“未经定罪之没收”的证明标准

初殿清

（北京航空航天大学 法学院，北京100191）

2012年《刑事诉讼法》增设了第五编第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，作为与国际公约中“未经定罪之没收”相接轨的重要内容。2012年底出台的相关司法解释中对该特别程序作出了细化规定，但其证明标准仍然处于模糊状态。本文以证明标准为切入点，结合我国刑事诉讼法、民事诉讼法、刑法等部门法的相关内容，对相关制度试作评析。

一、“未经定罪之没收”在没收种类体系中的位置

1.涉及刑事案件的没收种类：刑事没收与民事没收

（1）刑事没收。广义上的刑事没收，包括一般没收和特别没收。“一般没收”不问被没收财产的来源合法与否，对犯罪人的全部或一部分财产强制收取，通常以刑罚的方式存在，比如我国《刑法》第59条中的没收财产刑。“特别没收”将没收的范围限定于与犯罪密切相关的财物。在性质上，特别没收可以作为一种刑罚出现在量刑之中，比如美国的刑事没收，其没收属于刑事审判中的量刑内容之一，适用前提是被告人已被定罪［1］；也可以不是刑罚，而是对这些财物的刑事强制处理措施，比如《刑法》第64条所确立的没收制度，我国立法者明确将其性质表述为“强制处理方法”，而非刑罚［2］。

（2）民事没收。我国大陆目前的立法尚未有关于民事没收的规定。美国是较早适用民事没收的国家，英国、爱尔兰、南非、澳大利亚、新西兰以及加拿大的部分省份也在21世纪的相关立法中明确了这一制度。民事没收是政府对用于实施犯罪或作为犯罪活动结果的财物所提起的对物（in rem）之诉。此种没收不以启动刑事程序或获得刑事定罪为前提，成功地实现了刑事案件中对人的追诉与对物的追缴的分离。如果能够证明有关财物属于犯罪收益，该财物与其持有人的法律关系即被切断，并被强制收归国家所有，并不追究财物获取人或持有人的其他法律责任。

2.“未经定罪之没收”的性质定位

有观点认为，“未经定罪之没收”是对民事没收或对物之诉的另一种称谓［3］。本文认为，两者并不等同，广义的“未经定罪之没收”的内涵范围大于民事没收，刑事没收中也存在未经定罪而没收的情况。具体来讲，在没收种类体系中，未经定罪之没收出现在两种情况之下：一是民事没收，二是刑事程序在定罪之前终止，而对相关财物作没收处理，亦即前文所述刑事特别没收中的第二种情况。两者相比，后者体现出启动没收程序的消极性、受迫性，即并非不问是否定罪，而是旨在确定被追诉人刑事责任的刑事程序已经启动，只是因为某种原因，刑事程序不能或不再进行；前者则体现出积极性、主动性，没收的启动不以开启刑事追诉或获得刑事定罪为前提。

作为一种典型表述的“未经定罪之没收”出现于《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐败公约》）第54条第1款第（三）项：“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。该条款综合体现出上述两种“未经定罪之没收”的特点，兼有消极性与积极性。一方面，该规定是在吸纳民事没收方向上迈出的重要一步，使对物的追索在某些条件下不再依附于犯罪人人身，也使没收的启动不再以进入刑事程序为前提，这正是民事没收积极性的集中体现；另一方面，该条款对没收的适用条件作出了限定，即“因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉”，与刑事特别没收中的“未经定罪之没收”有神似之处（尽管在性质上并不相同），一定程度上体现出没收程序启动的消极性。因此，《反腐败公约》中“未经定罪之没收”与传统意义上的民事没收并不完全等同。

3.我国关于“未经定罪之没收”的规定

2012年修改《刑事诉讼法》之前，我国关于“未经定罪之没收”的规定集中体现在相关司法解释、行政解释中，比如1998年公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“1998年公安部《规定》”）第231条，1999年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“1999年高检院《规则》”）第239条第（一）项、第277条、第239条第（一）项，以及2006年最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第26条第2款、第27条第2款。这些规定在具体种类上属于刑事特别没收，即案件已经启动了刑事程序，但因为被告人死亡等原因而在定罪之前终止，在此种情况下对相关财物作没收处理。与《反腐败公约》的相关内容相比，上述规定的特点在于：（1）解决被追诉人死亡后的资产追回问题，尚未解决被追诉人潜逃后的资产追回问题；（2）没收程序的启动仍然以进入刑事程序为前提。然而，在腐败犯罪猖獗、贪官携巨款潜逃而无法有效启动相关程序、资产追回成效较弱的背景之下，司法解释中的这些规定已不能满足控制和打击犯罪的需要。

2012年《刑事诉讼法》增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”一章，以国际公约相关条款为参照，扩大了“未经定罪之没收”的制度范围，“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”。本文认为，在性质上，2012年《刑事诉讼法》所确立的没收仍然是一种刑事特别没收，而非民事没收，因为其启动仍以刑事程序的发起为前置条件，涉案“人”与“物”之所以不同步加以处理，并非因为“不必”，而是因为“不能”。这种人身依附性集中体现于第283条第1款对该没收程序终止条件的规定：“在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理”。与英美国家的民事没收制度相比，《反腐败公约》中“未经定罪之没收”相对保守，而《刑事诉讼法》第五编第三章的内容比《反腐败公约》的规定又更为保守一些。

二、证明标准与没收种类的关系及其在“未经定罪之没收”中的适用

“能否达到”和“是否有必要达到”是我国诉讼法学界在证明标准研究领域所涉及的两大基本问题。前者是有关认识论的讨论，后者则体现着某项具体诉讼制度下的价值选择和目标权重。没收种类的论题下，关于证明标准的探讨正是源于后一意义上的考量。

1.证明标准与没收种类的关系

（1）证明标准在没收种类体系中的关键地位。证明标准是将各种没收制度加以类别化的重要判断要素，因为不同的没收方式体现出国家在决定剥夺公民对某项财产的所有权时需要达到的证明强度。可以认为，对某一没收种类的选择在一定程度上正是对其背后证明标准的选择。某些区域性的国际项目对没收立法加以分类时，其重要判断标准之一就是所适用证明标准的种类［4］。这一点在国际社会对没收问题的论争中也得到印证，相关国际文件中将民事没收与刑事没收两种方法加以比较时，所讨论的核心问题实质即“证明标准”问题，例如联合国秘书长报告《防止和打击腐败行径及非法转移资金的活动》第105段的相关探讨。

（2）证明标准在没收程序设计中的重要意义。诉讼法哲学体系中，诉讼目的是诉讼程序和制度设立的起点和归宿。在诸多具体制度中，证明标准是集中体现诉讼目的要求的风向标，因为“在证据量及其证明力不变的情况下，证明标准设置和实际掌握的宽严在一定情况下决定着案件的实体处理”［5］。不论美国及英联邦国家采用的民事没收，还是《反腐败公约》中确立的“未经定罪之没收”，其兴盛都是肇始于相关犯罪活动的猖獗以及规则制定者加强打击犯罪力度的决心。在诉讼目的层面则体现在“控制犯罪”和“保障人权”两大目的之中，给予前者更多的权重。而证明标准则在此过程中被规则制定者选定为调整上述两大目的之权重的重要杠杆，亦即通过调整证明标准来影响证明难度，进而影响控制犯罪的实际效果。然而，选择较低程度的证明标准则意味着程序对人权保障力度的降低，因而这样的制度设计受到来自许多方面的批评与质疑。例如，2000年美国国会通过的《民事没收改革法》便旨在重新权衡打击犯罪与保障人权的关系，其中一项重要内容就是调整相关证明标准。

2.证明标准在“未经定罪之没收”中的设计实践

尽管《反腐败公约》鼓励各缔约国考虑采取未经定罪之没收措施，其中并未对该种措施的证明标准提出具体要求。这一方面是由公约本身的文件性质决定的，公约对缔约国立法仅具有总体方向上的指导性，而无法对各国的具体制度加以要求；另一方面也是因为各国之间以及各国内部在该领域应当适用何种证明标准长期存在争议，这一点在联合国反腐败公约谈判工作特别委员会《转移非法来源资金，尤其是腐败行为所得资金问题全球研究报告》第34、35段中已有体现：“这种补救办法所具备的刑事性，还意味着举证责任重，在采取补救办法以前必须符合相对比较严格的程序保障要求。相形之下，由于不存在监禁的问题，在民事诉讼中，举证责任通常较轻，程序上的保障要求也较少。然而，出于这种原因，许多国家的法律制度不承认有些国家将民事没收用于没收资产的常见手段。在民事没收是否合适上存在的这种相互冲突的观点是国际合作面临的主要困难之一。有些国家提出的请求遭到了只允许刑事没收的其他国家的拒绝”。

统观各国的制度设计与实践，对于不以定罪为基础的没收，即无论以刑事没收还是民事没收的形式出现，都往往采用较低的证明标准。比如美国的民事没收采用“优势证据”（by apreponderance of the evidence）的标准；英国的民事没收采用“或然性平衡”（on a balance of probabilities）的标准，刑事没收中被告人潜逃且尚未定罪的，也采用“或然性平衡”的标准；加拿大刑法典中对恐怖犯罪财物的没收无需以定罪为前提，此外，某些省份还制定了民事没收法，这些没收采用的都是“优势证据”标准。欧洲国家（除英国和爱尔兰之外）则多数要求没收以定罪为前提，但如果法律允许，也可以不以定罪为前提，而在程序终止的情况下（比如被告人死亡）启动没收，没收的证明标准往往采用较高的刑事定罪标准［6］［7］。各国的这些实践是诉讼目的影响证明标准构建的一个现实反映，总体趋势是降低证明标准，弱化公诉方的证明难度，从而强化对特定领域犯罪的控制。

三、我国法律中“未经定罪之没收”的证明标准

1.修法前司法解释中“未经定罪之没收”制度的证明标准

2012年修改《刑事诉讼法》之前，“未经定罪之没收”在司法解释中与证明相关的条文主要包括：1999年高检院《规则》第277条第2款中对检察院申请法院裁定处理犯罪嫌疑人存款、汇款时，“向人民法院移送有关案件材料”的要求，以及1998年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第294条第2款中对法院作出裁定前“应当阅卷、审查有关证据材料”的要求。相关的证明标准由各法院在实践中自行掌握。

这种开放性的制度设计可能产生两种制度效果：一种是因为缺少证明标准的限定，出现恣意司法的可能，使相关主体的财产权缺乏保障；另一种则是采用与定罪标准相类似的较高标准。在这两种效果之间，实践中还存在着一种介于上述两种制度效果之间的尴尬局面，例如，在某些职务犯罪案件中，检察机关依法冻结了涉案财产，但判决的结果是，除了被法院认定为犯罪所得的部分之外，还有数额巨大的涉案财产因为没有达到证明标准而没有被认定为犯罪所得，但检察机关认为数额巨大，涉及重大的国家利益，虽然未被认定为犯罪所得，但明显不是被告人的合法财产，不能无原则地返还［8］。这反映出检察机关在较高证明标准之下的左右为难，而此时对涉案财产的扣留实已缺失法律依据，因而是对被告人财产权的侵害。

总体说来，没收犯罪财产时采用与定罪相同的证明标准，在实践中会产生两方面的制度影响：一方面，如果能够切实贯彻，有利于增进对公民私有财产权等基本权利的保障；但另一方面，也增大了没收的难度，不利于有效切断犯罪资金链和资产追回，甚至可能导致追诉机关无视该标准的存在而自行采取行动。

2.2012年《刑事诉讼法》中“未经定罪之没收”的证明标准

2012年《刑事诉讼法》第五编第三章并未明确应当达到何种证明标准才能作出没收裁定的问题，唯一相关的内容是第282条“经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对于不属于应当追缴的财产，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施”，从该条中的“经查证”、“认定”等用语可以看出法庭需要经历一个实质性的审查判断过程，但判断时应予适用的证明标准并未详细说明。之所以出现这样的状况，可以从两个方面探寻其原因。其一，刑事证明标准一元化的现状长期存在于我国刑事诉讼的实践之中，以致立法缺失对各个程序的证明标准加以细化的意识；其二，立法者尚未充分认识到证明标准在没收种类体系中的关键地位及其在没收程序设计中的重要意义，立法技术有待进一步精细化。

从证明标准的角度观之，《刑事诉讼法》的相关设计既有值得肯定之处，也存在不足。值得肯定的方面是，在性质定位上，《刑事诉讼法》所确立的没收是一种刑事特别没收，而非民事没收。民事没收往往使用较低的证明标准，而刑事没收证明标准的幅度调整余地较大，既可以采用与定罪标准类似的较为严格的证明标准，也可以采用与民事证明相近的较低标准。从这一角度来讲，该章的制度定位给证明标准的设定留下了较大空间，这一空间将使日后可能出现于立法或司法解释中的证明标准成为调整“打击犯罪”与“保障人权”两大诉讼目的之权重的关键力量。不足之处主要体现在，对证明标准的模糊化处理，在实践中可能导致两种情况：第一种，根据一般的司法惯性，可能采用与定罪相同的证明标准。在当前针对特定犯罪领域加强控制犯罪力度的大背景下，以定罪标准来规范没收制度，不能体现诉讼目的在该领域的权重，无助于增进制度效果，没有真正与国际公约的价值指向相接轨。第二种，《刑事诉讼法》第五编第三章背后的刑事政策强调该领域“控制与打击犯罪”的司法目的，由于没有证明标准的法律指引与限定，可能出现根据较低标准作出没收裁定的情况，使私有财产权面临来自司法恣意的潜在威胁。

四、我国未来制度选择之展望：立法技术角度的建言

1.未来设计的可选途径

作为调整两大诉讼目的的游标，未来的相关法律或司法解释在设计针对特定犯罪的“未经定罪之没收”的证明标准时，有“平面解决模式”和“立体解决模式”两种可选途径。

（1）平面解决模式：设立程度居中的证明标准。基于强化打击犯罪力度，同时兼顾保障人权的考虑，未来设计的思路之一是设立程度居中的证明标准。这是一种平面解决模式，主要通过证明标准自身的设计来兼顾两大诉讼目的的实现。所谓“程度居中的证明标准”，指的是处于一般意义上的刑事定罪标准与民事判决标准之间的第三条道路，亦即一个高于民事判决但低于刑事定罪的标准。关于这种标准的探讨并不少见，主要集中于案件结果的严重程度处于一般刑事案件与一般民事案件之间的领域。例如，我国学界有观点认为应当在行政诉讼中采用这样的证明标准［9］，国外也有关于中间标准的探讨［10］。

（2）立体解决模式：设立较低证明标准，完善相关救济制度。立体模式与平面模式的不同之处在于强调各种制度在各自功能上的有限性和针对性，认为诉讼活动的整体效果是在各种具体制度的角力下形成的。就证明标准而言，应当根据特定程序所要实现的首要目标设立与之相协调的证明标准，根据其他目标的要求完善相关救济途径或保障措施。考虑到“未经定罪之没收”的首要制度目标是加强对特定犯罪的打击和控制，立体模式要求该程序中采用较低证明标准（比如民事证明标准程度类似的标准），同时，通过有效的救济途径或程序措施为私有财产权提供保障。

2.应有的选择：立体解决模式

（1）选择的原因：降低标准的必要性与可能性。我国立法机关已经在相关文件中对《刑事诉讼法》第五编第三章的设立目的作出了说明，即“为严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与中国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议要求相衔接”［11］。据此，该制度旨在强化打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，提高追缴效率，以及与国际公约接轨。根据前文的相关分析，作为对这两项目的的回应，证明标准应当降低。换言之，根据该特别程序的首要目的，证明标准有降低之必要。此外，从国内刑事立法趋势来看，在特定刑事程序中降低证明标准与该趋势相符。证明标准和证明责任是调节证明难度的两大杠杆，通过证据法的调整来强化对特定领域犯罪的控制在国内刑事立法及相关司法解释中已有先例，比如“巨额财产来源不明罪”就采用了可反驳的推定证明方式。在“未经定罪之没收”程序中采用较低的证明标准与上述立法趋势在方向上是一致的。

（2）选择的内容：何种标准，如何救济。我国三大诉讼法曾经出现过证明标准一元化的局面，即刑事、民事、行政三大诉讼都采用“事实清楚”的较高标准，21世纪初相关司法解释的出台，使得民事诉讼的证明标准有所降低。当前我国法院适用的民事证明标准是“高度盖然性”，即一方提供证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力，这一标准略高于英美国家的“优势证据”标准。“未经定罪之没收”程序可以采用与一般民事证明类似的标准，即“高度盖然性”。公诉方对涉案财产与犯罪之间实质关联的证明需要达到这一标准，作为相对方的财产利益关系人对相关问题的证明需达到使公诉方的证明降到该标准之下的程度。

正如一枚硬币的两面，选择较低的证明标准意味着必须为利益相关方的财产权提供完备的程序保障和救济途径。《刑事诉讼法》中的“未经定罪之没收”作为一种刑事特别没收，与民事没收相比，对财产权的保障力度相对较大。然而，该章内容相对粗疏，“未经定罪之没收”自身的保障措施和救济途径还有待完善。例如，如果没收的财物已属于对该财物性质不知情的“善意第三人”所有，相关程序应为这些人提供怎样的保障措施或救济途径；又如，事后证明没收裁定对相关财物作出了错误的认定，且没收对原物造成了损害或已导致财产损失，但在没收程序中各机关均无违法行为，此时应当如何救济。

［1］CASSELLA S D.Criminal forfeiture procedure：an analysis of developments in the law regarding the inclusion of a forfeiture judgment in the sentence imposed in a criminal case［J］.American Journal of Criminal Law，2004，32（3）：57－59.

［2］胡康生，郎胜.中华人民共和国刑法释义［M］.北京：法律出版社，2006.57.

［3］万毅.独立没收程序的证据法难题及其破解［J］.法学，2012，（4）：76－87.

［4］Economic Crime Division at Council of Europe.Confiscation of Proceeds from Crime in South－eastern Europe［R］.Strasbourg：Project PACO，2001.

［5］李玉华.诉讼证明标准研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2010.101.

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［7］王飞跃，贺永坚.没收财产刑中“财产”的时间限定［J］.中南大学学报（社会科学版），2006，12（3）：297－300.

［8］初殿清.小议已被冻结、扣押但判决未予认定的腐败案件涉案财产之处置［A］.卞建林.中国诉讼法判解：第5卷［C］.北京：中国人民公安大学出版社，2007.117－123.

［9］郭晓冬，姜建兴.民事诉讼中的证据和证明［M］.厦门：厦门大学出版社，2009.263.

［10］CROSS R，WILKINS N.An Outline of the Law of Evidence［M］.London：Butterworth ＆Co.Ltd.，1980.36，39－40.

［11］全国人大常委会法制工作委员会.关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明［EB／OL］.http：／／www.npc.gov.cn／huiyi／lfzt／xsssfxg／2011－08／23／content＿1666666.htm，2011－09－10.