证据共通原则比较研究

宋乔松

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

一、证据共通原则的内涵

要研究证据共通原则，首先就要弄清楚它的确切内涵。究竟何谓证据共通原则呢，首先明确它是指证据效果之通用，即“证据之共通系指调查证据结果之共通而言，非指证据方法之共通”［1］。证据方法是能作为证据调查对象的有形物，当事人在诉讼中能提出什么样的证据方法，取决于该当事人寻找、收集证据材料的能力，是具有鲜明的自主性的，我们不能要求所有当事人都只能共通地提出某一种或某几种形态的证据方法;而证据调查的结果则不同，它涉及到法官对于某一事实的心证认定，由于法官对同一事实的判断是唯一的，所以往往可以将这一心证认定的结果通用于案件的其他当事人。由此可以得出，证据共通原则是指“法院在认定一方当事人所主张的事实之际，不应当仅局限于通过该方当事人证据申请而形成的证据的调查结果，也可以从对方当事人提出申请的证据资料中寻求证据原因”［2］。

自从证据共通原则诞生以来，它的射程范围问题就一直是学者们争议的热点。证据共通原则究竟能否扩张到共同诉讼中去呢，根据学者们在这一问题上的分歧，证据共通原则的内涵也被区分为“狭义说”和“广义说”。

狭义说认为，证据共通原则仅适用于对立的双方当事人之间，即“一方当事人所提出之证据，不仅系为其提出之当事人有利之事实所利用，而且法院得将其为相对人有利事实之认定而利用之原则”［3］。狭义说的真谛在于强调证据效果的适用可以突破证据的“党派性”［4］。诉讼中一方当事人提出的证据，一般来说都是于己有利，能够支持自己主张的证据资料，所以诉讼中才会出现相对方当事人实施妨碍行为来阻止一方当事人收集提出证据的现象;但在例外情况下，某一方当事人提出的证据可能于己不利，而实际上对相对方当事人有利，这可能是由于该方当事人诉讼策略的失误、提出证据时没有思虑周全，或是对方当事人提出的其他材料使得该证据出现了“倒戈”，此时，虽然该证据不利于提出方，但由于它与案件事实具有相关性，能够影响法官对于该事实的心证判断，出于发现真实的考虑，仍应当承认其在诉讼中的证明力。

与之相对，广义说则主张证据共通原则不仅适用于对立的双方当事人之间，在共同诉讼人之间同样可以适用。如陈计男先生就认为“当事人虽负举证责任，但法院所采摘证据，不以该负举证责任之当事人所提出者为限，纵由某一当事人声明并提出之证据，但于两者间或共同诉讼人间，法院均得共同采酌，作为判决资料之基础”［1］。广义说是近年来日渐兴起盛行的一种观点，德日以及我国台湾的大多学者都对广义说持赞成态度，“在共同诉讼中实行证据共通，除可以避免或关联事件为重复审理以图时间、财力、劳力之节省外，并得借由共同资料之判断，避免裁判之抵触然也”［5］。但在具有如此大之效益的同时，广义说也有它为人诟病的软肋——对传统辩论主义的侵害。辩论主义认为证据的提出仅限于对立的双方当事人之间，所以如果在共同诉讼中，尤其是普通共同诉讼中适用证据共通，将某一当事人在本诉中提出的证据，直接通用于其他普通共同诉讼人的他诉之中，将明显超出辩论主义适用范围，并可能会给其他共同诉讼人带来利益侵害。由此观之，广义说中实际上存在着“效率”、“发现真实”与“程序保障”的价值冲突，笔者将在下面的“证据共通性的理论基础”一节中对如何尽可能地化解这一矛盾详细加以论述。

二、证据共通原则的理论基础

证据共通原则作为证据法上的一项重要原则，其能在大陆法系国家得以确立并能长期有效贯彻，必有其存在的法理基础。

关于证据共通原则的理论基础，通说认为是自由心证主义。［6］由于同一个案件事实的真伪只有一个，所以在自由心证主义下，法官对同一案件事实的心证判断也是唯一的，不会因为证据的党派性而予以割裂。由一方当事人提出证据所证明的事实，如经法院认定为真实，则对于对方当事人而言，该事实自然也应被认定为真实。“共通的事实，对于诉讼当事人全体，应属相同，故事实如系共通，法院为心证基础的证据，自亦相同”［1］。因此，证据不论是由对立当事人的哪一方所提出，皆有同等效力，证据只要已经被提出，法院就应斟酌，在综合审查各方证据的基础上，认定案件事实。证据共通原则使得“法官可以综合地评价证据调查结果、自由地形成心证，进而可以做出更为接近真实的认定”［2］，倘若证据仅仅考虑其党派性而对其提出者有利，就很难达到发现真实的目的，“更何况法院于认定事实之际，无视于同一证据方法上明显之其他反对资料，而仅注意在对提出此证据方法之当事人有利之资料，其结果必不能基此资料而为合理判断。是以在承认自由心证主义为合理发现真实之主要手段下，实不得不承认证据共通原则”。［7］

自由心证主义作为证据共通原则在对立当事人、包括必要共同诉讼人之间适用的理论基础十分有力，但当在普通共同诉讼人中适用证据共通原则时，自由心证的说服力就大打折扣了。首先，普通共同诉讼不过是诉讼法上个别诉讼的集合，普通共同诉讼人之间具有明显的独立性;其次，直接将某一当事人的证据适用于其他没有提出申请的普通共同诉讼人与辩论主义的第三点内涵相矛盾。辩论主义的第三点内涵即“法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的证据”［8］。依据这一内涵，法院调查证据的提出者必须为本案的当事人，至于具体是哪一方当事人则在所不问，即“何方当事人提出申请与辩论主义无关”［2］，但“在辩论主义下除依法无庸举证者外，应有当事人负责举证”［9］。而若在普通共同诉讼中适用证据共通，其他普通诉讼人在他诉中提出的证据就可能会基于证据共通原理而被适用于本案当事人之间，这就与辩论主义的第三点内涵大相径庭。“此时，仅仅以自由心证一点作为理论基础加以论证稍显单薄，应该寻找更加扎实的理由”［10］，这也就是笔者在上文中提到的，普通共同诉讼中适用证据共通原则所存在的“发现真实”与“程序保障”的价值冲突问题。

笔者认为在普通共同诉讼中适用证据共通原则的理论基础，其实可以归结为对“发现真实”与“程序保障”价值冲突的调和。“在民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突，如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等，面对价值的冲突，我们需要的是按照两利相权择其重，两害相比取其轻的权衡标准作出合理选择”［11］。在普通共同诉讼中适用证据共通原则的问题上，毫无疑问，坚持自由心证主义将具有更大的效益，它可以保证案件解决的效率和相似案件判决结果的一致性，而割裂法官在普通共同诉讼中形成的整体统一的心证结果也显得很不现实;与之相对，辩论主义的第三层内涵，似乎并非严苛不可违背，近代法官释明权概念的引入，其实正表明出于发现真实的考虑，法官在一定程度上是可以职权介入而超越双方当事人原本提出的证据范围的。此外，在突破辩论主义的时候，我们可以通过给予其他共同诉讼人一定的辩论、抗辩等程序保障权来防止对私权的过度侵害，避免诉讼突袭，发挥程序保障功能。［12］综合上述分析可知，在普通共同诉讼中适用证据共通原则体现了对自由心证主义的偏重，但同时也应赋予了当事人程序保障权从而防止对辩论主义的过度侵蚀，最终达到自由心证与辩论主义，发现真实与程序保障的协同。

三、证据共通性与相关概念

(一) 证据共通原则与主张共通原则

主张共通原则是从辩论主义中延伸出来的，辩论主义的第一层内涵指出“直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人辩论中出现的事实不能作为法院裁判的依据”［8］，这其实是赋予了双方当事人以事实主张责任。根据这一命题，法院将双方当事人都未主张的事实作为判决的基础是明显违反辩论主义的，那么当对某一事实不负有主张责任的当事人对该事实作出于己不利的陈述时，法院能否将该事实作为裁判依据呢?这便是主张共通原则要讨论的问题。［13］根据新堂幸司的观点，主张共通原则是指“不负有主张责任的当事人主张的事实也可以作为法院判决基础”［2］。杨建华先生则将其称作诉讼资料共通原则，认为“对于证据之外的事实上陈述，以此一当事人之陈述，认定他造主张事实之参考，或以此一共同诉讼人之陈述，作为认定他共同诉讼人主张事实之资料，亦应为法律所允许”［9］。这里需要强调的是“主张共通原则”与“先行自认”的区别问题，很多人单单从定义上看会把两者混淆起来，其实两者所关注的角度并不相同。主张共通原则是偏重于法官的审理范围，它强调不论某一事实是否由与之有利的当事人提出，哪怕该事实是由与之不利的当事人提出的，它仍然属于双方当事人提出，所以法官应当对其进行审查判断;先行自认则偏重于对方当事人的角度，它强调“当一方当事人提出了对自己不利的事实主张时，相对方当事人如果予以援引，那么法官就应当将该事实作为裁判依据”［13］。

在对立当事人之间适用主张共通原则似乎并无异议，辩论主义只要求裁判事实由双方当事人提出，至于主张上的党派性并未涉及，基于更好的查明案件真实的考虑，完全可以实现主张上的共通性。①主张责任由因法律效果发生而受益的当事人承担。不过不论是负有主张责任的当事人主张的利己事实，还是对方当事人提出了该事实，都符合主张责任的要求，法院可以将该事实作为判决的基础和根据，这就是所谓的主张共通性。参见邵明《正当程序中的实现真实》，法律出版社，2008年版，第309 页。在普通共同诉讼中适用主张共通原则则争议颇多，原因其实和质疑证据共通原则的理由大体一样——突破了辩论主义的范围。不过，相比证据共通原则，主张共通原则对辩论主义的突破更大胆，它直接违背了辩论主义的具有基础性的第一层内涵，对其他共同诉讼人的程序权利的侵害也更加严重，因此，笔者认为如果想要在共同诉讼中适用主张共通，就需要对其进行更加严格的限制。依据新堂幸司的观点，需要区分该事实主张对其他共同诉讼人究竟是有利还是不利，“当共同诉讼人中的一人提出某主张，而其他共同诉讼人未积极的实施与之相抵触的行为时，该主张只要于其他共同诉讼人有利，那么应当说其效果及于其他共同诉讼人”［2］。笔者认为在采纳新堂幸司观点的同时，赋予其他共同诉讼人以程序保障权这种方式仍然不能忽视，可以将二者有机结合起来，对于其他共同诉讼人有利的事实主张，其他共同诉讼人在享有充分的辩论、抗辩等程序保障的情况下未明示反对，可以适用主张共通原则。

无论是证据共通原则还是主张共通原则，其理论基础都大体相同，都是基于“发现真实”的价值考虑，突破了辩论主义的传统内涵，实现在对立当事人和共同诉讼人之间的共通性。但两者之间也存在一定的区别:

首先是两种原则的客体截然不同。证据共通原则共通的是证据资料调查的结果，而主张共通原则共通的是事实主张，只有先提出了事实主张，然后才需要举出相关证据证明该事实，从这个层面上说，主张共通原则在适用上处于证据共通原则之前。

其次两者的适用情形不同。在共同诉讼人之间适用证据共通，是不考虑该证据对其他共同诉讼人是否有利的，即使不利，法官基于自由心证的作用，也无法将证据效果完全割裂;而在共同诉讼人之间适用主张共通，并不牵涉自由心证的问题，实际上不实行主张共通而分别予以主张也并无不可，只是为了更好地开展审理，提高诉讼效率的考虑，才引入了主张共通，那么此时就应当更加注重对被适用主张共通原则人的保护，只有在对其有利且他们没有明示反对的情形下才能适用，应该说适用条件上更加严格。［12］

(二) 证据共通原则与证据申请共通

证据申请是日本民诉法上的一个概念，它并非当事人请求法官依职权调查收集证据的申请，而是指“当事人普遍提出的、要求法官对与争议事实有关的证据方法予以调查的申请”［2］，只有当事人在举证时提出的申请获得了法院采纳，该证据才能进入证据调查程序。依照日本民诉法，证据申请在法院实施证据调查完成前是可以任意地撤回的，本文提到的“证据申请共通”就是主要解决证据撤回时的共通性问题。①我国虽不存在证据申请制度，但在民事诉讼中却大量存在着证据撤回的情形，因此对日本民诉法上的“证据申请共通”理论进行研究，对我国的司法实践将具有非常重要的启示作用。“盖诉讼之当事者，至口头辩论之终结前，随时得为证据之提出，然则先申出证人者，后或抛弃之，而他之相手方有必要时，申出同证人，使行讯问可也。然兹在讯问开始后，以得相手方之承诺，为抛弃必要条件者，究因证据共通之主义存在故也”［14］。由此可知所谓的“证据申请共通”，是指在证据调查开始后完成前，当事人所提出的证据调查的申请于当事人间可以进行共通性适用，并不仅仅只视为证据提出方的单方申请，所以证据申请的撤回也不能随意，须征得对方当事人的同意。［15］

很多学者主张所谓的“证据申请共通”不过是确保证据共通原则的手段罢了，属于证据共通原则作用的具体展现而已②如新堂幸司就主张在当事人调查申请后撤回证据方法应基于对方当事人同意，系出于证据共通原则。参见新堂幸司《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京:法律出版社，2008年版，第388 页。，但笔者认为证据申请共通与证据共通原则在概念上存在明显不同。由前文可知，证据共通原则是指证据调查效果的共通，而证据申请共通却存在于证据调查程序当中，此时的证据资料还未能形成最终的调查结果，法官的自由心证也尚未最终形成，因而当事人是可以撤回证据的;倘若证据调查程序已经结束，法官在证据调查中已然形成心证，出于自由心证主义的作用，当事人是没有撤回证据申请的可能的。由此可知，证据申请共通的作用时间是先于证据共通原则的，证据申请共通并不能包含于证据共通原则的概念内涵当中，不宜称为证据调查效果的共通，有些学者将其称为证据申请共通抑或是证据提出共通、证据声明共通，笔者这里从之。［15］

此外，证据申请共通的理论基础也不同于证据共通原则。既然在证据申请共通时法官的自由心证尚未形成，那么实行证据申请共通的理论基础也自然不会是自由心证主义而应当是其他理论根据。一般而言，一方当事人之所以在证据调查程序中撤回某项证据，往往是认为该项证据将对自己不利或无明显利益，相对而言，该证据就很有可能于相对方当事人有利，如果不实行证据申请共通的话，一方当事人撤销证据后，相对方还要重新在调查程序提出该证据，将会显得十分反复，有浪费诉讼资源之嫌，而如果实行证据申请共通，让当事人证据的撤回征得他方当事人的同意，将具有简化、经济的功能。由此言之，“证据申请共通的理论依据主要在于诉讼效率价值的考虑”［15］，当然“适用证据申请共通时还涉及到对相对方当事人利益的保护”［16］，因为案件证据的调查结果最终将会在当事人之间通用，所以相对方当事人限制证据的撤回也是为了将来产生有利于自己的心证结果。

从证据申请共通的定义可以看出，证据申请共通主要是在对立当事人之间发挥作用，限制一方当事人在证据调查中随意撤回证据申请，“证据申请共通”与“证据共通”、“主张共通”一样，在对立当事人适用并不存在什么异议。那么，在共同诉讼人之间可以适用证据申请共通么?必要共同诉讼人与对方当事人地位大体相同，证据的撤回与否直接关系到必要共同诉讼人的切身利益，因此证据申请自然应当共通于必要共同诉讼人，证据的撤回也需要经得必要共同诉讼人的同意;普通共同诉讼则大不一样，普通共同诉讼人之间具有很强的独立性，某一个普通诉讼人撤回其证据申请对其他普通共同诉讼人来说似乎并无多大的利益侵害，因此无需经得其他普通共同诉讼人的同意，但倘若其他普通共同诉讼人认为该证据申请的调查结果对其有利时，可能会在该证据被撤回后自己再提出该证据申请，这种诉讼程序的反复不免浪费时间，滋生不必要的麻烦，因此出于诉讼效率的考虑，可以在普通共同诉讼人之间实行证据申请的通用，一方提出视为共同均提出，但申请撤回时并不需要相互间的同意。

结语

由于我国的民事诉讼立法至今仍为典型的职权主义模式，法官并不受当事人主张的事实和提供的证据范围的限制，大量依职权收集事实和调取证据的情形现实存在，也就导致在各当事人之间共通适用证据的证据共通原则，被认为是理所当然而毫无研究的价值。然而，结合我国民诉法不断强化当事人主义因素的大背景，明晰证据共通原则在共同诉讼中运用所带来的理论突破性，这一来自于大陆法系的古老制度在今天的中国仍然具备着不断研究探讨的必要性。笔者从证据共通原则的内涵与理论基础入手，通过与相关制度的比较以及对具体适用过程的探讨，试图对证据共通原则的理论做一个全面的梳理，为证据共通原则在我国理论研究与实践普及贡献一份绵薄之力。

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