中国境外企业劳动关系调处机制研究

沈琴琴 刘文军

(中国劳动关系学院公共管理系，北京100048)

近年来，随着经济全球化的深入和我国“走出去”步伐的加快，我国对外投资合作企业获得了长足发展。据商务部提供的数据，截至2010年底，我国对外投资合作企业已近1.6万家，境外资产总量近1.5万亿美元。对外投资合作企业的快速发展，一方面促使我国更深地融入经济全球化进程，获得了可观的比较利益;另一方面也使中国境外企业的劳动关系日趋复杂，如何调整和处理好境外企业在劳动用工多元化背景下的劳动关系，已成为急需解决的重要问题。本课题组通过走访国务院相关部委、实地考察劳务派遣管理机构、与相关专家和企业进行座谈研讨等方式，运用劳动关系系统理论对这一问题进行研究。

一、基于系统理论的劳动关系调处机制

劳动关系的调整是一个动态的系统工程，系统的要素主要包括主体、环境、意识形态和规则［1］，其调整过程由“输入、主体、转换过程和输出”四个连续相关的部分组成，并且输入和主体两个部分的性质同时也受到转换过程和输出两个部分的直接或间接影响。因此，在分析劳动关系系统输出时要充分考虑到系统内部各个部分之间的相互作用。

这是一般劳动关系系统及调整机制。境外企业劳动关系还有其特殊性质:其一，处于国际化的法律、经济和政治环境以及多元化的文化环境之中;其二，雇员及其组织也是多元化和国际化的，目前，境外企业在外劳务人员可以分为两大类，即国内劳务派遣人员和外籍劳务人员，其中外籍劳务人员又包括当地劳工和第三国劳工;其三，转换过程涉及国际合作与共同行动;其四，劳动关系状态不仅影响企业利益与员工福利，而且涉及国家利益与国际关系。

综上所述，可以将境外企业劳动关系调处机制概括为相互联系、相互影响的四个子系统，即法律调处机制、行政调处机制、企业管理调处机制和工会调处机制。法律调处机制为劳动关系系统中的相关主体提供强有力的保护和约束，为其他调处机制提供基本的规则体系;行政调处机制与法律调处机制相伴而行，在法律框架下实现劳动关系调整的宏观目标，维护国家利益;企业管理调处机制在微观领域发挥直接而重要的作用，有利于维护境外企业的利益;工会调处机制则使工会作为企业相对人而发挥平衡劳资利益、维护工人权益的重要作用。四大调处机制相互连接，共同构成调处劳资纠纷、和谐劳动关系的有机整体。

二、法律调处机制

(一)法律调处机制运行中亟待解决的主要问题

目前，涉及中国境外企业劳动关系调处的法律主要有相关国际公约、国际惯例等国际法规以及我国与属地国国内法。在我国国内法方面，涉及的主要有《劳动法》、《劳动合同法》、《涉外民事法律关系适用法》、《境外投资管理办法》、《对外承包工程管理条例》和《对外劳务合作管理条例》等行政法规，以及商务部、财政部、外交部等部门颁布施行的一系列部门规章。在法律调处机制的运行中，存在着立法不全、执法不严、司法不便等突出问题，而中国境外企业劳动用工的多元化更加深了法律机制运行问题的复杂性。

首先，立法不全。(1)立法原则定位不清。这是目前中国境外企业劳动关系法律机制各种问题的症结所在。具体而言，一是立法原则缺乏战略性、系统性思考，过于注重短期效应和经济利益，对劳动关系的调处缺位;二是理论界定模糊，如劳务派遣法律关系目前缺乏较为一致的理论界定，对其认定就包含了一重劳动关系说、双重劳动关系说、一重劳动关系双层运行说等多种学说，在立法时不同价值取向的选择导致了劳动关系调处方式与结果的较大差异。(2)立法主体分散，层级较低。目前我国关于对外劳务输出与对外投资、工程承包立法大部分是行政立法，立法主体众多，立法零散，权限重复模糊;同时，已有立法效力位阶较低，导致法律规范性文件相互之间缺少连接，甚至出现矛盾和抵触，缺乏系统性和稳定性，不利于进行海外投资的投资者把握及劳动关系和谐。(3)立法内容粗略，范围较窄。目前与劳务派遣有关的法律大都属于一般性法律规则，没有关于劳务派遣的专项明文规定，导致调处境外劳务纠纷时缺乏法律依据。

其次，执法不严。当前，中国境外企业劳动关系综合协调机制已初步建立，主要包括涉及三十多个部委的部际联席会议制度、外交部领事保护中心和商务部驻外使领馆经商机构一线监管机制。2009年6～8月，国务院六部委联合开展的全国范围内清理整顿外派劳务市场秩序专项行动也取得了突出成绩。但在境外企业劳动关系法律调处方面，还是表现出突击执法、短期效应的特点，相关机制的合法性、合理性、可持续性仍有欠缺，在执法过程中缺乏全方位的制度设计［2］。

最后，司法不便。中国境外企业劳资争议的法律适用具有国际性的特点，现实中容易产生法律适用不明确的问题。例如，国内劳务派遣人员发生劳资纠纷存在劳动者属人法和工作地属地法竞合的问题，虽然《对外承包工程管理条例》和《对外劳务合作管理条例》都强调尊重工作地的法律法规和风俗习惯，但却缺乏具体明确的行为指导，在碰到具体问题时容易产生不确定性。调处法律适用的选择还涉及后续争议未决时是否遵从“一事不再议”以及涉外裁判承认与执行等一系列问题。从实践层面来看，相关法律机制的定位不清和制度不全，将直接造成裁判困难。

(二)改进与完善法律调处机制的建议

首先，健全立法。立法工作应明确以保护劳工权益为首要目的，兼顾经济发展效益的立法精神，加强综合立法。同时，应统一立法，提升立法位阶，建立协调系统的劳动关系调处法律体系。应丰富立法规范的范围与内容，严格设定外派劳务人员及对外劳务合作企业的权利和义务，明确划定政府的市场监管与公共服务职责，打击非法外派劳务人员行为，明确法律救济途径，强化法律责任追究机制。细化既有法律机制，将对外劳务合作服务平台建设、劳务人员培训、劳动合同和劳务合作合同订立、劳动监察、备用金管理和突发事件处理等由法律原则细化为切实可行的行为准则，提供各种类型的劳动合同、劳务合作(派遣)合同和服务合同范本。

其次，完善执法。应不断提升执法水平，建立长效执法机制，着重关注涉外劳务派遣机构准入、劳动合同管理、劳动保障水平、薪资状况等传统国内劳动关系领域正常与否，建立起包含企业海外用工在内的事前审批、事中监督、事后评审三位一体的监管制度。更为重要的是，在境外，我国法律难以直接发生域外效力，应积极利用国际劳工标准，发挥政府合作机制，不断了解工作地国家的社会管理水平、立法执法状况、既有劳动保护程度与中资企业实行状况差异等内容，在劳工标准方面与国际接轨，保护中资企业合法权益，营造良好的劳动用工环境。

最后，便利司法。进一步明确法律适用，充分认识国际司法“属地管辖优先”趋势，完善我国法律适用法或者司法解释的形式，也可以在相应的行政法规中进行明确。同时，便利司法救济渠道，加强国际司法协助与交流，适当地选派具有国际视野、懂得国际法律规则的专业人士提供法律援助，使调查取证、司法文书送达更便捷，降低司法救济成本。

三、行政调处机制

(一)行政调处机制运行中亟待解决的主要问题

第一，对境外企业的战略指导和信息服务力度不足。由于政府相关部门对企业的需求调研不够，在信息、评估和服务方面的资源也没有得到充分整合，因此企业在这方面得到的支持尚不够充分。

第二，管理和服务机制不完善。对于对外劳务合作的管理和服务，目前在中央一级主要依靠部际联席会议制度及各部委的相关规定，而在地方则由各级政府及相关部门具体负责。这种管理和协调机制是分散化、非常设和非专门化的，也缺乏明确的分工。虽然《对外劳务合作管理条例(征求意见稿)》对建立从中央到地方的对外劳务合作工作协调机制做出了明确规定，但仍然只是原则性的，缺乏具体的行为机制，尚未形成完整细致的管理和服务内容，迫切需要大量操作性的协调程序和工作手册。在处理中国境外企业与外籍员工的劳动关系方面，目前基本没有形成专门的管理和服务机制，碰到问题主要依靠以商务部和外交部为主的部际联席会议制度以及各部委的相关规定和指导意见权宜处理，具有较大的不确定性。2011年3月，商务部、外交部、国资委和全国工商联联合印发了《境外中资企业(机构)员工管理指引》，从原则上指导、规范我国境外企业的员工管理工作。

此外，政府间劳务合作不够深入。目前我国已与不少国家签订了劳务合作协议，但大多是在法律框架内就原则和态度问题达成共识，缺乏调处劳资纠纷的专门条款，实际可操作性不强，难以及时解决具体问题。

(二)改进与完善行政调处机制的建议

第一，加强政府对境外企业的战略指导和信息服务。政府尤其是中央政府可发挥公共产品提供方面的优势，利用强大的信息搜集能力和技术研究能力，为中资企业“走出去”提供战略指导和信息服务，帮助企业抓住机遇，规避风险，选择恰当的投资方向与管理策略。在改善中资企业对外籍员工的管理方面，政府可提供系统的指导意见。为此，政府可建立相关问题搜集系统、信息发布平台、专门研究小组和针对管理人员的培训体系。

第二，完善企业海外用工管理综合协调机制。落实“对外劳务合作管理条例”规划的各级政府对外劳务合作工作协调机制，改善对外劳务合作管理。为此，在中央层面，应完善部际联席会议制度，同时，设立隶属于会议的常设的专门机构，具体负责企业海外用工管理的信息搜集、技术分析、政策建议和某些决议的执行。地方政府根据具体情况，也可建立相应的联席会议制度和专门机构。

第三，建立由政府主导的对外劳务合作公共服务体系。在联席会议及其所属专门机构的统筹安排下，按照“对外劳务合作管理条例”的要求，各部门齐心协力，加快推进对外劳务合作服务平台建设，使之成为集“服务、促进、保障、规范和管理”为一体的政府服务机构。形成一套较完善的对外劳务合作信息收集通报制度和网络体系，无偿向对外劳务合作企业和劳务人员提供信息服务，定期发布境外就业市场情况、风险提示等信息。

第四，对中资企业外籍员工用工管理进行专门的具体指导。进一步完善《境外中资企业(机构)员工管理指引》，区分外籍员工与国内外派人员，提出有针对性的专门的管理指引内容，并且使之更加具体、可操作。

第五，加强对企业管理人员的培训与管理。在对外籍员工实施有效管理方面，企业管理人员起着至关重要的作用。政府应有针对性地加强对企业管理人员的培训与管理，可采取建立行前培训制度、管理人员行为规范制度和反馈信息收集制度等方式。此外，政府还要协调对外籍员工的联合教育培训。

四、企业管理调处机制

(一)企业管理调处机制运行中亟待解决的主要问题

(1)企业“本土化”管理不到位。我国部分境外中资企业的管理制度和管理模式尚不适应“本土化”和“全球化”的要求，许多中资企业还没有完成成为跨国公司的角色转换，对“本土化”管理认识不足，盲目照搬“中国式”管理模式，在企业治理结构、决策机制、内部部门设置、企业文化建设等方面均不能与当地有效衔接，尤其缺乏具有全球视野、跨国管理经验和跨文化管理能力的国际化人才，引发的劳资冲突让许多境外中资企业付出了高昂的“学费”［3］。(2)企业跨文化管理缺位。企业来自不同国家、不同类型的员工因在经营思想、价值观念、生活目标和行为规范等方面的不同而产生的文化差异很可能会演变为文化冲突和矛盾，造成企业内部经营管理环境的不和谐，甚至可能引发劳动关系的冲突。(3)企业劳动关系协调和冲突预警机制欠缺。目前我国多数中资企业缺乏应有的沟通机制、诉求表达机制、争议调解机制和突发事件应急处理机制，致使一些小矛盾容易发展为大问题。(4)企业忽视对有关国际劳工标准的遵守和对社会责任的担当。有些民营中小企业的生产经营存在短期行为，片面追求经济效益，不遵守国际规范，不承担社会责任，无视企业信用和名誉，为劳资纠纷的发生及冲突的爆发埋下隐患。

上述问题的存在，直接导致了一系列中国境外企业劳资纠纷和冲突的发生，有的甚至演变成恶性的打砸抢事件，对中国企业“走出去”战略的实施产生了不良影响。例如，2009年11月16日，中材国际公司与尼日利亚IBESE水泥厂项目负责人向拉各斯总领馆报告，项目尼方员工和附近村民共上百人持械冲击驻地，导致多人受伤。2010年10月15日，赞比亚南方省科蓝煤矿200多名当地工人因前1月停工10天期间工资是否照发与中方产生争议，冲击中方人员驻地，引起警方武力干预，导致多人受伤。2011年4月5日，为劳资双方是否签订劳动合同的争议，中、刚果(布)互惠合作1号公路项目基地发生大规模骚乱，导致严重的人财损失①资料来源:商务部内部资料。。

(二)改进与完善企业管理调处机制的建议

第一，实施“本土化”管理，着重落实文化的“本土化”。中资企业“走出去”就必然需要全面细致地研究东道国的政治、经济、社会状况，实施本土化管理，制定全面的企业发展规划，努力克服在开拓市场过程中遇到的各种困难，建立持久的竞争优势。文化的“本土化”是“本土化”管理的一个重点和难点，在文化的“本土化”过程中，一方面，要尊重当地法律，尊重当地人的风俗习惯和宗教信仰;另一方面，要加强与当地雇员的文化交流，重视当地雇员的入厂教育，让当地雇员迈进公司的第一天就能体会中国公司的特点和情况，让当地员工了解中国公司的工作流程，帮助外籍员工了解相关部门的工作内容以及中国文化等②参见中国对外承包工程商会:《中国对外劳务合作发展战略研究报告》，2005年工作论文。。

第二，积极探索企业跨文化管理的途径和方法。企业必须承认和理解文化差异的客观存在，努力培养文化认同;加强对跨文化管理的培训，从语言培训、环境模拟训练、敏感性训练、东道国文化知识培训等方面着手，努力培养一批高素质、适应性强的跨文化管理人员;融合不同的文化，构建共同的价值观念，在企业内部逐步建立起统一的、有活力的、独具特色的企业文化，形成跨文化的合力;积极进行跨文化沟通交流，保障跨文化管理的有效实施。

第三，建立劳动者诉求表达机制和矛盾调处机制。我国境外中资企业要建立健全企业劳动争议调解组织和制度，畅通信息渠道，及时排查可能引发劳资矛盾和纠纷的因素，做到早发现、早介入、早报告，通过平等对话和协商谈判的方式化解矛盾，努力把矛盾消除在萌芽状态。鼓励当地雇员发现问题和提出问题，对于建设性的意见和建议给予适当奖励;定期和当地雇员代表进行会晤，对生产中发现的问题和当地雇员关心的问题进行沟通和交流;高度重视雇员提出的问题，并将他们提出的问题进行记录，同时给出整改时间，解决不了的，备注无法解决的原因。

第四，进行规范的人力资源管理。要严格依法制定完整的人事管理文件，并通过当地的律师机构审核，避免文件漏洞，最好聘请兼职或专职律师到公司工作，协助人事管理，避免各种文件和政策违反当地法律。要依法按照工期签订规范合同。要建立公平、有效的绩效考核机制。考核结果作为项目组、野外队经理对人员提升、降级、工资增长或调低、调整岗位或者辞退的参考。要建立利益分享的激励机制，合理利用奖金制度，根据项目运作的计划制定生产目标，根据目标完成情况，对雇员进行奖金形式的奖励。

五、工会调处机制

(一)工会调处机制运行中亟待解决的主要问题

第一，境外企业建会障碍。由于法律上和制度上的原因，在中国境外企业中不能直接组建中国工会的基层组织。中外工会组织之间就境外中资企业组建工会的依据、工会的性质、员工会籍转移和劳资纠纷沟通协调机制等问题还没有达成一致意见。因此，当中国境外企业和对外承包工程发生劳务纠纷和群体性事件时，企业与外籍员工之间缺乏必要的沟通和协调的渠道，员工在利益诉求难以表达或得不到解决的情况下往往会采取过激行为③参见中国工会涉外维权代表团:《访问罗马尼亚、俄罗斯、哈萨克斯坦报告》，2009年工作论文。。

第二，外国工会组织影响中国境外企业的经营管理。为了吸收更多的工会会员，提高组织的社会影响力，外国工会组织有时会派人深入境外中资企业，动员员工加入工会，并在企业发生劳资纠纷事件，特别是涉及外籍劳务人员时，给予工人大规模的声援，而工人也可能据此提出不合理要求，谋求额外利益。一些境外中资企业“走出去”的时间较短，不大了解外国工会的性质和工作方式，缺乏与外国工会周旋和谈判的经验，往往陷入被动。此外，一些国家产业工会有组织全行业罢工的传统，当罢工行动波及中资企业时，企业的生产和经营也会受到影响。例如，尼日利亚工会的势力非常强大，中国在尼日利亚公司的所有外籍员工都加入当地行业工会。阿根廷有各行各业的工会组织，在政府部门的支持下表现非常强势。2010年，中国石化集团公司阿根廷项目就发生了74次冲突和30件劳资纠纷，影响生产161天，效益损失8，600万美元(仅包括耽误产量和钻机日费)，产量损失5，588桶油当量/天。国际石油工程公司自成立以来，境外发生劳工诉讼纠纷案件达1，100多起，案由主要涉及工资、加班费、假期、遣散费、异地工作补贴、同工同酬、歧视、危险区域补贴等①资料来源:中国石化集团公司思想政治工作部提供的内部资料。。

(二)改进与完善工会调处机制的建议

第一，以变通的形式发挥工会职能。境外企业所在国工会组织试图进入中资企业建会是大势所趋。为掌握工会活动主导权，可采取以下措施:(1)境外中资企业在中资企业总部工会或上级工会的指导下，以我为主，按照国际劳工标准和所在国的有关法律法规探索组建境外企业工会组织，维护中外员工的合法权益，从而避免外国工会组织在中资企业建会;(2)探索和理顺中资企业工会与所在国当地工会的关系，努力保持中资企业工会相对独立性，掌握工会工作的主动权;(3)国内工会组织应为中资企业在海外开展工会工作提供指引，向中资企业介绍外国工会的运行情况和特点，努力为中资企业建立和谐劳动关系提供服务②参见刘永强、赵曙明:《跨国公司组织文化与人力资源管理协同研究:知识创新视角》，载《中国工业经济》，2005年第6期。。

第二，进一步加强中外工会间双边及多边合作。(1)加强与国外各层级工会组织的沟通与交流，增强外国工会对中国企业管理模式和工会工作的认知和理解，促进工会间友好合作;(2)积极参与调处中资企业与外籍员工(特别是当地员工)之间的劳资纠纷，防范和处置职工群体性事件;(3)加强对国外相关劳工立法的研究，总结国内外跨国公司运作和管理经验，提高在处理境外中资企业劳动关系中的主动权;(4)在条件具备的情况下，探索向对外劳务合作集中的国家和地区派遣专职工会干部，作为劳务参赞进驻使领馆，与当地工会保持工作联系，协助处理境外中资企业劳资纠纷，为“走出去”战略的顺利推进发挥工会应有的作用。

［1］Morley Gunderson:Union-Management Relations in Canada，3rd，Addison-Wesley Publish Limited，1995，p.8.

［2］常 凯:《论海外派遣劳动者保护立法》，载《中国劳动关系学院学报》，2011年第1期。