论国际货物贸易中卖方的知识产权权利担保义务问题——对CISG第42条的解析

王家德

(南京师范大学法学院 ，江苏 南京 210023)

在国际货物贸易中，卖方除了履行传统的买卖合同义务之外，还要保证任何第三人不能基于知识产权向买方主张任何权利或要求。此项制度的设计理念就是保护国际销售合同中的买方的合法权益。由于各国国内的合同法对卖方的此项义务规定存在诸多差异，因此在国际私法协会和联合国国际贸易法委员会的努力下，制定了《联合国国际货物销售合同公约》，在第42条就国际货物买卖合同中卖方的知识产权权利担保责任问题作出了专门规定。

1.国际货物贸易中卖方知识产权担保制度的内涵

在国际货物贸易中，卖方所承担的知识产权担保责任属于权利瑕疵担保的一种。一般而言，卖方对货物的权利瑕疵担保包括以下几个方面:(1)卖方必须保证在货物交付时对货物享有所有权或处置权;(2)出售的货物不存在未向买方透露的担保权益，如抵押权、留置权;(3)卖方必须保证其出售的货物没有侵犯他人的知识产权，如专利权、商标权等[1]。卖方权利瑕疵担保责任的核心是为了保证买方在购货后可以合法、平安地占有与使用货物。买方购买货物就是为了行使对货物的占有和处分，以实现用益和收益等目的，如果卖方交付的货物侵犯了第三人合法权利如知识产权等，那买方支付对价购买货物就毫无意义。卖方知识产权权利担保制度是指卖方应保证对其所出售的货物享有合法权利，没有侵犯第三人的知识产权，并且任何第三人都不会就该项货物向买方提出知识产权请求。由于在国际货物贸易中，卖方出售货物侵犯第三人知识产权权利，第三人向买方索赔导致买方受到损失的情况时有发生，所以，卖方知识产权权利担保制度应运而生。

卖方知识产权权利担保义务作为一种瑕疵担保责任，其宗旨在于保护国际贸易中买方的利益，防止买方在交易中受到第三人的干扰。这一宗旨可以追溯至权利瑕疵担保的起源——追夺担保制度。权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度，即卖方应负买方不受第三人基于所有权、抵押权等的追夺的责任。近代各国继承发展了罗马法的追夺担保制度，如1952年颁布的美国《统一商法典》第2－312条规定买卖合同中包含卖方的下列担保:(1)所转让的所有权是完好的，并且转让的方式是适当的;(2)所交付的货物不存在任何买方在订立合同时所不了解的担保权益或其他留置权。CISG第42条的规定与美国《统一商法典》中的规定类似，只是在担保的范围、时间等细节上有所不同。

2.国际货物贸易中卖方知识产权担保制度的立法情况

关于国际货物贸易中卖方知识产权担保制度的立法，最早可以追溯到1930年国际统一私法协会开始起草统一的买卖法，这份买卖法成为了1964年《国际货物买卖统一法公约》(the 1964 Hague Uniform Law of International Sales)与《合同成立统一法》(the Uniform Law on the Formation of Contracts)的立法基础[2]。由于多数国家认为这两部法律不符合要求，因此并未被广泛采用。1968年，联合国国际贸易法委员会成立。在接下来的9年内，联合国国际贸易法委员会的国际货物销售工作组起草了《联合国国际货物销售合同公约》(the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)，并在 1980年 3月与4月维也纳的外交会议(the Diplomatic Conference)上提交。

在早期的统一法中，关于第三方的权利主张仅在1964年《国际货物买卖统一法公约》第52条中有所规定，在第三方提出权利主张时，买方可以获得救济[3]。但《国际货物买卖统一法公约》第52条中的概念不够广泛，多数观点认为其没有包含第三方对知识产权的主张[4]。1977年国际贸易法委员会工作组起草的草案起初也没有将知识产权纳入第三方权利主张中，直到国际贸易法委员会第十次会议成立特别小组，专门起草关于第三方知识产权主张的条款。在特别小组的草案中，关于知识产权担保的规定起初被放在第三方权利里，经过进一步讨论，小组决定单列两条，第25条规定除知识产权外的第三方权利主张，第26条单独规定第三方知识产权主张。这两条已与CISG的第41条和第42条非常接近。

显然，起草者认为在各国本国贸易法律中通常对卖方知识产权权利担保责任予以规定，这一责任也应当在国际贸易中予以规定。参加维也纳会议的加纳代表Date－Bah Samuel认为特别小组起草该条有两个目的，第一个目的是:“为卖方承担知识产权权利担保规定一个范围。这一目的将通过规定卖方所承担的责任限制在卖方订立合同时知道或不可能不知道的范围内实现。”第二个目的是:“通过选择适用预期使用国、转售国或合同订立时营业地国法律，确定卖方是否违反了知识产权权利担保义务。”[5]这充分说明 CISG第42条的制定者是在保护买方权利与限定卖方所担义务中寻求利益平衡。

3.《联合国国际销售合同公约》第42条基本内容解析

《联合国国际销售合同公约》(CISG)第42条规定，卖方具有所交付的货物必须是第三方不能根据知识产权主张任何权利或要求的货物的责任。但卖方的该义务有五条限定:(1)卖方义务以卖方在订立合同时已经知道或不可能不知道的权利或要求为限;(2)基于货物的知识产权必须在合同订立时已存在;(3)买方在订立合同时不知道此项权利或要求;(4)此项权利的要求或发生，不是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格;(5)如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其它使用，则根据货物将在其境内转售或做其它使用的国家的法律，或在任何其它情况下，根据买方营业地所在国家的法律。具体而言，在对卖方义务的限定中，对CISG第42条下卖方责任的研究包含下列三个方面。

3.1 “工业产权或其他知识产权”的概念

国际上对工业产权和其他知识产权有许多公认的定义。如1967年在斯德哥尔摩修订的1883年《巴黎公约》对工业产权的定义包括了专利、商标和相关概念，但不包括著作权。[6]因为同时期的 1886年保护文学和艺术作品版权《伯尔尼公约》对版权的规定已较为详细。最近修改的1971年《伯尔尼公约》是国际著作权合作的基础，中国1992年成为其缔约国。从CISG的立足点上看，最相关的工业产权定义应该是世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization)的有关规定。因为“工业产权或其他知识产权”这一短语由世界知识产权组织在其召开的外交会议上首次使用。世界知识产权组织关于知识产权的定义十分广泛，“文学、艺术和科学作品;表演艺术家的表演以及唱片和广播节目;人类一切活动领域内的发明;科学发现;工业品外观设计;商标、服务标记以及商业名称和标志;制止不正当竞争;以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。”[7]所以，专利、著作权、贸易或服务商标、商业秘密、工业品外观设计、集成电路布图设计、掩膜作品等都应纳入这一定义。而CISG第42条规定的工业产权或其他知识产权主要包含其中的商标、著作权、专利权，因为在国际货物贸易中这些权利常被侵害。

3.2 “不可能不知道”的涵义

“不可能不知道”可能是《联合国国际销售合同公约》第42条最难理解的短语。“以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限”这句中的不可能不知道看上去像是简单的重复，实则包含了立法者更深层次的用意。

《联合国国际销售合同公约》的制定者联合国贸法委秘书处对“不可能不知道”的评论为“第三人主张的权利为基于一国登记的专利，则卖方不可能不知道。”[8]这似乎明确了卖方对所售货物具有明确的调查是否在一国登记专利(包括著作权、商标)的义务。秘书处的另外一句评论更加确定了卖方的这项义务，“卖方应查明是否有第三方有工业产权或其他知识产权的权利主张。”[9]但国际商会(international chamber of commerce)曾在外交会议上指出秘书处这一观点是错误的，但国际商会的这一观点未被接受甚至未被讨论。

德国学者Schlechtriem认为“卖方必须自查所售货物是否涉及可能的第三方工业或知识产权。”Huber的观点则认为“卖方只有在对其事实上知道的知识产权故意保持沉默时才须承担法律责任。”Schlechtriem与Huber的观点各走向两个极端，但公约第42条却在两人的观点中找到了很好的平衡。如果买方知道或“不可能不知道”权利或要求，则卖方免责。[10]这是否意味着买方和卖方同样有知识产权的义务?从字面上分析，买方与卖方有相同的义务。但如果卖方和买方都有知道知识产权的义务，买方的义务会取消卖方的义务，因为，如果卖方“不可能不知道”，那买方也不可能不知道，所以卖方免责。但这并没有使“不可能不知道”这个短语失去意义，不管是卖方还是买方都有知晓公布的知识产权的义务，他们都有义务知晓其所属地的常规和特有的知识产权。因此，如果卖方持有所售货物的专利，他理所应当地希望知道在买方国该专利是否被授权，被授权给谁。另一方面，买方有在B国使用一商标的许可，其就有义务知晓在C国同一商标被授权给另一方，而卖方可能是对B、C两国都不熟悉的批发商，不知道商标授权情况。在这种情况下，十分有必要规定一方知晓相关知识产权的义务。

在商讨公约的外交会议上，英国代表提出“知道或不可能不知道”存在同义反复，应该删去短语的第二部分。但秘书处没有针对这一观点做出修改，而是将“不可能不知道”等同于“没有原因不知道”。随后的讨论中，first committee根据Kantian的哲学观点，认为“不可能不知道”表达的意思与“应该已知”相近，但需要一个更高标准的证据证明。

最后，从实践的角度出发，知晓知识产权权利要求的义务从何时算起?卖方的责任以其在合同缔结时“已知或不可能不知道”的权利或要求为限，卖方在合同订立后获得的任何信息都不再加以考虑，这很好地限制了卖方查明所有买方所在国可能的知识产权权利要求的义务。若要查明所有买方所在国可能的知识产权权利要求，则卖方无法在收到订单后迅速做出接受或拒绝的决定，这在现在的商业环境下是不现实的。但设定卖方订立合同时对在其所属地的知识产权权利有知晓的义务则非常合理(如上文提到的专利权)。

对“不可能不知道”最符合逻辑的释义应该是其设定买卖双方的义务，防止买卖双方在订立合同时疏忽其理应知道的知识产权权利主张，尤其是在对方不可能知道时。

3.3 对地域限制的理解

《联合国国际销售合同公约》第42条第一款的a项与b项:a.如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其它使用，则根据货物将在其境内转售或做其它使用的国家的法律;或者 b.在任何其它情况下，根据买方营业地所在国家的法律。可见卖方只对特定国家范围内发生的第三人知识产权权利要求有担保责任，所以a、b两项对卖方责任做了地域限制。公约颁布以来，a、b两项也引起了不少争议，其中主要围绕“预期”的含义与转运国问题。

《联合国国际销售合同公约》使用“预期”这个词来定义可能发生的转售或其他使用。首先，这里的“预期”不必是书面的，书面的文件只是在当事人发生争议时有助于举证。同时，“预期”意味着双方之间达成了合意，而不是单方的理解。再次，如果情况足以表明买卖双方通过肯定型的行动默示考虑到了一个国家，则也视为“预期”。如果买卖双方以前有过多次交易，足以明确显示出买方的目的，那么除非出现这种特殊情况，否则没有必要每次都在合同中对此做出预见。当然，如果情况有变，买方应将这种变化告知卖方。

货物的转运可分为两种类型，单纯的转运和转运途中发生再加工。单纯的转运如A国向B国出售一批货物，双方都预期这批货物将在C国转售或做其他使用，但这批货没有直接运往C国，而是经B国转运至C国，所以B国就是转运国。转运不同于转售，转运只是途径一国并没有进入该国的流通。转运途中发生再加工则较为复杂，如上例，货物在B国进行重新包装或生产加工后再运往C国，此时可分为两种类型。(1)货物性质未改变，若在B国的重新包装未改变货物性质，则货物的原产国还应是A国，C国的第三方提出知识产权主张的，A国的卖方要承担责任。(2)货物性质改变，若在B国的重新包装或生产加工改变了货物的性质，货物发生了实质性变换，则货物应认定为B国的货物，而C国的第三人提出权利主张，责任的承担则要看再加工的行为是谁授意的，若在B国的加工行为是A国的卖方授意，则还是A国卖方承担责任，若B国的加工行为是B国买方授意的，则应该由B国买方负责。

经过全文的论述与分析，笔者认为公约第42条从立法原意、立法技术、实践状况等角度而言都是适合的，虽然对救济如何与公约整体进行协调略微有欠考虑。其对买卖双方主观状态的双重规定更是对实践中可能出现的情况进行充分考虑后的结果。法律条文本身都有高度的概括性，不能要求在任何时候都能不加分析便可适用。

[1]郭寿康，韩立余.国际贸易法[M].北京:中国人民大学出版社，2009:35.

[2]Amy Kastely，Unification and Community:A Rhetorical Analysis of the United Nations Sales Convention，8 Nw.J.Int＇l L.＆Bus.580(1988).

[3]Date－Bah，Third Party Claims in General，in Commentary on the International Sales Law:The 1980 Vienna Sales Convention(C.M.Bianca＆ M.J.Bonell eds.，1987).

[4]See John Honnold，Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention 268(1982)hereinafter Uniform Law;Documentary History，supra note 9，at 426(Secretariat Commentary，art.40).

[5]See Samuel K Date－Bah，C.M.Bianca＆ M.J.Bonell:Commentary on the International Sales Law[M].1987:321.

[6]See Article 1 of the Paris Convention states in pertinent part.

[7]Article 2 of the World Intellectual Property Organization Convention(WIPO).

[8]John Honnold，Documentary History of the Uniform Law for the International Sale of Goods Convention(1989)(Secretariat Commentary).

[9]John Honnold，Documentary History of the Uniform Law for the International Sale of Goods Convention(1989)(Secretariat Commentary).

[10]See CISG，supra note 1，art.42(2)(a).