从工程承包商的角度谈合同风险防范

赵伟兰

(山西水利职业技术学院,山西 运城 044004)

风险，是指从事某项特定的活动因为不确定而产生的经济损失，以及自然破坏或损伤的可能性或事件。工程在建设过程中会面临特定的政治环境、经济环境、自然环境和法律环境，这些环境因素具有客观性、不确定性、不可预测性、可变性、相对性等风险的特点。特别是在工程施工过程中，各种意想不到的事件都可能发生并导致严重损失，所以，施工合同的主体双方都非常关注合同风险。施工合同风险应由谁来承担，如何对待或化解风险，是个战略问题。主体双方要正确评价风险，采取适当的风险防范措施。

一、承包商合同风险防范的重要性

（一）对于特定的工程建设项目，业主与承包商都面临着一定的风险。而在工程实践中，业主常常处于主导地位，处于弱势的承包商一旦中标、签订合同，就得按约履行，主要工作就是进行长期的施工管理与控制，合同风险也就主要集中在承包商方面。因此，承包商对风险的防范显得尤为重要。

（二）对于投资大、工期长、技术复杂的建筑工程来说，风险是客观存在的，并且会影响到承包商对未来收益的预期。大量的不确定性和风险因素会对承包商的经济效益产生不利和负面影响，因此，承包商对工程项目的风险管理显得尤为重要。工程项目的风险管理包括识别风险、分析评估风险、防范风险。风险防范是重中之重。

二、承包商合同风险防范阶段

承包商对合同的分析和防范要贯穿投标阶段、合同的签订与实施阶段，甚至到实施完成合同为止。

（一）深入研究招标文件

招标文件是投标的主要依据和信息来源。投标人员应认真细致地阅读招标文件，深入研究分析，弄清楚招标文件的具体要求和真实内容，正确理解招标文件，以降低承包商的风险。如：发包人主体资格的合法性、商业信誉、支付能力、违约责任及索赔的实现；工程本身的难度、合法性、周边环境等，承包商应该对这些风险因素进行深入调研和探讨，以便确定风险等级，做出正确的投标决策（投或不投）。

（二）认真编写、审慎递送投标文件

在决定投标后，要认真编写投标文件。投标文件编制要求：第一，按招标文件要求编写，在实质上响应招标文件，使其不成为废标。第二，投标报价要计算准确，该考虑的费用要包含其中，使其不出现亏损。在报价中对风险费用承包商要充分考虑。风险费是指工程施工过程中难以事先预见的费用，当风险费用在实际施工过程中发生时，就成为工程成本的组成部分，但如果在实际施工中没有发生，这部分风险费用就会转化为企业利润，因此，在实际施工中应通过尽量减少风险费用的支出来增加利润。风险费估计太大会降低中标的概率，风险费估计太小有可能会减少企业利润甚至亏损，所以，在编制投标报价时要特别注意风险费用的编制。如：工程量计算准确程度偏低；单价估计不够精确；自然环境的不可预测性；人、材、机价格的波动；国家经济政策的调整；政治社会风险等等。承包商要分析确定其中的风险系数高低以便确定合理的风险费用和其他费用，从而确定总的投标估价。为了提高中标概率，减小风险，承包商在递送投标文件之前。要采取一些报价技巧，如不平衡报价、多方案报价、开口升级报价，以及在投标书中使用保留条款、附加或补充说明等。

（三）尽可能使用标准施工合同示范文本

中标后，进入合同谈判签约阶段，这是承包商合同风险防范的重要阶段。合同法赋予了合同双方的平等性，但在工程合同签订时，往往由于业主拥有僧多粥少的特殊优势，使承包商处于相对弱势的地位。有些业主喜欢自己拟定合同，这样就会把自己的利益放在首位。要求承包商履行种种义务，而不提承包商应享有的权利；或者在合同中隐含许许多多不利于承包商的风险责任条款，甚至强调业主的反索赔条款；又或者在合同中采用一些含糊不清、笼统主观的词语，造成业主和承包商理解出现偏差和歧义。对于缺乏对业主权利限制和对承包商保护的合同条款，承包商应该坚持原则，利用法律和策略修改完善合同条款，忌急于求成、盲目接受。“合于利而动，不合于利而止”，承包商最基本的目标就是获取利润，“不合于利”，即使丧失合同，也不能违背原则去接受责权利不平衡、明显导致亏损的合同。为了避免风险、减小风险及合理分配风险，承包商应尽可能地要求或建议使用标准施工合同示范文本。因为它借鉴了国际上通行的FIDIC合同模式，同时还结合了我国建设市场及工程的实际状况，将工程技术、法律、经济、管理等尽可能地融于一体，能够规范合同当事人的行为，完善社会建设经济制度，解决合同中文本不规范、条款不完备、合同纠纷多等等长时间存在问题，有效避免了业主与承包商长期存在的诸多扯不清的问题。

（四）实行目标控制，降低合同实施风险

合同实施前，承包商要认真做好各项准备工作，对人、材、机及资金、措施等进行精心安排，以提高风险的应变能力和对风险的抵御能力。为了保证合同各项指标的顺利实施，承包商应实行目标控制，主动防范风险，特别是投标时所列风险因素权数大、发生可能性大的严重风险。企业内部各部门要密切配合，对每一项工作都要严格管理，有效地监督跟踪，详细地分析对比，及时地调整纠偏，尽量避免成本超支、工期延误、质量不合格和其他违约风险的发生，使合同的实施秩序化、系统化，促进承包商的成长，并能适应因环境的变化而迅速变化。对一些无法避免的风险损失，承包商应加强索赔管理，用索赔来减少或弥补风险造成的损失。

（五）总结评价

合同实施结束后，承包商应该专门针对风险问题进行分析，总结经验教训，以便提高本公司风险分析和防范水平。

三、风险防范对策

识别、分析、衡量风险，都是为了有针对性地采取合适的风险防范对策。

（一）风险回避

风险与利益是并存的，回避风险可以彻底中断风险源，避免损失，同时也会将收益拒之千里，所以，这是一种消极的风险防范对策。如：不投标、终止合同等。

（二）风险转移

通过修改和完善施工合同条款，或者利用施工索赔制度，可将风险转移给业主承担；通过合同的分包，可将专业性强、风险大、承包商不擅长的部分转移给分包商承担；通过购买保险，可将承包商合同约定的发生可能性大的风险责任转移给保险公司承担。当风险事故发生时，可以从保险公司获得补偿，如工程一切险、第三方责任险、人身伤亡险、机械设备保险等。

（三）风险控制

采取事前预防、事后补救的办法使风险发生的概率或导致的损失程度降到最低，就是风险控制。如熟悉与工程有关的法律法规，深入研究招标文件，完善施工合同条款，掌握市场价格动态趋势，严格管理合同风险和分包商，减少风险事件的发生。

（四）风险自留

无论是主动自留还是被动自留，是全部自留还是部分自留，当承包商遇到不可能避免或是有可能获利的风险时，用自己准备的风险备用金来承担的策略。

[1]赵来彬，贾莲英.建设工程招投标与合同管理[M].北京.人民交通出版社，2008.

[2]许杨.浅谈工程承包方的合同风险防范[J].工业建筑，2012，（7）.

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