国际产品责任惩罚性赔偿冲突法的实体正义研究

白峻

摘要：国际产品责任惩罚性赔偿的冲突规范应以冲突正义为基础，不断融入实体正义。国际产品责任惩罚性赔偿冲突规范所应重点体现的价值取向有：被侵权人得到迅速合理的赔偿、惩罚与遏制功能的实现、法院地国的利益、保障交易利益、当事人的正当期望与准据法的可预见性、世界经济协调发展。国际产品责任惩罚性赔偿的冲突规范有别于国际产品责任的冲突规范，立法上应当通过保护弱者原则、双重可诉原则、排除被告不可预见原则等方面体现出其特殊性。

关键词：惩罚性赔偿；冲突正义；实体正义

中图分类号：文献标识码：A文章编号：1006-723X（2013）03-0079-05

惩罚性赔偿作为产品责任的一种特殊责任形式，在普通法系国家已有超过200年历史，二战以后，随着现代工业大规模发展以及对消费者权益的日益关注，各国的实体法陆续对产品责任惩罚性赔偿进行专门立法，我国近年来立法中也正式确立了产品责任惩罚性赔偿制度，①由于各国经济、文化、历史、宗教、习惯等方面的差异，产品责任惩罚性赔偿的法律冲突在所难免。在过去半个世纪，随着工业化和国际贸易的发展，产品责任已经成为国际法中备受关注而具有极大活力的法律问题。[1]

20世纪中叶以来的“冲突法革命”，不仅将国际产品责任的冲突规范从一般侵权责任冲突规范中剥离出来，还在适用侵权行为地法的基础上陆续引入了最密切联系原则等先进理念。美国、瑞士等发达国家对国际产品责任冲突法做出专门立法，《罗马公约Ⅱ》②更成为近年来先进立法理念与高超立法技巧的集大成者。我国相关冲突法立法经历了从《民法通则》到《涉外民事关系法律适用法》的历史演进，其间《示范法》③与《民法草案》第九编④做了有益探索，从不加区分地适用一般国际侵权的冲突规范，发展到以专门条款规定国际产品责任的冲突规范，并逐步引入了意思自治原则、保护弱者原则、排除被告无法预见原则等与国际接轨的理念，并在立法技巧与连接点的设置上取得了很大进步。但是，各国关于国际产品责任惩罚性赔偿的冲突法立法尚属空白，其大都沿用国际产品责任的冲突规范而未做出专门性规定。本文从冲突规范所表现的冲突正义与实体正义的辩证关系出发，研究探索国际产品责任惩罚性赔偿冲突规范的价值取向以及冲突规范中应考量的特殊因素，以期对立法与司法提供有益借鉴。

一、冲突正义与实体正义

正义是法律的基本价值取向，以形式正义与实质正义为标准，冲突法（法律适用法）可表现为冲突正义与实体正义。所谓冲突正义（conflict justice），是指冲突规范本身在法律适用过程中表现出的公正性，主要考察冲突规范中的连接点设置与国际民商事关系在空间上是否达到最密切联系程度的问题，所追求的是法律适用的可预见性、确定性和裁判结果的一致性。所谓实体正义（substantive justice），则是指在冲突规范指引下适用实体准据法的结果，应公正地调整国际民商事权利义务关系，强调法院在解决国际民商事争议中就具体案件有区别地适用法律，以达到社会公平正义。

对于冲突法的价值目标，冲突正义与实体正义存在难以逾越的界限，二者在冲突规范的准确性和灵活性方面存在矛盾。在传统观点看来，准据法的适用只需要满足冲突正义的要求，不需要在国际私法中考虑实体正义的因素，甚至法院在司法过程中不得为了具体国际民商事案件达到“正义”的裁判结果而避开适用依照冲突规范本应适用的准据法。冲突正义强调法律适用的稳定性，追求判决结果一致性，更关注于识别、连接点、系属公式等，而忽略了所选准据法与案件实体正义的实现有无联系。因此，在冲突法的价值取向上，历来有两种对立的倾向，一种倾向是传统的追求法律适用的确定性和明确性；另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。[2]（P339）

笔者认为，冲突正义与实体正义并非截然矛盾对立，应细致分析二者相互关联与依存的辩证关系。首先，冲突法与实体法虽然属于不同的法律体系，但冲突法的实际功能是为实体法的准确选择而服务，从解决国际民商事纠纷的过程看，实体正义是解决法律冲突的终极目标，而冲突正义仅仅是寻求恰当准据法的较低层次的目标，故冲突正义来源于实体正义，实体正义于冲突正义。其次，冲突正义强调法律选择的确定性、可预见性和可操作性，但实体正义是在不同的历史时期、社会经济背景、传统道德下抽象出来的观念，“正义是一张普罗修斯的脸，变化无常、随时可以呈现不同形态，并具有不相同的面貌”[3]（P196），实体正义具有抽象性与可变性，冲突正义应当反映出实体正义的具体历史特点。再次，冲突正义对实体正义具有行为导向功能，依照冲突规范所适用的实体法，将主动或被动地适应社会经济的发展需求，客观上促进实体正义的发展。所以，目前世界各国冲突法立法与司法中普遍以冲突正义为主导，但不断融入实体正义的理念已是国际私法发展的大势所趋。

从冲突法角度看，国际产品责任惩罚性赔偿等特殊国际侵权责任与一般国际侵权责任在法律适用上的价值趋向是一致的，需要满足冲突正义与实体正义的要求，在确定性与灵活性之间达到一定的平衡。特殊侵权之于传统侵权行为冲突规范的冲击，集中体现在冲突规范价值目标中从“确定性”到“灵活性”，再到“确定性”这一目标的选择和平衡。基于特殊侵权实体法上的特殊救济机制，在冲突法上“量身定做”特殊的法律适用规范是非常必要的。[4]国际产品责任惩罚性赔偿制度作为科技高速发展与经济全球化下的产物，各国相关实体法在近几十年来取得了显著发展，不仅是归责原则由单一过错责任扩展到推定过错责任、无过错责任甚至是严格责任等多元化责任原则并存的局面，国际产品责任惩罚性赔偿的适用范围、侵权构成要件、赔偿额计算方式等都在不断发展。一般国际侵权责任的冲突法已无法应对涌现的新情况，国际产品责任惩罚性赔偿的冲突法设计需要重新审视侵权人与被侵权人之间的利益平衡，充分体现出实体正义的取向。20世纪70年代以来，国际私法学界对国际产品责任法律适用领域过分注重冲突正义而忽略实体正义进行反思，以美国为代表的发达国家逐渐改良陈旧机械的侵权行为地法主义和法院地法主义，并引入最密切联系原则、意思自治原则、保护弱者原则、排除被告不可预见原则等新观念。《罗马公约Ⅱ》可谓是近年来集大成者之作，兼顾了内、外国之间、生产者与消费者之间的利益平衡，充分体现出实体正义的需求。

二、国际产品责任惩罚性赔偿

冲突规范的价值取向无论如何，冲突法的本质价值追求始终如一，即在超法域领域中，导致利益冲突的有序及人类共同生存、发展、进步、和谐的环境。[5]（P149）各种冲突法学说的背后，必定蕴含着所要追求的目标或要保护的利益，冲突法的价值取向无论在立法还是在司法中，都发挥着重要的指导性作用。就国际产品责任惩罚性赔偿冲突规范来说，应重点体现出以下利益：

（一）被侵权人得到迅速合理的赔偿

社会政策的演进与保险制度的普及，侵权责任的分担已由“loss sifting”转为“loss spreading”，给予被侵权人迅速合理的赔偿已成为侵权行为实体法的共识与基本要求。[6]各国实体立法的共同趋势就是强化侵权人的责任，倾斜性保护被侵权人的利益，国际产品责任惩罚性赔偿的冲突规范也应该适用对被侵权人有利的法律，确保被侵权人能够得到迅速合理的赔偿。

（二）惩罚与遏制功能的实现

缺陷产品所造成的国际危害日益呈现出广泛性与深刻性的特点，各国实体法对生产者主观恶性强的产品侵权（如生产者策略性侵权等）纷纷构建惩罚性赔偿制度，目的在于保护消费者人身与财产利益，保障产品市场健康有序发展。国际产品责任惩罚性赔偿的冲突法设计需要重新审视侵权人与被侵权人之间的利益平衡，通过适用有利于被侵权人的法律，从冲突规范的角度体现出惩罚与遏制的制度价值。

（三）法院地国的利益

由于各国关于产品责任惩罚性赔偿的立法价值取向各异，实体法规定千差万别。当某国关于国际产品责任惩罚性赔偿的规定与法院地国的基本政策和利益相抵触时，适用该国法律就会有损法院地的利益。因此，冲突规范的设计应注重将对法院地利益有重要影响的事项重叠适用法院地法，或者利用“分割法”，将国际产品责任惩罚性赔偿纠纷分割为“侵权行为成立问题”与“损害赔偿问题”两个方面，分别运用冲突规范适用准据法。

（四）保障交易利益

交易利益包含安全与效率两个方面，提升经济主体对经济活动地法律的知悉与信赖，有助于促进交易活动。在国际产品责任惩罚性赔偿通过冲突规范有可能适用的众多法律中，产品销售地法对保障交易利益具有重要作用，生产者与消费者均能以此判断在产品销售地销售、购买相关产品的法律后果，增强双方安全感。

（五）当事人的正当期望与准据法的可预见性

当事人都愿意适用其所熟知的法律并受其约束，当事人的正当期望是冲突规范需要重点考虑的因素。对于产品生产者来说，产品制造地法、产品销售地法是其最为熟悉的法律；对于消费者而言，其最为熟悉的法律就是其经常居所地法。国际产品责任惩罚性赔偿的冲突法，应当照顾到当事人的正当期望，这也是实现冲突规范实体正义、提升适用准据法司法效率的要求。从冲突正义上看，冲突规范应当具有确定性与可预见性。“国际产品责任与国际商品流通密切相关，因此在国际交易中特别强调准据法有可预见性。”[7]对于国际产品责任惩罚性赔偿的冲突规范来说，可预见性对于实现该制度的惩罚与遏制功能具有重要意义，也便于双方当事人预见参考适用准据法之下的惩罚性赔偿具体数额。

（六）世界经济协调发展

“如同入口被光线吸引一样，诉讼当事人会被美国法律所吸引。如果他能将案件带到美国法庭，他就可能赢得官司。”[8]发达国家生产企业往往实力雄厚，具有完善的风险分担体系，立法更侧重于保护作为个体消费者的权益，其产品责任惩罚性赔偿制度较为严苛；而发展中国家从促进本国企业发展的角度考虑，在产品责任惩罚性赔偿方面并不那么严格。适用不同国家法律将导致对消费者保护尺度的重大差异，这也成为国际产品责任惩罚性赔偿冲突法立法特别是国际统一冲突法立法需要重点考虑的价值取向，目的在于协调世界经济协调发展。

三、国际产品责任惩罚性赔偿冲突

规范应考量的特殊因素国际产品责任惩罚性赔偿冲突法能否体现实体正义，关键在于相关冲突规范的设计是否得当，能否以科学的立法设计使得不同产品责任惩罚性赔偿案件对于准据法的选择趋于合理，这都必须建立在对国际产品责任惩罚性赔偿的特殊因素充分考量的基础之上。从逻辑上看，国际产品责任惩罚性赔偿是国际产品责任的特殊形式，而国际产品责任本身就是一种特殊的国际侵权责任，所以，相对于一般国际侵权责任来说，国际产品责任惩罚性赔偿是“特殊之中的特殊”。这种“特殊”不仅要求实体法上进行专门性规定，反映在冲突法上，更要求在国际产品责任冲突规范的基础上考量国际产品责任惩罚性赔偿的具体特点，促使冲突规范融合冲突正义与实体正义。

（一）保护弱者原则与被侵权人单方选择适用法律

保护弱者利益是当今国际社会的立法趋势，以涉外民商事关系作为调整对象的国际私法，用独特的方式保护着国际民商事交往中弱势群体的正当利益。[9]国际产品责任尤其是国际产品责任惩罚性赔偿，侵权方式具有专业化、复杂性特点，消费者难以与实力雄厚的生产者对抗，处于弱势地位。在国际产品责任法律适用中确立保护弱者原则已成为各国共识，如《罗马公约Ⅱ》将受害人惯常居所地法适用原则置于优先考虑地位，都体现出保护弱者理念。

国际产品责任惩罚性赔偿冲突规范的主要连接点有两类，即“与被侵权人具有密切联系”以及“与侵权人具有密切联系”两类。[10]（P902）依此逻辑，国际产品责任惩罚性赔偿冲突规范的连接点可分类为：与被侵权人具有最密切联系的连接点，包括被侵权人经常居所地等；与侵权人具有最密切联系的连接点，包括侵权人主要营业地、产品生产地等；不偏向任何一方的中立连接点，如产品取得地等。于是，如何在冲突规范中贯彻保护弱者原则就有三种模式可供选择，一是适用与被侵权人有最密切联系的法律，二是适用与侵权人有最密切联系的法律，三是由被侵权人单方选择适用法律。此三种模式在各国的冲突法立法中都有体现，就国际产品责任惩罚性赔偿冲突规范中贯彻保护弱者原则来说，第三种模式最为可取，理由如下：首先，强调适用与被侵权人有最密切联系的法律并非总能保障被侵权人的利益。对被侵权人来说，虽然与其具有最密切联系的被侵权人经常居所地法律是其最为熟悉、便于方便高效适用的法律，符合冲突正义的要求。但国际产品责任惩罚性赔偿的实体法有其特殊性，各国实体立法千差万别，诸如我国这样的发展中国家，国内相关产品责任惩罚性赔偿的立法不完善、被侵权人受保护力度弱，外国严重缺陷产品国内消费者受损的情形越来越多，若强调适用与被侵权人有最密切联系的被侵权人经常居所地法，对发展中国家的被侵权人来说是不公平的。其次，强调适用与侵权人有最密切联系的法律也不一定能保障被侵权人利益。与侵权人有最密切联系的法律主要为侵权人主要营业地法与产品生产地法，有学者强调适用侵权人主要营业地法与产品生产地法，“产品责任冲突规范宜首先强调适用被控责任人的主营业地法或者缺陷产品的生产地法，这对于充分保护我国的消费者，警戒外国的生产商，以及在对外索赔中避免因我国实体法保护标准低而处于不利局面等更具现实意义。”[11]笔者认为，该观点具有一定代表性，值得商榷，可以从两方面分析：一方面在经济全球化大背景下，产品生产往往涉及多个跨国流水线，准确界定某一国际产品的生产地并不容易。同时，当前产品出口企业往往是庞大的跨国公司，难以界定何谓“主要营业地”，例如2012年全球市值排名第一的苹果公司（Apple Inc），公司总部位于美国，其在很多发展中国家都有分公司并生产不同数码产品，假设某一数码产品导致惩罚性赔偿，适用总部所在地法为主要营业地法，显然与侵权行为本身没有最密切联系，若借鉴《罗马公约Ⅱ》关于被侵权人惯常居住地的界定《罗马公约Ⅱ》第23条规定：“公司以其中心管理地为惯常居住地；在公司的分支机构、代理机构或任何其他开业机构营业过程中发生致害事件或出现损害的，分支机构、代理机构或任何其他开业机构所在地为其惯常居住地。”，鉴于公司的很多分支机构、代理机构在发展中国家，最终还是适用了发展中国家法律而非发达国家法律，与上述观点的初衷事与愿违；另一方面强调适用发达国家准据法以保护我国企业与消费者的利益，观念过于狭隘。要真正促进提升我国企业竞争力、切实保障国内消费者权益，根本之计是完善产品责任惩罚性赔偿制度，增强企业社会责任。

我国《涉外民事关系法律适用法》将被侵权人单方选择适用法律的范围界定为侵权人主要营业地法律和损害发生地法律，笔者认为，对于国际产品责任惩罚性赔偿的法律适用来说，该冲突规范仍有改善之处。从侵权行为特殊性的角度分析，产品取得地在国际产品责任惩罚性赔偿冲突规范中具有重要作用。产品取得地是沟通生产者与消费者的纽带，被侵权人常常基于对产品取得地法的充分而放心购买使用相关产品，从保障交易利益目的出发，只有生产者与消费者共同严格遵守产品取得地法律，才能增强双方的安全感，提升交易安全与效率。国际产品责任惩罚性赔偿往往源于生产者故意或重大过失的恶性侵权行为，其对国际产品的交易利益具有极大的破坏性。所以，应当将产品取得地法律纳入被侵权人单方可选择适用的范围之中，才能更好地体现保护弱者原则。

（二）双重可诉原则与法院地法的取舍

法院地法主义在冲突法中的过分采用，被指责为“法院对起诉的权利施加不合理的限制，从而做出一个不公正的判决。”[11]（P1373）于是法院地法转由与其他连接点重叠适用，继续守护着法院地的特别利益。随着1995年英国的《国际私法》杂项条款中以成文法的方式废除了普通法的双重可诉原则，[12]各国纷纷在国际产品侵权行为成立问题上抛弃了双重可诉原则，但在损害赔偿限额问题上坚持采用双重可诉原则。国际产品责任冲突规范中的双重可诉原则在我国立法中经历了几个阶段，“《民法通则》是在不该采用双重可诉原则的侵权成立领域采用了它，而在应该采用双重可诉原则的损害赔偿领域却放弃了它，可谓南辕北辙”[13]；《示范法》和《民法草案》第九编在国际产品侵权行为成立和赔偿限额问题上都采用双重可诉原则，可谓过犹不及；那么，《涉外民事关系法律适用法》彻底抛弃了双重可诉原则，又显得过分超前了。

国际产品责任惩罚性赔偿属于民事侵权性质，现代侵权法的功能主要是补偿和风险分配，故国际产品责任惩罚性赔偿成立问题上废除双重可诉原则符合国际私法世界潮流。但是，“客观上侵权法所包含的公共政策较之合同法所包含的公共政策要浓烈得多，这就意味着法院地法或双重可诉原则不可能全部退出涉外侵权领域”。[14]国际产品责任惩罚性赔偿带有“准刑罚”性质，赔偿数额的大小体现出一国对恶性国际产品侵权行为的公共政策，而“受害人获得的赔偿数额，无关一个国家的公共秩序”[14]（P25），故不能以公共秩序保留原则排除外国法的适用。另一方面，诸如我国等发展中国家，司法实践中关于产品责任惩罚性赔偿的数额计算与发达国家相比差距还很大，这需要一个循序渐进的发展过程。所以，我国关于国际产品责任惩罚性赔偿的冲突规范中，应当对惩罚赔偿限额采用双重可诉原则。

（三）排除被告不可预见原则的适用范围

国际产品责任惩罚性赔偿应当兼顾侵权人与被侵权人的利益，如果说采用被侵权人单方选择适用法律是体现对弱势原告的保护，那么，排除被告无法预见原则就是在一定程度上平衡双方的利益。依照国际产品责任的冲突规范将会适用某国的法律，但产品的生产者根本未预见其产品会进入该国流通，在这种情况下，如果仍适用该国更严苛的法律，必然会对产品的生产者不公平。[15]

国际产品责任惩罚性赔偿，体现出准据法对恶性产品侵权行为的根本否定与严厉惩罚，故采用排除被告不可预见原则对平衡双方当事人利益来说尤其重要。对国际产品责任惩罚性赔偿可能适用的准据法逐一分析，可得出排除被告不可预见原则的适当适用范围：侵权人主营业地法律，被告主营业地法律理所当然属于被告可预见的范围；被侵权人经常居所地法律或损害发生地法律，国际产品侵权具有地域上的广泛性与时间上的偶然性之特点，适用被侵权人经常居所地法律或损害发生地法律需要以被告可预见为前提；产品取得地法律，国际产品的流通具有多样性特点，被侵权人未必直接从生产者处直接取得缺陷产品，而有可能通过赠与、二手买卖等方式取得，故产品取得地是一个动态连接点，若被告并未在产品取得地销售该产品，直接适用被告无法预见的产品取得地法律，对被告而言并不公平。综上，国际产品责任惩罚性赔偿冲突规范中采用排除被告不可预见原则，排除的范围应当是除了侵权人主营业地法以外的一切可能适用的法律，包括被侵权人单方选择适用的法律。我国《涉外民事关系法律适用法》确立的排除被告不可预见原则所排除适用的法律仅仅是被侵权人经常居所地法律，适用范围被不当缩小。

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[10]See Eugene F. Scoles， Peter Hay， Patrick J. Borchers， Symeon C. Symeonides. Conflict of Laws， Fourth Edition，2004.

[11][英]莫里斯戴西和莫里斯论冲突法（下）[M].李双元，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1998.

[12]Private International Law （Miscellaneous Provisions） Act 1995， Part Ⅲ.

[13]宋晓.双重可诉原则：进退之际[J].法律科学，2009，（1）.

[14]W. L. M Reese. Explanatory Report for convention on the law applicable to products liability[R].Hague Conference on Private International Law. Draft adopted by the Twelfth Session and Explanatory.

[15]Harvard Law Review Association. Products Liability and the Choice of Law[J]. Harvard Law Review， May 1965.

〔责任编辑：黎玫〕