理与被管理的关系，即行政法律关系。高校在学位授予方面和学生之间形成了行政法律关系，笔者没有异议，但高校在学籍管理方面和学生之间形成了管理与被管理的关系，即行政法律关系，这种说法值得商榷。

首先，如前所述，高校不是行政主体，因此高校在学籍管理方面和学生之间虽然形成了管理与被管理的关系，但这种管理与被管理关系不能也不可能具有行政法律关系性质，因为行政法律关系的一方主体只能而且必须是行政主体。

其次，管理与被管理关系应当分为内部管理关系和外部管理关系两种情况。学籍管理是高等学校学生管理的重要组成部分，它关系到学生的学习资格和学习状态及结果的认定。学籍是指一个人属于某学校的一种法律上的身份或者资格。一个学生一旦具有某所大学的学籍，通常情况下就应享有该校各项权利，并履行该校规定的各项义务(本文作者注:这充分说明了学生是与学校这种私法人形成的教育法律关系，而非与国家形成的行政法律关系)［3］。可见，高校对学生的学籍管理不是以国家主权者的名义进行的，是在本校范围内进行的管理，为依法实施的内部行政行为，属于内部行政管理关系。从这个意义上讲，我们不能也不可能得出“高校在学籍管理方面与学生之间形成的内部行政管理关系，是具有外部性特征的行政法律关系”的结论。因此，高校对学生的学籍管理不具有外部行政法律关系①本文中的外部行政法律关系与行政法律关系为同一概念，加上“外部”一词，主要是强调行政法律关系具有外部性的特征。性质。

再次，内部行政管理关系产生内部行政行为。内部行政行为指的是行政主体对其内部组织或个人实施的行为，说到底，就是行政主体对其内部事务的管理［4］。《行政诉讼法》第12条3项规定:“人民法院不受理行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。”②最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第4条规定:“行政诉讼法第十二条(三)项规定的‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款第1项规定:“行政诉讼法第12条规定的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”据此，即使是行政机关，其实施的内部行政行为也不属于行政案件的受案范围。如前所述，高校不是行政机关，即使高校为法律法规授权的组织这种行政主体，但高校对学生实施奖励或者处分的行为，依法也应当属于内部行政行为，因为高校对学生的奖惩决定是指高校作出的涉及该校学生权利义务的决定。因此，高校对学生实施奖惩的这种内部行政行为，人民法院仍然不应当作为行政案件受理。

第四，就算高校在学籍管理方面和学生之间形成了管理与被管理的关系，即行政法律关系，但开除学生学籍不属于学籍管理范畴。教育部《普通高等学校学生管理规定》将学籍管理规定在第3章，其内容包括“入学与注册、考核与成绩记载、转专业与转学、休学与复学、退学、毕业、结业肄业”，没有包括开除学生学籍。开除学籍规定在第5章“奖励与处分”中，属于对学生的纪律处分。开除学籍虽然涉及学籍问题，但不属于学籍管理的内容。

需要特别指出的是，如果高校在学籍管理方面和学生之间形成了行政法律关系，那么学生在入学与注册、考核与成绩记载、转专业与转学、休学与复学、退学、毕业、结业肄业方面与学校产生纠纷，也应作为行政案件受理。而事实上，学籍管理这类纠纷基本上反映在退学方面，退学纠纷是否属于行政诉讼受案范围，司法实践中难以统一(笔者从人民网、新浪网等网站搜索的结果分析所得出的结论)。③退学纠纷是否属于行政诉讼受案范围，笔者搜索到的案例反映出法院主要有两种截然不同的观点:(1)不属于行政诉讼受案范围。理由是学校与学生在学籍管理方面形成的是内部行政管理关系，学校的行为属于内部管理行为。退学纠纷不属于《行政诉讼法》第11条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第44条第(1)项规定的情形。持这种观点的在受教育者的救济途径上有两种意见，一是依据《教育法》第42条第(4)项规定，对学校给予的处分不服，受教育者有向有关部门提出申诉的权利(本文作者注:问题是《普通高等学校学生管理规定》第53条规定的纪律处分种类为“警告;严重警告;记过;留校察看;开除学籍”，其中没有“退学”，因此，退学不属于处分，退学纠纷适用上述法律规定显然不当。)二是以学校违反教育服务合同为由提起民事诉讼，因为学校与学生形成的是教育服务合同关系。(2)属于行政诉讼受案范围。理由是国家实行国家教育学业考试制度，对高等学校学生的学籍管理、奖励与处分，由国家批准的高等学校组织实施。因此，高等学校在行使这一国家行政职能时，属于法律法规授权的组织，其应具有行政诉讼的被告主体资格。受教育者在学校处于一种被管理者的地位，学校对受教育者的受教育权和身份权的处理，系特殊的外部行政管理关系，不属于内部行政行为。

最后，高校与学生之间的教育法律关系，具有民事法律关系性质。教育部《〈普通高等学校管理规定〉解读》将高校与学生之间的关系界定为“学校与学生之间的特定的法律关系。在这种法律关系中，学校与学生双方均享有各自的权利，履行各自的义务”。这种特定的法律关系(权利义务关系)即教育法律关系，具有民事法律关系性质。具体说，高校的招生宣传为要约邀请，考生参加高考、填报志愿为向高校发出的要约，高校向考生发出的录取通知书为新要约，考生持录取通知书到高校报到注册、交纳学费为承诺，至此教育法律关系即教育合同成立。

教育合同从性质上讲，不属于行政合同。行政合同主体一方属于政府，是国家行政机关为了执行公务，以公法身份与他人订立的合同。作为合同一方主体的国家行政机关拥有单方变更合同权，对合同履行的监督权、指挥权，以及对相对方不履行合同的直接裁判权，其主要特点在于合同当事人之间的法律地位不平等［5］。高校和学生之间是自愿达成的教育法律关系，是一种双方民事行为，学校与学生法律地位平等，学校不拥有单方变更合同权，不拥有对合同履行的监督权、指挥权，以及对相对方不履行合同的直接裁判权，他们之间没有高低之分。因此，学校与学生之间的教育关系是民事法律关系，学校与学生订立的教育合同具有民事合同性质，只不过该合同不受合同法调整，而受教育法律法规调整［6］。这就像股东之间、夫妻之间订立的合同不受合同法调整，而受公司法、婚姻法的调整一样。

需要说明的是，教育合同具有它的特殊性。首先，作为教育合同的双方当事人，双方的身份都要经过国家教育主管部门的认定;其次，在教育合同履行过程中受到教育主管部门全程监督和介入，从高校的招生到学生的毕业，各地教育主管部门要定计划、分指标，管理学生学籍，对学位授予进行行政许可，对高校的办学水平、后勤服务质量组织评估等［7］。但是，这些特殊性并不能改变教育合同所具有的民事合同的性质。

三、高校开除学生学籍不影响学生的受教育权

司法实践中有法院认为，如果学生被开除学籍，对其切身利益和将来发展都受到严重影响，这已经不仅仅是学校内部管理的问题，也涉及到学生在国家公立学校的受教育权能否继续实现。笔者认为，这种观点仍然值得商榷。

任何奖惩都可能对受奖惩者的切身利益和将来发展有影响，但绝非一定有必然的、严重的影响。关键的是不能因此将单位奖惩这种具有内部管理性质的行为，转变为外部行政管理行为。开除学生学籍处分只是除去受处分学生在该学校的学生身份或者资格，涉及到的只能是受处分学生在该校能否继续学习，其学业能否在该校继续完成的问题，并非涉及到受处分学生受教育权能否继续实现的问题。受教育权即使在监狱服刑也是享有并可以行使和实现的，比如，服刑犯在监狱参加培训学习或者高等教育自学考试。这就如同依法吊销出租车驾驶员的从业资格证一样，除去的只是被吊销从业资格证的驾驶员继续驾驶出租车的身份或资格，该驾驶员虽然不能再从事驾驶出租车的工作，但并不影响该驾驶员作为一个公民所享有的劳动权利以及劳动权利的行使和实现，因为该驾驶员除了可以从事非出租车驾驶工作外，还可以从事其他非驾驶工作。需要强调指出的是，学籍与受教育权在法律上是两个截然不同的概念。学籍是教育法上的概念，针对的是学生。受教育权是宪法上的概念，针对的是公民。任何公民依宪法享有的受教育权没有在国家公立学校或者私立学校实现之分。

综上，高校开除学生学籍并不影响学生作为公民所享有的受教育权，以及受教育权的行使和实现。而且，即使高校开除学生学籍影响学生作为公民所享有的受教育权，以及受教育权的行使和实现，也不能改变学生被开除学籍属于学校内部管理的性质。

四、高校对学生纪律处分的救济途径是提出申诉

司法实践中有法院认为，依据《中华人民共和国教育法》第42条第4项规定:“受教育者享有对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼的权利。”学生对学校的处分不服应向有关部门申诉，但如果学校的处分行为可能侵犯到学生的人身、财产等合法权益时，学生也可以进行诉讼。我们认为，对该条的这种理解也是值得商榷的。

依据该条和教育部《普通高等学校学生管理规定》第2章“学生的权利与义务”中第5条第5项学生“对学校给予的处分或者处理有异议，向学校、教育行政部门提出申诉;对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或依法提起诉讼”的规定，学生获得救济的权利有申诉权和起诉权。

首先，学生对学校的处分与处理不服(包括开除学籍处分)，学生依法享有的是申诉权，只能是依法向有关部门提出申诉。教育部《普通高等学校学生管理规定》第61条、63条和64条规定:有关部门为学校学生申诉处理委员会和学校所在地省级教育行政部门。具体程序如下:学生对处分决定有异议的，在接到学校处分决定书之日起5个工作日内，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。从处分决定或者复查决定送交之日起，学生在申诉期内未提出申诉的，学校或者省级教育行政部门不再受理其提出的申诉。

也就是说，学生对学校的处分不服的，依法享有的是申诉权，而非诉讼权。需要特别指出的是，教育法为行政法的特别法，其规定的程序性规范属于特别规范，遵循特别法效力优先原则，即使学校对学生的纪律处分行为属于具体行政行为，学生因对处分有异议而向人民法院提起行政诉讼，人民法院依法也不应当受理。国家机关应当依法各司其职，法院受理并审理高校处分学生的决定，有违法律规定，是滥用司法权力，是对教育行政管理部门依法享有的行政裁判权力的干预和削弱。

其次，学校、教师侵犯学生人身权、财产权等合法权益，学生依法享有申诉权或者诉讼权。这里的诉讼权应当理解为民事诉讼权，而非行政诉讼权利。第一，从侵权行为来看，学校、教师实施的侵犯学生人身权、财产权等合法权益的行为。就学校而言，应当是学校对学生实施的纪律处分行为以外的其他民事侵权行为。第二，从侵权主体来看，包括学校和教师，两者并列。如果学校侵犯到学生的人身权、财产权等合法权益时，学生可以提起行政诉讼，那么教师侵犯到学生的人身权、财产权等合法权益时，学生是否也可提起行政诉讼?第三，从侵犯的权益来看，是学生的人身权、财产权等合法权益。教育部《〈普通高等学校学生管理规定〉解读》将“合法权益”界定为“民事权益”，①《〈普通高等学校学生管理规定〉解读》第21－22页:学生对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等民事权益的行为，可以提出申诉，也可以依法直接向法院提起诉讼。民事权益受到侵犯属于民事法律保护范畴。关于民事权益的范围，《中华人民共和国民法通则》特别是《中华人民共和国侵权责任法》第2条作出了明确的规定，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自由权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。因此，学校、教师侵犯学生人身权、财产权等合法权益，依法提起的诉讼应是民事诉讼，而非行政诉讼。这里需要特别强调的是，学校开除学生学籍只是除去受处分学生在该学校的学生身份或资格，不涉及到《侵权责任法》第2条规定的人身、财产权益。当然，如果学校在实施处分行为过程中，侵犯到学生的人身、财产等合法权益，学生可就侵犯其人身权、财产权等合法权益部分依法提出申诉或者提起诉讼。但提起的诉讼仍然应是民事诉讼。第四，从诉讼种类来看，这里规定的“诉讼”，并没有明确规定为“行政诉讼”。

最后不得不提出来的是，如果开除学生学籍的纪律处分行为属于具体行政行为，那么学生不自觉触犯了开除学籍纪律处分的规定，是否像行政处罚那样，可向法院申请强制执行?如果纪律处分决定错误，学生是否可以提起国家赔偿?这些都是值得进一步深入研究的问题。

［1］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:法律出版社，2006.

［2］赵克仁，刘曙光，段绪水，等.行政法学教程［M］.广州:中山大学出版社，1990.

［3］教育部高校学生司.《普通高等学校学生管理规定》解读［M］.北京:北京第二外国语学院出版社，2005.

［4］林鸿潮，王小龙，汪海燕.2011年国家司法考试行政法·商经法司法制度53讲［M］.北京:人民法院出版社，2011.

［5］李开国.合同法［M］.北京:法律出版社，2002.

［6］苏万寿.学校对受教育者实施处分的性质与法律救济［J］.华北水利水电学院学报:社会科学版，1999(3):39－41.

［7］蒲奕.性质特殊的高等教育合同——高校与学生关系的法学分析［J］.高等函授学报:哲学社会科学版，2007(8):19－21. (责任编辑 彭志强)